Acórdão do TRP, processo 509/06.2TAFUN.P1

Data

09/09/2009

Relator

António Gama

Fonte

DGSI

Decisão

Anulada a decisão.

Alteração não substancial dos factos

Sumário

Apenas a modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia relevantes para a decisão da causa - assim, para efeitos de determinação da medida da pena ou porque contendem com a estratégia da defesa estruturada na contestação – constitui alteração não substancial, podendo o juiz cumprir o consignado no artigo 358º/1 do CPP até à leitura da sentença.

Texto da decisão

Processo n.º 509-06.2TAFUN.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

No Tribunal Judicial da Comarca de Gondomar, entre o mais que irreleva, foi decidido:

Julgar o arguido B………. autor material de um crime de corrupção activa para fenómeno desportivo, p. e p. pelos artºs 4º, nº1 e 2, por refª ao artº 2º, do D.L. 390/91, de 10/10 e, em consequência, condenar o arguido na pena de prisão de vinte e oito meses.

Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por vinte e oito meses

Julgar o arguido C……… autor material de um crime de corrupção passiva para o fenómeno desportivo, p. e p. pelos artºs 3º, nº3 e, art.º 2º, nº2, do D.L. 390/91, de 10/10 e, em consequência, condenar o arguido na pena de prisão de vinte meses.

Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por vinte meses.

Inconformados os arguidos B………. e C………. recorreram rematando as pertinentes motivações com as seguintes conclusões:

B……….:

A) Na pronúncia, apenas se refere, nos factos indiciados, que o Recorrente “prometeu ao 2º Arguido vantagem não concretamente apurada, mas relacionada com a actividade de árbitro do Arguido ou de terceiro.” – artigo 3º.

B) Não se descreve, com um mínimo de concretização, a vantagem alegadamente oferendada, e admite-se na mesma decisão que “não se apura em concreto o tipo de vantagem, nem se era para o próprio ou para terceiro”.

C) Porém, o elemento de facto nuclear que integra a factualidade típica da norma transcrita é, indubitavelmente, a promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não seja devida ao praticante desportivo, sendo fundamental apurar qual seja a vantagem em causa, para firmar ou infirmar que a mesma é indevida, possível, avançada como contrapartida e desconforme aos usos (tudo aspectos essenciais para a caracterização da peita, segundo a melhor doutrina).

D) Dos factos descritos na douta decisão instrutória, nem sequer se logra saber qual a natureza ou qualidade do suborno, nem a sua qualificação como vantagem que “cai fora” do âmbito da “adequação social”.

E) Ora, nos termos do artigo 308º, n.º 2, do C.P.P., por referência à al. b), do nº3 do artigo 283º do mesmo diploma, deve a decisão instrutória de pronúncia conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (…) sob pena de nulidade (mesmo nº3).

F) Porque a decisão instrutória em apreço não admitia recurso, por pronunciar o arguido pelos mesmos factos da acusação, pode ainda ser arguida a nulidade, nos termos do disposto no artigo 379º, al. a) e b) e n.º 2 do CPP

É, pois nula a decisão instrutória, o que expressamente se argui, por violação do disposto nos artigos 308º, nº2, do C.P.P., por referência à al. b), do nº3 do artigo 283º do mesmo diploma, achando-se inquinado todo o processado subsequente (artigo 122º, nº1), devendo anular-se toda a fase de julgamento.

G) Tentando contornar a falha apontada à decisão instrutória, vem a douta sentença acrescentar factos à mesma, narrando que a vantagem oferendada “consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F………..”

H) Acrescenta-se, assim, facto novo, descritivo da conduta que se entendeu criminosa, o que consubstancia uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358º do CPP, forçando a comunicação ao Arguido do novo facto, para que este (re)organize a sua defesa.

I) O Recorrente baseou a sua estratégia de defesa na parcimónia da douta decisão instrutória, avançando a não concretização da vantagem oferecida como mostra irrefutável da insuficiência de prova nos autos.

J) Ao Recorrente não foi feita qualquer comunicação nos termos do nº1 do artigo 358º do C.P.P, pelo que prescreve a al. b), do nº1 do artigo 379º do mesmo diploma que “É nula a sentença …que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”

K) O princípio do contraditório, o qual, encarado sob o ponto de vista do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa, com a abrangência imposta pelo art. 32.º, n.º 1 e n.º 5 da C. Rep., no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efectiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas”.

L) Não entender como alteração dos factos – substancial ou não substancial - a consideração, na sentença condenatória, de factos, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, aí se não encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados, é fazer inconstitucional interpretação das normas contidas nos artigos 358º e 359º do CPP, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República

Ora, concluindo-se, como se impõe pela inobservância pelo Tribunal do procedimento prescrito no artigo 358º do CPP, acarreta a anulação do julgamento e a nulidade da sentença.

M) As escutas telefónicas constantes de fls. fls. 294 a 305. são nulas, devendo ser consideradas prova proibida (logo, inexistente), por violação do disposto nos artigos 187º e ss.: não se respeitaram os princípios da necessidade e proporcionalidade, nem houve acompanhamento sério e efectivo por parte do juiz que as ordenou.

N) As intercepções e gravações de conversações e comunicações – vulgo escutas telefónicas – devem ser encaradas como um meio de obtenção de prova de ultima ratio e nunca de prima ratio ou sola ratio ou meio de se obter o flagrante delito.

O) É inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º nº 8, 34º nºs 1 e 4 e 18º nº 2 da Constituição, a norma constante do artigo 188º, nº. 1 do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que foi dada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, quando interpretada no sentido de que, autorizada a intercepção e gravação por determinado período, seja concedida autorização para a sua continuação sem que o juiz tome conhecimento do resultado da anterior.

São, pois nulas as escutas, bem como inválidas as transcrições, como prova neste processo, por violação do disposto nos artigos 187º e 188º do Código de Processo Penal, sendo a prova proibida tratada como prova inexistente

P) As escutas telefónicas, não obstante constituírem meio de prova, não bastam, por si e desacompanhadas de outros meios de prova, para fundar a condenação.

Q) Se as mesmas não são inequívocas (i.e., pode quanto a elas haver “equívoco, ambiguidade, confusão”), então seria necessário fazer acompanhar as escutas de algo que as clarificasse e permitisse afastar a dúvida.

R) As regras da experiência, enquanto instrumento que permite burilar outros meios de prova, tornando-os mais consistentes, devem actuar, apenas, no final do iter de raciocínio seguido pelo julgador, não permitindo “saltar” degraus ou desconsiderar a insuficiência de indícios objectivos

S) Dizer-se que existem outros processos que têm como objecto apurar da legalidade da fixação das tabelas classificativas dos árbitros, logo tal era possível é o chamado argumentum ad ignorantiam, ou seja, uma falácia lógica que tenta provar uma conclusão a partir ignorância sobre sua falsidade.

T) Tratando-se de processos pendentes, pelo que – ao menos quanto a estes, em que ainda não foi proferida sentença! – há de vigorar o princípio da presunção de inocência.

Assim não o entender é violar o disposto no n.º 2 do artigo 32º da Constituição República Portuguesa e artigo 127º do CPP.

U) Dizer-se que se o Arguido C………. solicitou /confiou nessa possibilidade de manipulação, então, a manipulação é possível, é o chamado “Circulus in Demonstrando”, em que se assume como premissa a conclusão a que se quer chegar.

V) Não pende sobre os Arguidos o ónus de fazer prova da falsidade dos factos de que são acusados, nem é legítimo ao julgador inverter o raciocínio que subjaz à imputação.

X) Não é à custa de sofismas, como ocorre na douta sentença, que se obtem o convencimento excluindo, por meios de prova complementares, hipóteses eventuais e divergentes, conciliáveis com a existência do facto indiciante.

Y) É verdade que das transcrições das escutas consta a frase: “Complicadíssimo, pá! Eu não pensava…” fls. 414, mas em nenhum lado se diz “beneficiar o G……….”

Deverá, pois, dar-se como não provada a matéria dos artigos 3º, 13º, 14º, 15º e 16º, uma vez que os vícios até resultam do texto da decisão recorrida.

Ao tentar escamotear, com argumentos perfeitamente inconsistentes, a crassa ausência de prova relativamente ao facto que efectivamente releva para o tipo de crime em causa, a decisão objecto do presente recurso faz “tábua rasa” dos mais elementares princípios de Direito Penal e Processual Penal, com destaque para o corolário da presunção de inocência “in dubio pro reo”.

Violou, pois, a douta sentença o princípio in dúbio pro reo consagrado constitucionalmente no artigo 32º, nº 2 da CRP

Z) O princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa

AA) A pena aplicada é, pois, manifestamente, desproporcional.

