Acórdão do TRP, processo 229/06.8IDPRT.P1

Data

13/01/2010

Relator

Vasco Freitas

Fonte

DGSI

Decisão

Negado provimento.

Fraude fiscal Dolo

Sumário

I - O crime de fraude fiscal, previsto no art. 103º, n.º 1 al. b) do RGIT, pode ter lugar por “ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária”.
II - O crime em causa é essencialmente doloso, podendo consumar-se sob todas as formas de dolo: directo, necessário ou eventual.
III - Sendo plausível, face à prova produzida no inquérito e na instrução, a versão do arguido de que não entregou qualquer declaração de rendimentos em Portugal, por estar convencido de que era considerado residente no Brasil, para efeitos fiscais, tanto mais que entregou à Administração brasileira uma declaração com todos os rendimentos, incluindo os auferidos em Portugal, não existem indícios bastantes para que se possa imputar ao arguido o elemento subjectivo do tipo (dolo).

Texto da decisão

Recurso Penal nº 229/06.8IDPRT.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I RELATÓRIO

No termo do inquérito que, com o nº 229/06.8IDPRT correu termos nos serviços do DIAP junto do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, o MºPº, deduziu acusação contra o arguido B………, identificado nos autos, imputando-lhe a prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelo artº 103° nº 1 al b) do RGIT, aprovado pelo artº 1 ° nº 1 da Lei nº 15/200 1, de 5/6; com referência aos art°s 57°, 60° e 65° nº3 do Cód. do IRS (Dec-Lei nº 442-A/88 de 30-11, revisto pelo Dec-Lei nº 198/2001, de 3-7, alterado pelo Dec-Lei nº22112001, de 7-8), artºs 3º-A nº 1 al. b) e nº 4 al. b) e 119º nº 1 do Cod. IRS na versão da Lei nº 32-B/2002 de 30/12 e artº 109º nº 1 do Cod. Do IRC (aprovado pelo Dec-Lei nº 442/88 de 30/11 e revisto pelo Dec-Lei nº 198/2003 de 03/07)

Não se conformando com tal acusação veio o arguido, pugnando pela sua não pronuncia, requerer a abertura de instrução; realizada esta, foi proferido despacho não pronunciando o arguido pelo crime que lhe havia imputado.

Inconformado com a decisão instrutória, dela interpôs recurso o MºPº, pretendendo a sua revogação e substituição por outra que pronuncie o arguido pelo referido crime, formulando as seguintes conclusões:

“Para a pronúncia basta que tenham sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança, não sendo necessária a certeza absoluta dos factos que dela constam.

Tendo sido colhida prova de que o arguido residia permanentemente em Portugal no ano de 2004, aqui desenvolvia a sua actividade de jogador de futebol, recebia o seu vencimento e tinha o seu domicílio fiscal, competia-lhe face ao art. 57° do IRS, apresentar a sua declaração de rendimentos em território nacional.

Não o tendo feito e daí tendo resultado para si uma vantagem patrimonial de valor superior a € 15.000, há indícios suficientes para ser pronunciado pelo crime de Fraude Fiscal, por ocultação de valores por si auferidos.

O facto de o arguido ser cidadão brasileiro e poder beneficiar da Resolução da Assembleia da República nº 33/2001 destinada a evitar a dupla tributação, não lhe permitia efectuar uma declaração de rendimentos no seu país de origem, omitindo fraudulentamente rendimentos auferidos em território nacional.

O despacho recorrido interpretou e aplicou incorrectamente o disposto no art. 57° do Código do IRS, 5° e 103 nº 1, b) do RGIT(-Lei nº 15/2001 de 5.06) e bem assim o art. 4° da Convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre o estado Português e a