Ao assim não entender, violou a douta sentença o disposto nos artigos 70º e 71º do Código Penal.

Termos em que deverá ser o presente recurso provido, e, em consequência:

A) ser declarada nula a decisão instrutória, por violação do disposto nos artigos 308º, nº2, do C.P.P., por referência à al. b), do nº3 do artigo 283º do mesmo diploma, achando-se inquinado todo o processado subsequente (artigo 122º, nº1), devendo anular-se toda a fase de julgamento;

B) ser declarada nula a douta sentença condenatória recorrida, por inobservância do procedimento prescrito no artigo 358º do CPP, o que implica a anulação do julgamento e a notificação ao Arguido para apresentar a sua defesa;

C) revogar-se a douta decisão a quo no sentido de ser substituída por outra que absolva o Arguido e que, dessa forma, respeite os mais fundamentais princípios orientadores do Direito Processual Penal e Penal, assim se fazendo inteira justiça.

C……….:

Vai o presente recurso da sentença proferida no passado dia 05 de Novembro de 2008 que condenou o Recorrente condenado como autor material de um crime de corrupção passiva no fenómeno desportivo, p. e p. pelos artºs 3º, nº 3 e art.º 2º, nº 2 do D.L. 390/91 de 10/10 na pena de prisão de 20 meses, suspensa na sua execução por igual período.

O Recorrente foi o Recorrente foi condenado por factos pelos quais não se encontrava pronunciado, tendo existido manifesto aditamento de factos novos, uma vez que na douta pronúncia não foi concretizada a alegada contrapartida que teria sido prometida (e por este alegadamente aceite) ao ora Recorrente pelo co-arguido B………., tendo-se entendido em tal douta decisão de pronúncia que das transcrições das escutas constantes dos autos não é feita qualquer referência a nomes de quem quer que seja ou a vantagem concretamente definida.

III

Sucede que, ao invés do que refere a decisão em crise que “no dia 16 de Abril de 2004, o 1º arguido telefonou ao 2º arguido, pedindo-lhe que beneficiasse o G………., no jogo a realizar no dia 19 de Abril de 2004. Como contrapartida, o 1ºarguido prometeu ao 2º arguido vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade deste, sujeito identificado como E………., propondo ainda o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F……….”, acrescentando que “das transcrições de fls. 295 e 305 não resulta qualquer menção ao nome “F……….””, sendo certo porém que “erro a PJ quando ao efectuar a transcrição das escutas omitiu aquelas referências, terá a acusação incorrido em lapso quando as transpôs para aquela referencia como sendo a contrapartida prometida (…) de certo por lapso, a Mmª Juiz de Instrução ao excluir da acusação a referência à contrapartida prometida, o fez por confiar que a transcrição era fidedigna, o que sucederia com a subscritora, não fosse termos optado pelo cumprimento foram do princípio da imediação da prova”, o Recorrente, presente na audiência de discussão e julgamento, não se recorda de ter ouvido a menção à palavra “F……….” nas escutas ouvidas em audiência, sendo certo que tal referência não consta das transcrições das escutas constantes dos autos, muito se estranhando que tal facto possa ter “escapado” à Policia Judiciária, ao Ministério Público e ao Meritíssimo Juiz de Instrução, como infra melhor se explorará.

A alteração ocorrida, a que supra se fez menção, ocorreu no decurso da audiência de julgamento, não foi comunicada ao Recorrente, não podendo este apresentar a sua defesa no que a tal alegada alteração dos factos dizia respeito, sendo certo que, de harmonia com o citado princípio da vinculação temática o objecto do processo encontrava-se bem definido, devendo assim manter-se até ao trânsito em julgado da sentença.

Tendo-lhe sido imputada a prática de determinados factos na decisão instrutória, nos quais, para além do mais, se refere que “vantagem não concretamente apurada mas relacionada com a actividade de árbitro do arguido ou de terceiro”, é certo que o Recorrente organizou a sua defesa em consonância com tal decisão e, dizer-se que ao arguido foi prometida uma vantagem não concretamente apurada e que lhe foi prometida “vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade deste, sujeito identificado como E………., propondo ainda o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F……….” é manifestamente diferente, constituindo, claramente, facto novo, que altera, pelo menos de forma não substancial os factos descritos na douta pronúncia.

É que em termos, quer de defesa, quer mesmo de pena a aplicar é claramente diferente não se saber qual será a alegada vantagem prometida (desconhecendo-se, em consequência, o alcance e eventual “gravidade” da mesma) ou encontrar-se bem definida e concretizada a alegada vantagem ou promessa; as repercussões de tal alteração na estratégia de defesa do Recorrente são, deste modo, evidentes, devendo ter sido dada ao Recorrente a possibilidade de preparar a sua defesa em consonância com os novos factos de que o Tribunal pretendia considerar como provados.

VII

Não tendo sido feita a comunicação prevista no art.º 358º, nº 1 do CPP não tendo, assim, sido dado ao Recorrente oportunidade para se defender dos novos factos que lhe são imputados, existe manifesta violação do princípio do contraditório e dos mais elementares direitos de defesa do arguido e clara violação do direito constitucionalmente consagrado ao Recorrente de ver assegurado no processo penal todas as suas garantias de defesa, nomeadamente, do exercício do contraditório, previsto no art.º 32º, nºs 1 e 5 da C.R.P., na medida em que coarcta os direitos de defesa do Recorrente.

VIII

Entender-se que o adicionamento de factos novos na sentença não constitui alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, e que, por via disso, impunha a concessão ao Recorrente de prazo para apresentação de defesa quanto aos mesmos, limita os direitos de defesa e do exercício do contraditório consagrados ao Recorrente, sendo, portanto, tal interpretação do art.º 358º do C.P.P. manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no art.º 32º, nºs 1 e 5 da C.R.P.

Assim, a decisão em apreço condena por factos diversos dos imputados ao Recorrente na douta decisão de pronúncia, não tendo sido dado cumprimento ao preceituado no art.º 358º do Cód. Processo Penal, o que acarreta a nulidade da mesma, nulidade que desde já se argui para todos os devidos e legais efeitos e consequências legais da mesma decorrentes, nomeadamente a anulação de todo o processado posterior à mesma, tendo, assim, ao entender de forma diferente, sido violado o disposto no art.º 358º, nº 1 do Cód. Processo Penal.

Padece ainda a sentença em crise de manifesto erro na fixação da matéria de facto considerada como provada e não provada, sendo que deveria ter sido considerada como não provada a materialidade dos pontos 3º, 13º, 14º, 15º e 16º da douta sentença em apreço e como provada a materialidade constante dos parágrafos nºs 3º e seguintes, uma vez que, compulsada a fundamentação quanto à convicção do douto Tribunal “a quo” ressalta flagrante a ausência de provas concretas para considerar tais factos como provados, apenas se podendo concluir pela condenação do Recorrente com base em, pasme-se, meros INDICÍOS!

A livre convicção ou apreciação, não poderá nunca, confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com uma impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; ao invés, será através de um processo lógico e legalmente apoiado que o julgador haverá que considerar como provados e como não provados determinados factos, uma vez que o princípio da livre apreciação da prova não liberta o julgador das provas que se produziram, sendo com base nelas que terá que decidir, circunscrevendo-se a sua liberdade circunscreve-se à livre apreciação dessas mesmas provas dentro dos parâmetros legais, não podendo estender essa liberdade até ao ponto de cair no puro arbítrio.

XII

No presente caso, parte substancial da matéria de facto considerada como provada e não provada ter como base as escutas telefónicas constantes dos autos, referindo expressamente o douto Tribunal “a quo” que “é certo que o teor das escutas – as conversações a que se reportam – não é ab initio, literal, pois que não traduzem de forma absolutamente inequívoca, ipsis verbis, os elementos subjectivos do ilícito”, bem como que “as escuta, a captação das conversações mantidas entre os arguidos e terceiros, são um meio directo de obtenção de prova. Porém, quanto ao facto probando, e porque o seu teor não é inequívoco, apenas nos fornecem indícios e nessa medida trata-se de prova indiciária”.

XIII

Não obstante, e socorrendo-se do amplo princípio da livre apreciação da prova constante do aludido art.º 127º do Cód. Processo Penal, o douto Tribunal “a quo” “conjuga” as regras do bom senso com a prova indiciária constante das escutas e conclui que com as conversas constantes das escutas os arguidos pretenderam beneficiar o G………. mediante contrapartida oferecida pelo primeiro arguido e supostamente aceite pelo Recorrente, isto é, o Meritíssimo Tribunal “a quo” conclui pela existência dos elementos típicos do crime pelo qual condena o Recorrente e o seu co-arguido com base em indícios e alegadas regras de bom senso.

XIV

Todavia, em sede de julgamento impõe-se que o arguido, a ser condenado, o seja com base em provas efectivas e concretas e não meros indícios e “impressões” no espírito do julgador, impondo-se a sua absolvição, por força do princípio in dubio pro reo, se tal não acontecer

A este propósito chega mesmo o douto Tribunal “a quo” a referir que “ensinam-nos as regras de senso comum que determinado sujeito após uma qualquer prova apenas liga a outro a dar conta do sucedido quando exista um qualquer “mandato”, quaisquer orientações de um para com o outro e nesse caso impõe-se o “prestar contas””; todavia, ao Recorrente surgem desde logo uma infinidade de razões para tal ter sucedido, sendo certo, porém, que não é ao Recorrente que incumbe provar a razão de ser do telefonema, sendo ao douto Tribunal que incumbe a averiguação dos factos e, se for esse o caso, considerar como provado, sem margem para quaisquer dúvidas, factos que preencham tal alegado “mandato”, não bastando aqui as meras probabilidades.

XVI

E muito menos a afirmação de que no caso concreto o douto Tribunal “a quo” se bastou com a “quantidade de indícios ou indicadores graves, isto é, sérios, importantes, fortes e intensos; precisos, ou seja, certos e distintos ou exactos; e todos concordantes, quer dizer, coincidentes ou direccionados (…)”.

XVII

Em rigor importa clarificar que não existe qualquer erro técnico que possa ser apontado ao Recorrente no jogo em apreço, sendo certo que quer pelo visionamento do jogo, quer pelas declarações dos Srs. Peritos em audiência de julgamento (vide declarações dos Srs. Peritos H………., I………. e J………., que prestaram esclarecimento em 29/09/2008, gravados no respectivo CD, em formato digital, cuja localização exacta não é referida na acta de audiência de julgamento), não é possível afirmar que o Recorrente beneficiou de algum modo o G………. no decorrer do jogo em apreço nos autos.

XVIII

Ora, assim sendo não é curial afirmar que “todavia ao seu alcance estava, de facto, alterar o curso do jogo, desde que alterasse as regras e assinalasse de forma incorrecta eventuais faltas ou penalidades”!!!!!!! Todavia, afirma o Recorrente, não o fez, tendo efectuado uma arbitragem isenta, como era seu timbre e, na ânsia de encontrar uma justificação minimamente plausível para os factos que – incorrectamente a nosso ver – são considerados como provados, o douto Tribunal “a quo” desfila um sucessivo rol de interrogações e hipóteses para as quais, porém, não foi encontrada qualquer base factual.

XIX

Nesse desenrolar de interrogações, pergunta-se “que favor podia o arguido C………. prestar a B………. quer lhe “valia a vida” (…) Tinham outras ligações que extravasavam o plano futebolístico? Não resultou da prova produzida que assim sucedesse, por total ausência de prova que permitisse concluir pela existência de outro tipo de relações entre ambos – designadamente do foro laboral, empresarial – e que justificasse aquela conversa. E se não mantinham outras relações, necessariamente a conversa tinha de versar o único ponto em comum entre ambos: o futebol e a arbitragem”! E pergunta o Recorrente: e porventura foi averiguado de algum modo se existiam outro tipo de relações entre os arguidos?

Aos arguidos não cabia o ónus de fazer tal prova. Em audiência não foi feita tal prova e, não pode, porém, o Tribunal afirmar que como não foi feita prova em sentido inverso é porque … “necessariamente a conversa tinha de versar o único ponto em comum entre ambos: o futebol e a arbitragem”, pois que tal asserção, com todas as consequências legais da mesma decorrentes, viola os mais básicos princípios processuais penais.

XXI

A douta sentença em crise chega mais longe e afirma mesmo que o Recorrente, apesar de não ter beneficiado o G………. no jogo em apreço, para além de o poder ter feito, não o teria feito porque “estando a partida a desenrolar-se, ainda que por erro de terceiros, de forma favorável à equipa que se pretendia favorecer, desnecessário se torna qualquer ajuda extra, complementar por parte do arbitro. Este beneficiou da conjuntura favorável da partida ao G………. para poder nada fazer em prol deste”, o que é manifestamente inaceitável, quase se podendo afirmar, com base na mesma, que independentemente do julgamento efectuado o Tribunal recorrido sempre condenaria o Recorrente pelos factos acerca dos quais formou convicção. Sem mais…

XXII

E no que tange ao constante do ponto 3 dos factos considerados como provados, o douto Tribunal “a quo” afirma que apenas por lapso não consta das transcrições das escutas juntas aos autos qualquer menção ao nome “F……….”. Mas atente-se: lapso em terá incorrido a Policia Judiciária, o Digno Magistrado do Ministério Público, o Meritíssimo Juiz de Instrução que autorizou a intercepção telefónica e o Meritíssimo Juiz de Instrução que proferiu a douta decisão instrutória, já que as gravações em apreço foram ouvidas, seleccionada a matéria considerada relevante, validada a mesma, ordenada a sua transcrição e tal menção sempre escapou aos diversos agentes judiciários, em diferentes momentos processuais, sendo certo ainda que também o Recorrente e os demais intervenientes processuais terão então incorrido em tal “lapso”, pois que em local algum se recordam de ter constatado tal menção ao nome “F……….”, nem de a ouvirem na audição efectuada no decurso da audiência de julgamento, mais se realçando que as transcrições das escutas foram validadas pelo Meritíssimo Juiz de Instrução, tornando-se assim um documento autêntico, cuja validade é agora colocada em causa.

XXIII

Aliás, será de todo inadmissível que as transcrições das escutas juntas aos autos sejam consideradas fidedignas para suporte de parte dos factos provados e não fidedignas para outros factos, ficando sem se saber ao certo se as transcrições estão ou não no seu todo em consonância com as escutas telefónicas realizadas gravadas.

XXIV

Face a tal manifesta e compreensível dúvida, outra solução não restará senão invalidar por completo tal meio de prova nos presentes autos.

XXV

Sem prescindir do exposto, sempre se acrescentará que o constante do ponto 13º dos factos provados é incontornável que o que ali consta não encontra assento em qualquer escuta constante dos autos, uma vez que, tendo sido considerado como provado que “depois do jogo, o 2º arguido telefonou ao 1º arguido e disse-lhe que tinha sido “complicadíssimo” beneficiar o G……….”, o certo é que a frase “complicadíssimo” beneficiar o G……….” não foi proferida pelo Recorrente, não constando das escutas em apreço, o que configura manifesta extrapolação inaceitável por parte do douto Tribunal “a quo”, mais uma vez, assente em suposições, supostos indícios e juízos de valor.

XXVI

Os pontos 14, 15 e 16 dos factos provados não encontram, de igual modo, suporte na prova efectivamente produzida em audiência e constante dos autos, mais não passando do que conclusões e juízos de valor alegadamente retirados das escutas telefónicas, mas que das mesmas não resultam em concreto.

XXVII

No que concerne aos factos considerados como não provados (de “jamais C………. beneficiou qualquer clube em detrimento do clube adversário” até ao final dos factos não provados), tal materialidade deveria ter sido considerada como provada, se atentarmos na prova testemunhal produzida nos autos, devidamente conjugada com a demais constante nos autos, nomeadamente as escutas telefónicas, verificando-se que a mesma não conduz de modo algum a tais conclusões.

XXVIII

Ouvidos os depoimentos das testemunhas e esclarecimentos dos peritos em audiência, todos devidamente gravados em formato digital como se faz referência nas respectivas actas de audiência de julgamento, ficamos com a certeza de que a matéria de facto constante dos factos 3º, 13º, 14º, 15 e 16º dos factos provados teria que ser considerada como não provada e a não provada a partir de “jamais C………. beneficiou qualquer clube em detrimento do clube adversário” até ao final dos factos não provados teria que ser considerada como provada.

XXIX

Veja-se a título de exemplo que a testemunha K………., que prestou depoimento no dia 29/09/2008 e cujo depoimento se encontra gravado no respectivo suporte digital, com referência à acta de audiência de julgamento, referiu ter sido árbitro-assistente no jogo em causa, tendo referido expressamente que:

MANDATÁRIO (DR. T……….): Já sei o que é Sra. Dra. Já sei o que é.

K………. o Sr. Testemunha está aqui por causa de um jogo em que interveio como Árbitro-Assistente, ………. na época de 2004, mais precisamente no dia 19 de Abril de 2004. Recorda-se desse jogo?

TESTEMUNHA: Recordo em parte.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Ao Sr, vem-lhe alguma coisa de especial à memória? Ou foi um jogo como tantos outros?

TESTEMUNHA: Foi um jogo igual a muitos outros.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Tem conhecimento que foi feita uma perícia relativamente a esse jogo?

TESTEMUNHA: Não faço a menor ideia.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Não faz a menor ideia? E foram-lhe apontados alguns erros?

TESTEMUNHA: Não faço a menor ideia.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Não faz a menor ideia? Diga-me uma coisa recebeu alguma indicação designadamente por parte do Sr. C………. no sentido de,

TESTEMUNHA: Absolutamente nada.

JUÍZA: O Sr. adivinhou a pergunta foi?

TESTEMUNHA: A pergunta? Se eu recebi alguma indicação do Sr. C……….?

JUÍZA: Sobre o quê?

TESTEMUNHA: Depreendo que seja do jogo não é? é disso que estamos a falar.

JUÍZA: Pois, o Sr. também não errou. Nem soube que errou?

TESTEMUNHA: Não percebi.

JUÍZA: O Sr. não errou nesse jogo? Nem sabe que errou?

TESTEMUNHA: O que me perguntou, aquilo que eu compreendi das palavras foi se tive conhecimento (...) eu respondi absolutamente nada porque ninguém me informou

JUÍZA: Nem tinha conhecimento do relatório do observador?

TESTEMUNHA: O observador recebo na terça ou na quarta-feira já não me recordo naquele ano como é que as coisas funcionavam mas normalmente eram 3 ou 4 dias depois do jogo, penso que não estou errado em relação a isso.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Sim, mas eu não me estava a referir a esse relatório, estava-me a referir a uma perícia que terá sido feita pelo Sr.

TESTEMUNHA: Mas eu não tenho conhecimento de nada, em relação a qualquer tipo de perícia. em relação ao relatório tenho conhecimento, como de muitos relatórios de muitos jogos que eu faço estão em minha casa.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Relativamente a este jogo, teve alguma conversa com o Sr. C………., no sentido de a sua actuação não ser nem tendenciosa de mais para uma equipa do que para a outra? Sim ou não?

TESTEMUNHA: Não.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Não? Costumava muitas vezes auxiliar o Sr. C………. nos jogos ou…

TESTEMUNHA: Ao longo da minha carreira se a memoria não me falha, fiz dez ou doze jogos com o Sr. C………..

MANDATÁRIO (DR. T……….): E relativamente à actuação em campo, combinaram alguma coisa das indicações? Como é que vou dar as indicações?

TESTEMUNHA: Se combinávamos? Antes dos jogos avia uma reunião entre o Árbitro e o Árbitro-Assistente.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Hum… Normal? Falaram com ele do género, se eu fizer isto a forma como é que hei-de assinalar, como é que vamos discutir?

TESTEMUNHA: Isto está definido nas leis de jogo. E como é que nós podemos e devemos proceder. A reunião é mais para (...) dessas regras que já estão estipuladas nas leis de jogo.

(…)

MANDATÁRIO (DR. T……….): Se tivesse havido uma reunião no sentido de a sua actuação não se pautar por tanta objectividade, recordava-se?

TESTEMUNHA: Sim.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Não ocorreu?

TESTEMUNHA: Não.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Nem recebeu nenhuma advertência por qualquer forma que extravasasse o normal por parte do Árbitro, neste caso, relativamente a este jogo?

TESTEMUNHA: Advertência do Árbitro? Para mim?

MANDATÁRIO (DR. T……….): Sim, indicações num sentido ou noutro?

TESTEMUNHA: Pode precisar como?

MANDATÁRIO (DR. T………..): Estou-lhe a perguntar, eu não estive lá. Se souber qualquer coisa que indicações é que recebeu, recorda-se ou não?

TESTEMUNHA: Indicações?

MANDATÁRIO (DR. T……….): Na tal reunião que teve antes do jogo.

TESTEMUNHA: Eu não disse que tive a reunião. Normalmente há sempre reuniões. Normalmente. Agora, há Árbitros, as pessoas já nos conhecem, não é? Abdicamos das reuniões, agora não recordo se o Sr. C………. fez a reunião comigo ou não. Não me recordo.

(…)

MANDATÁRIO (DR. T……….): E estes erros que alegadamente lhe são apontados, a terem existido, foi intencionalmente que os comentou?

TESTEMUNHA: Não.

JUÍZA: Sr. Dr. se fosse intencional certo seria aqui dito.

XXX

Do depoimento de tal testemunha verifica-se inequivocamente não ter existido qualquer “concertação” entre o Recorrente e os seus árbitros-assistentes no sentido de favorecer qualquer clube em detrimento do outro, tendo o jogo em apreço decorrido com absoluta normalidade.

XXXI

De igual modo, verificamos que da analise do depoimento da testemunha L………., que prestou depoimento no dia 15/10/2008 e cujo depoimento se encontra gravado no respectivo suporte digital, com referência à acta de audiência de julgamento, referiu expressamente que:

TESTEMUNHA: Sra. Dra. se a intenção dele era favorecer o G………. tinha um lance por excelência para o favorecer porque independentemente do que o Árbitro-Assistente dissesse ele chegava lá e exibia o cartão vermelho. Porque o Árbitro-Assistente não tem cartões, não tem poder disciplinar no jogo. Quero frisar, responsabilidade do Árbitro-Assistente, mas quem decide é o Árbitro. Se a intenção fosse, favorecer o G………. era lance por excelência porque independentemente do que o Árbitro-Assistente decidisse a ultima palavra cabe ao Árbitro.

XXXII

Isto é, refere tal testemunha que se o objectivo do Recorrente fosse beneficiar o G………., teve oportunidades para o fazer e não o fez, isto é, agiu com o rigor que lhe é peculiar.

XXXIII

De igual modo, a testemunha M………., que prestou depoimento no dia 15/10/2008 e cujo depoimento se encontra gravado no respectivo suporte digital, com referência à acta de audiência de julgamento, foi o quarto árbitro do jogo em apreço, referiu expressamente que:

TESTEMUNHA: Em todos os jogos há uma reunião. E é normal essa reunião, até porque a concentração começa na (...) jogada. A concentração começa mesmo nessa reunião, tudo o que tem a ver com o jogo é falado nessa reunião, de forma a que nos sentidos estejam mais despertos e por isso a concentração começa nessa reunião.

MANDATÁRIO (DR. U……….): Nós temos aqui junto aos autos um relatório feito pelo Sr. observador que deu uma classificação excelente ao C………. isento de mácula. Perfeito. Temos a comunicação social que deu uma imagem do jogo perfeita, sem casos. Pergunto com toda a precisão, antes, durante e após o jogo, fazia sentido da parte de alguém alguma indignação, alguma preocupação, algum queixume da arbitragem, ou o jogo para além da virilidade que é peculiar num derby .......... (...)

TESTEMUNHA: Não, justamente eu acho que para nós o final do jogo foi uma vitória. Porque, (...) nomeadamente por ser um derby .......... traz alguma rivalidade entre as 2 equipas e para nós foi uma vitória no sentido de ter corrido bem, no sentido de (...) casos. Em termos de trabalho do jogo da nossa parte foi muito bem conseguido, e nesse sentido utilizo a palavra vitória. e também (...) um Árbitro de futebol e quando um jogo corre bem para mim de certa forma é uma vitória, desempenhei a minha função da melhor maneira possível e chego ao fim quando as partes não têm nada a dizer sobre o meu trabalho, acaba por ser uma vitória. Mas, aí nesse jogo foi isso que passou, aliás, nós temos que ser os melhores dentro do campo, e não resultar da nossa actuação (...) em casos.

(...)

MANDATÁRIO (DR. U……….): Após o jogo, houve reacção negativa quer junto de vós, quer nos balneários, quer à saída?

TESTEMUNHA: Não.

MANDATÁRIO (DR. U……….): Foi um jogo pacífico? Olhe, conhece o C………. há muito tempo? Tem-no como homem, bem comportado?

TESTEMUNHA: Tenho. Eu até gostaria aqui de salientar uma pequena nota. Eu fiz alguns jogos do Sr. C………. como fiz de outros jogos e por aí posso também ver as diferenças. É que eu quando ia com o Sr. C……….., como quarto Árbitro eu ia à vontade. Porquê? Porque o Sr. C………. era pessoa extremamente rigorosa, extremamente cumpridora e zelosa das leis do futebol. E os jogadores, as equipas já o sabiam. O meu trabalho era muito facilitado nesse aspecto. Normalmente, os bancos tinham sempre um comportamento muito correcto, porque já sabiam do rigor dele e então sabiam que iam para à rua. O rigor dele era aplicado também aos Árbitros e nesse aspecto acabava por facilitar um bocado o trabalho.

(...

MANDATÁRIO (DR. T……….): diga-me uma coisa, durante o jogo é normal que os bancos, em bom português, se manifestem? Têm liberdade para isso?

TESTEMUNHA: Quanto ás decisões do Árbitro não têm liberdade para isso. Podem manifestar-se em relação à equipa, dando ordens técnicas,

MANDATÁRIO (DR. T……….): Não digo protestar contra, mas manifestar com concordância ou não concordância, com (...)

TESTEMUNHA: Exactamente.

MANDATÁRIO (DR. T……….): O Presidente do N………. quando aqui veio prestar depoimento, disse que era notória a diferença de tratamento, ou melhor, simpatia ou antipatia para com as duas equipas. Simpatia para com o N………., antipatia ou alguma (...) para com o G………. .

Notou alguma diferença de tratamento?

TESTEMUNHA: Isso não é verdade. Digo-lhe em respeito a mim e em respeito aos meus colegas de equipa.

MANDATÁRIO (DR. T……….): E, no banco do N………., não foi manifestada qualquer tipo de tratamento (...)?

TESTEMUNHA: Relativamente àquilo que me disse, em relação a casos pontuais, ás vezes, há algo, uma reacção, concordar ou não concordar, mas não no banco do N………. . Foi nos dois bancos. Agora, manifestar-se por um lance específico e contestar vivamente, não aconteceu nada disto. Eu nunca tive que intervir nesse jogo, diferente do que intervenho nos outros. Até às vezes, é mais o treinador a dar as instruções que se abstrai e sai da área técnica, situações perfeitamente normais.

MANDATÁRIO (DR. T……….): Aqui, teria de haver com uma reacção à forma como estariam a ser tratados mal, os jogadores do N………., pelos Árbitro.

TESTEMUNHA: Não.

XXXIII

Resulta do exposto que a arbitragem do Recorrente no jogo em apreço, como aliás em qualquer outro, foi impoluta e sem qualquer reparo, pelo que deveria ter resultado como provado que “jamais C………. beneficiou qualquer clube em detrimento do clube adversário”.

XXXIV

Ora, tendo em conta que esse Venerando Tribunal da Relação conhece de facto e de direito, e que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, constante das gravações em suporte digital, não conduz à factualidade apurada na douta decisão em crise, supra discriminada, justificado está o pedido formulado de modificabilidade da decisão do tribunal de 1ª. Instância sobre a matéria de facto, nos termos apontados e conforme disposto no art. 431º do Código de Processo Penal, sendo certo que a matéria de facto dada como provada e não provada não espelha exactamente o que se passou na audiência e por isso se impugna a decisão proferida sobre ela, de harmonia com o disposto no nº. 3 do art. 412º do Código de Processo Penal, tendo em conta as transcrições dos depoimentos em crise, supra referidos, e a referência aos suportes técnicos em que os mesmos se encontram registados, referência essa acima aduzida e que poderá ser verificada na transcrição a levar a efeito pelo Tribunal, sendo os pontos de facto que o Recorrente considera incorrectamente julgados os constantes factos provados dos artºs 3º, 13º, 14º, 15º e 16º da douta sentença em apreço que deveriam ter sido considerados como não provados e os pontos dos parágrafos nºs 3º e seguintes dos factos não provados que deveriam ter sido considerados como provados (a partir de jamais C………. beneficiou qualquer clube em detrimento do clube adversário” até ao final dos factos não provados) e as provas que impunham decisão diversa da recorrida: as escutas telefónicas constantes dos autos e demais prova documental e pericial constante dos autos, onde se inclui as declarações dos Srs. Peritos em audiência de julgamento H………., I………. e J………., que prestaram esclarecimentos em 29/09/2008, gravados no respectivo CD, em formato digital, cuja localização exacta não é referida na acta de audiência de julgamento e os depoimentos das testemunhas K………., que prestou depoimento no dia 29/09/2008 e cujo depoimento se encontra gravado no respectivo suporte digital, com referência à acta de audiência de julgamento e L………. e M………., ambos com depoimento prestado no dia 15/10/2008, gravado no respectivo suporte digital, com referência à acta de audiência de julgamento.

XXXV

Face ao que supra se expôs, verifica-se inequivocamente que a condenação do ora Recorrente, nos termos decididos pela sentença ora em crise, só foi possível à custa da afronta directa às mais elementares exigências da justiça e de irremível e frontal violação do direito e das leis vigentes, tanto da Lei Constitucional, como da lei ordinária; e tanto das leis de carácter material-substantivo, como das leis de índole adjectivo-processual, uma vez que é manifesto que o douto Tribunal recorrido formou a sua convicção à revelia do imperativo constitucional in dubio pro reo, seguramente uma marca irredutível do processo penal de estrutura acusatória e, para além disso, o santo e a senha do processo penal digno do Estado de Direito e, mesmo, do legado civilizacional de que nos reivindicamos e orgulhamos.

XXXVI

Tivesse o Tribunal "a quo" procedido de acordo com a lei e o direito, então uma coisa resultaria líquida e evidente: jamais poderia ter resultado como provado o constante dos artºs 3º, 13º, 14º, 15º e 16º dos factos provados e como não provada a matéria a que supra se fez referência.

XXXVII

Ora, o douto Tribunal de primeira instância violou a lei e o direito, na medida em que condenou a Recorrente pela prática do ilícito acima descrito, mesmo em face da total falta de idoneidade dos meios probatórios produzidos e perante as escutas juntas aos autos e os depoimentos supra aludidos que, de todo levam à absolvição daquele, sendo certo que ao imputar-se nestes termos a prática pelo Recorrente do crime pelo qual foi condenado, está a condenar-se o Recorrente por uma mera presunção, face à total ausência de prova, o que é vedado pelo princípio in dubio pro reo. Por mais forte e consistente que seja a presunção ou os “indícios”.

XXXVIII

Verifica-se assim, que, quando muito, não existe in casu uma certeza para além de qualquer dúvida por parte do Tribunal de que o Recorrente tenha cometido o crime pelo qual que foi acusado e condenado, sendo tal facto perfeitamente apreensível através de um exame atento e cuidado à douta decisão em crise, conjugada com todos os meios de prova existentes nos autos, pelo que por força do princípio “in dubio pro reo”, impunha-se a absolvição da Recorrente, princípio esse que foi indubitavelmente violado.

XXXIX

Por outro lado, ainda que se entenda definitivamente que o Recorrente praticou o crime de corrupção passiva para o fenómeno desportivo, p. e p. pelos artºs. 3º, nº. 3 e art.º. 2º, nº. 2 do D.L. 390/91, de 10/10, na pena de vinte meses de prisão, cuja execução foi suspensa na sua execução pelo mesmo período, o certo é que, a pena aplicada não é justa nem proporcional ao caso em apreço, pecando por ser excessiva.

Há que determinar a medida da pena na qualificação que se considera como adequada, tendo em conta as finalidades das penas e os critérios de determinação da medida concreta da pena - artigos 40° e 71° do Código Penal), relevando para determinação da escolha e medida da pena, o grau e culpa e ilicitude do agente, a intensidade dolosa, as consequências do facto, a situação pessoal do mesmo, bem como as necessidades de prevenção do crime.

XLI

Quando se trate de fixar as penas, de harmonia com o art.º. 71º do Cód. Penal, relevam fundamentalmente a culpa do agente, a ilicitude e as necessidades de prevenção, devendo ter-se em conta que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa (art. 40º do Cód. Penal).

XLII

No que concerne à medida da pena aplicada ao Recorrente, o douto Tribunal “a quo” referiu o seguinte:

● Em desfavor do arguido, há que considerar a ilicitude do facto que é acentuada, tendo em consideração o jogo a que se dirigiu a conduta e que estaria em causa um “prémio” no valor de um milhão de euros, ou pelo menos metade;

● O grau de culpa é elevadíssimo, considerando que era um árbitro com largos anos de experiência e, como tal, devia estar mais ciente das responsabilidades da sua função e da necessidade de manter a observância das regras éticas do fenómeno desportivo, quer ao nível do desenrolar das partidas entre equipas, quer ao nível da promoção dos próprios árbitros, sendo de lhe exigir um comportamento que “honrasse” a ideia de rectidão que os outros tinham de si, bem assim a carreira que tinha construído até então e se encontrava no final;

● A conduta do Recorrente é mais censurável do que a do seu co-arguido, estando na sua inteira disponibilidade a manipulação do resultado do encontro;

● Acrescem as exigências de prevenção geral que são muito elevadas, dada a proliferação com que este tipo de conduta se tem verificado aio nível do futebol, com as repercussões internacionais que são do conhecimento de todos, em detrimento da imagem do nosso país, do futebol português e sendo certo que o cidadão comum se vem desacreditando da lealdade e correcção das competições desportivas e dos seus resultados, sendo premente repor a validade do bem jurídico violado.

XLIII

De salientar porém, que outros factos foram dados provados que militam a favor do Recorrente e que, com a devida vénia parecem não ter sido levados em conta na fixação da medida da pena respeitante ao mesmo, como sejam C………. foi árbitro de futebol durante 23 anos — de 1981 a 2004, tendo actuado na 1° Divisão de Futebol, durante 13 anos.

a) Foi também árbitro pré-internacional, tendo a este nível participado todas as épocas como quarto árbitro.

b) C………. e electrotécnico de comunicações, com o vencimento mensal de € 1.800

c) A mulher aufere mensalmente cerca de € 800

d) Vive em casa própria adquirida por recurso a crédito bancário pelo qual paga mensalmente cerca de € 260

e) Tem como habilitações literárias o 11º ano de escolaridade

f) È considerado no meio social em que se insere como tendo uma vida pessoal e profissional sem mácula, sempre pautada pelos mais rígidos princípios éticos e morais.

g) É respeitado e considerado por todos que o conhecem e com ele convivem, tendo sido sempre tratado, considerado e havido por todos quantos o conhecem, como homem de bem e honrado.

h) É casado, pai de dois filhos, tendo ainda um neto.

i) È considerado como um homem de bem, muito sério e honrado, sendo, igualmente, um cidadão respeitado e respeitador, bem Conceituado no meio social profissional e desportivo em que se insere.

j) Não lhe são conhecidos antecedentes criminais

XLIV

Face à factualidade dada como assente e atendendo a todos os princípios acima expandidos, parece indubitável que a pena aplicada ao Recorrente é demasiado elevada, sendo certo que, atendendo ao facto de o crime pelo qual o Recorrente foi condenado, prevê uma moldura penal em abstracto de 1 mês a dois anos de prisão, sempre seria de aplicar ao Recorrente uma pena situada no mínimo legal, ou seja muito próximo de um mês de prisão, sendo que, bem ao invés o Meritíssimo juiz “a quo” fixou tal pena muito próxima do limite máximo: 20 meses de prisão!

XLV

Na verdade e para além do acima exposto, resulta provado na decisão em crise, em síntese e que constituem circunstância que militam a favor do mesmo, que o Recorrente tem um percurso de vida impoluto, sendo primário, lisura essa que igualmente se aplica à sua actividade como árbitro, uma vez que a exerceu durante 23 anos, sem ter tido um único apontamento, ou censura, concluindo-se serem diminutas as exigências de prevenção especial.

XLVI

Estas circunstâncias, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do Recorrente, devendo tal factualidade, com todo o respeito, tem que ser levada em conta na determinação da pena concretamente a aplicar ao Recorrente, o que não aconteceu, uma vez que o Tribunal recorrido nem sequer se pronunciou quanto às exigências de prevenção especial do Recorrente, apenas se compreendendo tal omissão, se se considerar que como tais necessidades são inexistentes, nem sequer foram abordadas.

XLVII

Todavia, se assim foi, como se pensa ter sido, tal circunstância tem que militar a favor do Recorrente, por forma a que concatenada com as demais acima expostas, façam com que a pena a aplicar ao Recorrente, sempre na hipótese meramente académica de a condenação se manter, muito próximo de um mês de prisão.

XLVIII

Resulta de tudo o exposto que, a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.

XLIX

Para dar concretização legal aos mencionados parâmetros, enumera o n.º 2 do citado art.º 71.º, do CP, a título exemplificativo, um conjunto de circunstâncias que devem ser tomadas em consideração, na medida em que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o respectivo agente.

De tudo o exposto e tendo em conta todas as circunstâncias supra descritas, é de concluir que uma pena fixada no limite mínimo abstracto previsto pela norma incriminadora, será suficiente para se atingir os fins insertos na mesma, Sempre, como é óbvio e pelos motivos expandidos na decisão em apreço, uma pena de prisão suspensa na sua execução, como já o foi.

Ao decidir como decidiu, violou o Meritíssimo tribunal "a quo" o disposto nos artºs. 40º e 71º do Cód. Penal, art.º 127º do Código de Processo Penal, art.º 3º, nº 3 e 2º, nº 2 do D.L. 390/91 de 10/10 e art.º 32º, nº 2 e 5 da Constituição da república Portuguesa.

***

Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.

Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.

Factos provados:

1. O arguido B………. era à data dos factos vice - presidente do O………., mas já havia desempenhado as funções de Presidente do Clube G………., sendo actualmente sócio deste clube.

2. O arguido C………. foi árbitro de futebol até ao final da época desportiva de 2003/2004, na 1ª categoria nacional, altura em que atingiu o limite de idade. Desde que terminou a sua carreira como árbitro de futebol, desempenhou as funções de Assessor do O………., e membro da P………. .

3. No dia 16 de Abril de 2004, o 1° arguido telefonou ao 2° arguido, pedindo- lhe que beneficiasse o G………., no jogo a realizar no dia 19 de Abril de 2004. Como contrapartida, o 1° arguido prometeu ao 2° arguido vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade da subida deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F………. .

4. Com efeito, no dia 19 de Abril de 2004, no Campo ………., realizou-se o jogo entre os clubes G………. e N………., a contar para a 31d jornada da ………., época 2003/2004, competição a disputar por pontos.

5. A equipa de arbitragem em campo foi constituída pelo árbitro C………., o árbitro assistente n° 1 K………., e o árbitro assistente n° 2 Q………. .

6. Na 1ª parte do jogo, aos dezassete minutos, realizou-se uma jogada muito próxima das linhas laterais e de baliza, muito perto do árbitro assistente n° 1. O jogador n° .. do G………. pontapeia a bola, a cerca de dois metros do jogador n° .. do N………., com este em queda. O jogador nº .. do N………. bate, então com o braço na bola. O árbitro assistente indica que era pontapé livre directo, O 2° arguido aceitou essa indicação, punindo a equipa do N………. . Da marcação do castigo resultou o golo para o G………. .

7. Aos vinte e quatro minutos do jogo, um jogador do G………., perto da sua área de grande penalidade, lado esquerdo desta, agarrou e derrubou um jogador do N………. . Esta infracção está prevista na Lei nº 12, e é punida com um pontapé livre directo. Todavia, o 2° arguido não puniu, sendo certo que esta jogada se desenrolou em área em relação à qual o arbitro assistente se encontrava melhor posicionado e que nada assinalou

8. Aos trinta e nove minutos do jogo, junto a linha lateral, perto do árbitro assistente nº 1, o jogador nº .. do N………., atirou intencionalmente o braço para trás, agredindo o jogador nº .. do G………., O árbitro assistente nº 1 assinalou a infracção que o 2° arguido confirmou. Esta infracção está prevista na Lei nº 12, como falta cometida com “excesso de combatividade”, sendo punida com um pontapé livre directo e cartão vermelho por estar enquadrada no nº 1, das faltas passíveis de expulsão ‘brutalidade”.

9. O 2° arguido sancionou tecnicamente de forma correcta, mas, em termos disciplinares, somente advertiu o jogador com cartão amarelo.

10. Aos quarenta e seis minutos de jogo, o árbitro assistente nº 2 assinala erradamente fora-de-jogo ao jogador nº .. do N………. .

11. Na 2ª parte, aos trinta e sete minutos do jogo, em jogada perto da linha da baliza do G………., mesmo em frente ao árbitro assistente nº 1, um jogador desta equipa derruba com os pés um jogador do N………. . Esta infracção está prevista na Lei nº 12, cometida por “negligência”, e é punida com pontapé livre directo O árbitro assistente indicou pontapé de baliza, decisão aceite pelo 2° arguido.

12. O resultado desse jogo foi de 2 - O a favor do G………. .

13. Depois do jogo, o 2° arguido telefonou ao 1° arguido, e disse-lhe que tinha sido “complicadíssimo” beneficiar o G………., ao que o 1º arguido retorquiu classificando a arbitragem de impecável.

14. Com a actuação descrita, o 1° arguido estava ciente que, ao pedir ao 2° arguido que beneficiasse o G………., conduzindo o jogo em condições anormais e com consequências no resultado, mediante a contrapartida oferecida, violava os seus deveres com vice-presidente do O……….., falseava a verdade desportiva e punha em causa a credibilidade desta modalidade desportiva, o que quis.

15. Por sua vez, o 2° arguido ao aceitar a citada contrapartida, agiu ciente de que, com o comportamento descrito, violava os seus deveres como árbitro de futebol, e fê-lo com o propósito de alterar a verdade desportiva, em jogo que iria arbitrar e de obter vantagem indevida, bem sabendo que com a sua actuação punha em causa a credibilidade daquela modalidade desportiva, o que quis.

16. Ao praticar a supra descrita conduta os arguidos actuaram com a vontade livremente determinada, e com a consciência de que a mesma lhes não era permitida.

17. O O………. é constituído por um conjunto de 7 pessoas que, no seu todo, discutem e deliberam sobre a classificação a atribuir no fim de cada época desportiva aos árbitros que dependem daquele conselho arbitragem.

18. Porém, as deliberações são tomadas, não fundamentadas, apenas, em critérios de ordem subjectiva dos elementos que compõem o O………. mas também, com base em elementos de ordem objectiva fornecidos ao longo da época pelos elementos que constituem o corpo de observadores de árbitros da O………..

19. Assim, os relatórios dos observadores contêm todos os elementos fácticos que ocorrem durante um jogo de futebol, aos quais lhes é atribuída uma

Classificação que no final da época faz parte dos pressupostos a considerar

20. Para além dos relatórios dos observadores dos árbitros, estes, são submetidos a exames intercalares que consistem na realização de provas físicas e escritas (técnicas), cujo resultado é levado em conta no valor encontrado pela Federação e que actuam por dedução, isto é, o coeficiente obtido nos exames intercalares é deduzido ao coeficiente total encontrado através dos relatórios elaborados pelos observadores dos árbitros.

21. A classificação atribuída no final da época aos árbitros de futebol deveria ser obtida através dos pressupostos supra aludidos.

22. O árbitro assistente tem a sua função bem definida — Lei 6 das Leis do Jogo — e área de actuação que consiste no espaço de terreno que se situa entre a linha do meio campo e a linha de baliza e entre a linha lateral e a linha paralela à linha da área da grande penalidade mais próxima, ou seja, um pequeno rectângulo que tem como limites a linha do meio campo e a linha de baliza e a linha lateral e a linha da grande penalidade paralela à linha lateral,

23. O árbitro assistente actua na linha lateral do meio campo mais distante do local onde actua o árbitro, sendo que este tem a sua actuação normal numa diagonal, que se inicia nos vértices formados pelas linhas laterais e linhas de baliza, ou seja, do lado contrário dos assistentes.

24. Os factos vertidos nos art°s 9º e 10º da pronúncia ocorreram na área de jurisdição dos árbitros assistentes.

25. O arguido C………. confirmou as decisões dos árbitros assistentes

26. C………. foi árbitro de futebol durante 23 anos — de 1981 a 2004, tendo actuado na 1° Divisão de Futebol, durante 13 anos.

27. Foi também árbitro pré-internacional, tendo a este nível participado todas as épocas como quarto árbitro.

28.B………. é gestor de empresas, com o rendimento mensal de € 9.500

29. A mulher encontra-se reformada

30. Tem seis filhos, com idades compreendias entre os 12 e os 34 anos.

31. Vive em casa própria

32. tem habilitações literárias correspondentes ao 11º ano de escolaridade

33. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais

34. C……….e electrotécnico de comunicações, com o vencimento mensal de € 1.800

35. A mulher aufere mensalmente cerca de € 800

36. Vive em casa própria adquirida por recurso a crédito bancário pelo qual paga mensalmente cerca de € 260

37. Tem como habilitações literárias o 11º ano de escolaridade

38. É considerado no meio social em que se insere como tendo uma vida pessoal e profissional sem mácula, sempre pautada pelos mais rígidos princípios éticos e morais.

39. É respeitado e considerado por todos que o conhecem e com ele convivem, tendo sido sempre tratado, considerado e havido por todos quantos o conhecem, como homem de bem e honrado.

40. É casado, pai de dois filhos, tendo ainda um neto.

41. È considerado como um homem de bem, muito sério e honrado, sendo, igualmente, um cidadão respeitado e respeitador, bem Conceituado no meio social profissional e desportivo em que se insere.

42. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais

Não Provados:

Com relevância para a decisão da causa não se provou que:

- na 1ª parte do jogo em causa, ao minuto referido em 6 dos factos provados, a bola bateu no braço do jogador nº .. do N……….

- o árbitro assistente n° 1, quanto ao descrito em 6. dos factos provados errou, já que o jogador do N………. não jogou a bola deliberadamente com a bola na mão - condição expressa para haver infracção. Por outro lado, o jogador n° . do G………. que obteve o golo, encontrava-se em posição de fora-de-jogo quando o seu colega de equipa n° .. lhe passou a bola. Consequentemente, o golo não deveria ter sido validado por infracção à Lei n° 11.

- Jamais C………. beneficiou qualquer clube em detrimento do clube adversário.

- E falso que B………. tivesse solicitado a C………. que beneficiasse o G………. no jogo do dia 19 de Abril de 2004, prometendo-lhe como contrapartida que o seu filho subiria de categoria

- C………. nunca aceitou qualquer pedido formulado pelo seu co-arguido, sendo certo que este, jamais lho fez.

- Ao nível da classificação e promoção dos árbitros a influência do co-arguido B………. sempre seria inócua, por ausência de capacidade e disponibilidade.

- Quer os arguidos, quer todo o conjunto de árbitros que fazem parte dos escalões geridos pelo S………. e pelo O………. têm consciência que as classificações são o resultado daqueles conjunto de pressupostos e não por vontade ou influência de um membro de qualquer daqueles órgãos.

- C………. apenas falou telefonicamente por se tratar de um dirigente da arbitragem e não interpretar, de modo algum, que a mesma tivesse outro efeito que não fosse uma simples conversa entre um dirigente e um membro da arbitragem

- O arguido C………. não viu a jogada a que se alude em 6, como tal, nada decidiu por força disso.

- O arguido C………., na arbitragem em causa nos autos cumpriu escrupulosamente o que se encontra determinado de acordo com as Leis do Jogo

- Este arguido não sancionou a falta verificada ao minuto 24 da 1ª parte, porque na verdade não a visionou.

- se o co-arguido B………. tivesse solicitado a C………. que beneficiasse o G………. e, este, tivesse aceitado, logo aproveitaria este lance para punir o jogador n° .. do N………. com uma expulsão, quando, ao invés, apenas o puniu com o cartão amarelo, considerado adequado à falta, segundo informação do árbitro assistente.

- Seria uma oportunidade para o C………. poder efectuar eventual beneficio em prol do G………., expulsando um jogador do N………., ficando, assim, esta equipa reduzida a 10 elementos, ainda durante a Primeira parte do jogo, o que significa que o N………. teria que jogar mais de O minutos em inferioridade numérica.

- Os lances mencionados nos factos provados são lances de obrigatoriedade dos árbitros assistentes, já que se tratam de foras-de-jogo e pontapés-de-baliza ou canto.

- O arguido C………. confirmou as decisões tomadas pelos árbitros assistentes por considerá-los árbitros assistentes competentes e extremamente honrados.

O Direito:

a) Recurso da decisão instrutória:

Sustenta o arguido B………. que na pronúncia, apenas se refere, que “prometeu ao 2º Arguido vantagem não concretamente apurada, mas relacionada com a actividade de árbitro do Arguido ou de terceiro” e não se descreve a vantagem alegadamente oferendada. Nos termos do artigo 308º, n.º 2, do C.P.P., por referência à al. b), do nº3 do artigo 283º do mesmo diploma, deve a decisão instrutória de pronúncia conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (…) sob pena de nulidade (mesmo nº3). Porque a decisão instrutória em apreço não admitia recurso, por pronunciar o arguido pelos mesmos factos da acusação, pode ainda ser arguida a nulidade, nos termos do disposto no artigo 379º, al. a) e b) e n.º 2 do Código de Processo Penal. Conclui que é nula a decisão instrutória, o que expressamente se argui, por violação do disposto nos artigos 308º, nº2, do C.P.P., por referência à al. b), do nº3 do artigo 283º do mesmo diploma, achando-se inquinado todo o processado subsequente (artigo 122º, nº1), devendo anular-se toda a fase de julgamento.

O despacho de pronúncia, podendo ser fundamentado por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução, art.º 308º n.º2 e parte final do art.º 307º n.º1 do Código de Processo Penal, deve conter, nomeadamente, art.º 283º n.º 3 ex vi art.º 308º n.º2 do Código de Processo Penal, «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada». A omissão destes elementos configura nulidade, art.º 283º n.º3.

As nulidades da instrução são arguidas no prazo de oito dias contados da data da notificação da decisão, art.º 309º n.º2 do Código de Processo Penal, que não deve ser visto e lido apenas como a solução para a nulidade da decisão instrutória quando se configura alteração substancial dos factos, mas como a consagração de um princípio geral.

Sem sequer se indagar da razão do recorrente – saber se a alegada falta de narração de facto essencial se verifica ou não – dir-se-á que dos autos não resulta, que em tempo oportuno, o arguido arguiu essa, eventual, «nulidade». Se a não arguiu então, tendo deixado escoar o prazo, não é a prolação da sentença que lhe «ressuscita» esse direito de arguir a nulidade. Aliás lida a decisão instrutória numa avaliação perfunctória não se descortina onde é que radica a esgrimida omissão na narração dos factos.

Esquece também o recorrente que a decisão instrutória que pronuncia o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do art.º 283º – que é o caso – é irrecorrível. Ora se o despacho de pronúncia não é recorrível no momento em que é proferido, não se perceberia, que depois da prolação da sentença pudesse ser impugnado. Era uma solução destituída de sentido.

Já agora lembra-se ao recorrente que as nulidades que o art.º 379º permite arguir em recurso são as relativas à sentença.

Donde e sem necessidade de outras considerações se conclui pela improcedência da alegada nulidade da decisão instrutória.

b) Alteração não substancial dos factos.

Sustentam os arguidos que «a sentença acrescenta factos à pronúncia, narrando que a vantagem oferendada “consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C……….s, como suplente para a subida de categoria, o seu filho.” Acrescenta-se, assim, dizem os arguidos facto novo, descritivo da conduta que se entendeu criminosa, o que consubstancia uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358º do CPP, forçando a comunicação aos arguidos do novo facto, para que estes (re)organizem a sua defesa Os Recorrentes basearam a sua estratégia de defesa na parcimónia da douta decisão instrutória, avançando a não concretização da vantagem oferecida como mostra irrefutável da insuficiência de prova nos autos. Aos recorrentes não foi feita qualquer comunicação nos termos do nº1 do artigo 358º do C.P.P, pelo que prescreve a al. b), do nº1 do artigo 379º do mesmo diploma que “É nula a sentença.

Concluem que a inobservância pelo Tribunal do procedimento prescrito no artigo 358º do CPP, acarreta a anulação do julgamento e a nulidade da sentença.

Da decisão instrutória de pronúncia, concretamente fls. 861, consta o seguinte:

«3º - No dia 16 de Abril de 2004, o 1º arguido telefonou ao 2º arguido, pedindo-lhe que beneficiasse o G………., no jogo a realizar no dia 19 de Abril de 2004. Como contrapartida, o 1º arguido prometeu ao 2º arguido vantagem não concretamente apurada, mas relacionada com a actividade de árbitro do arguido ou de terceiro.”

(…)

13º - Com a actuação descrita, o 1º arguido estava ciente que, ao pedir ao 2º arguido que beneficiasse o G………., conduzindo o jogo em condições anormais e com consequências no resultado, mediante a contrapartida oferecida, violava os seus deveres com[o] vice-presidente do O………., falseava a verdade desportiva e punha em causa a credibilidade desta modalidade desportiva o que quis..

14º - Por sua vez, o 2º Arguido, ao aceitar a citada contrapartida, agiu ciente de que, com o comportamento descrito, violava os seus deveres como árbitro de futebol…».

Na sentença consta do ponto 3 dos factos provados:

3. No dia 16 de Abril de 2004, o 1° arguido telefonou ao 2° arguido, pedindo-lhe que beneficiasse o G………., no jogo a realizar no dia 19 de Abril de 2004. Como contrapartida, o 1° arguido prometeu ao 2° arguido vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade da subida deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F………..

A questão a decidir, e que é suscitada pelos recorrentes, consiste em saber se a concretização constante da sentença configura alteração não substancial dos factos.

Na ausência de expressa delimitação legal, a noção de alteração não substancial dos factos, art.º 358º do Código de Processo Penal, deve ser encontrada em contraponto com a noção de alteração substancial dos factos cuja definição legal o legislador fornece no art.º 1º al. f) do Código de Processo Penal.

Contextualizando a questão no tecido normativo atinente constatamos que não constitui «alteração não substancial dos factos» toda e qualquer alteração ou desvio da sentença em relação ao texto da acusação ou pronúncia. E o mesmo se passa com a pronúncia em relação à acusação. A modificação dos factos constantes da acusação ou pronúncia só constitui tipicamente «alteração não substancial», quando essa modificação tiver relevo para a decisão da causa.

Ter relevo para a decisão da causa é um conceito aberto a preencher caso a caso. Germano Marques da Silva[1] perfilha um entendimento restrito: relevância para a decisão significa apenas que a alteração pode ter importância para efeitos da determinação da pena.

Parece-nos que esse conceito tem de ser mais abrangente. Desde logo e como se notou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.9.2006, também releva para a decisão a alteração que contende com a estratégia de defesa do arguido, tal como foi estruturada na sua contestação. A concretização na sentença dos factos descritos sintética ou conclusivamente na acusação ou pronúncia, pode configurar em abstracto alteração não substancial com repercussão nas garantias de defesa do arguido caso não lhe seja dada a oportunidade de quanto a eles se pronunciar, preparar e apresentar a sua defesa, se o desejar.

No caso a pronúncia falava de vantagem não concretamente apurada, mas relacionada com a actividade de árbitro do arguido ou de terceiro. Realizado o julgamento foi dado como provado na sentença que, como contrapartida, o 1° arguido prometeu ao 2° arguido vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade da subida deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F………..

Consistindo a alteração dos factos na sentença uma concretização da actividade imputada ao arguido, é certo e seguro que não constitui alteração substancial. Como já disse o Supremo Tribunal de Justiça inexiste alteração substancial dos factos da acusação ou pronúncia quando na sentença se concretizam os factos ali descritos, ou seja quando os factos aditados são meros factos concretizadores. Tal concretização, se configurar alteração não substancial, exige que se considere o contraditório e as garantias de defesa do arguido, isto é que se cumpra o disposto no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal.

No caso ocorreu uma concretização quanto aos factos atinentes à «contrapartida». Enquanto da pronúncia constava vantagem não concretamente apurada, mas relacionada com a actividade de árbitro do arguido ou de terceiro, na sentença escreveu-se que, como contrapartida, o 1° arguido prometeu ao 2° arguido vantagem relacionada com a actividade de árbitro e que consistia em promover de categoria sujeito identificado como D………. ou, na impossibilidade da subida deste, sujeito identificado como E………., propondo, ainda, o arguido C………., como suplente para a subida de categoria, o seu filho F………..

A concretização derivou da audição das escutas, depois de produzida toda a outra prova tendo-se seguido as alegações orais dos sujeitos processuais. Dessa audição concluiu o Ex.mo juiz que, nessa parte, a transcrição efectuada pela PJ não era fidedigna.

Posta assim a questão, parece indiscutível que a concretização pinta a actuação dos arguidos com outros matizes, de algo acinzentado e das «meias tintas» passou-se para cores bem distintas e definidas. A concretização consistente na referência expressa aos nomes das pessoas beneficiárias, uma das quais filho de um dos arguidos, quando antes se referia em abstracto uma vantagem, constitui em concreto e tipicamente «alteração não substancial», sendo patente o relevo para a decisão da causa, devendo por isso desencadear a comunicação aos sujeitos processuais que alude o art.º 358º n.º1 parte final, do Código de Processo Penal, concedendo-se aos arguidos, se eles o pretenderem, o tempo estritamente necessário para a defesa.

Ora isso não aconteceu, tendo ficado comprometido o direito de defesa dos arguidos, o contraditório e o princípio do acusatório, ocorrendo violação do art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal. O conhecimento, por via da concretização efectuada na sentença, da identidade das pessoas possibilita aos arguidos que exerçam em plenitude o contraditório e o seu direito de defesa.

A circunstância de o Ex.mo juiz apenas se dar conta da alteração não substancial depois de realizadas as alegações, no momento da elaboração da sentença, não constituía obstáculo a que se cumprisse o disposto no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal. A expressão «no decurso da audiência», usado no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal, não significa que a alteração tenha de ser percepcionada e comunicada até ao fim da discussão da causa e da produção de prova, uma vez que a audiência apenas se suspende para a elaboração da sentença sendo encerrada com a sua leitura. Assim nada obstava a que o Ex.mo juiz cumprisse o disposto no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal, depois de produzidas as alegações orais, mas antes da leitura da sentença. Como repetidamente tem dito o Supremo Tribunal de Justiça a audiência só termina com a prolação da sentença[1].

A omissão do cumprimento do disposto no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal constitui nulidade da sentença, art.º 379º n.º1 al. b) do Código de Processo Penal. Impõe-se, assim, a anulação da sentença para se dar cumprimento ao disposto no art.º 358º n.º1 Código de Processo Penal.

Aqui chegados e ante o teor desta decisão conclui-se que fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos recursos.

Decisão:

Anula-se a sentença, para ser dado cumprimento ao disposto no art.º 358º n.º1 do Código de Processo Penal.

Sem tributação.

Porto, 9 de Setembro de 2009.

António Gama Ferreira Ramos

Abílio Fialho Ramalho

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[1] Curso de Processo Penal, III, 1994, p.275.

[2] Acórdãos de 26 de Maio de 2004 e 16 de Junho de 2005, referenciados por Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, p. 743.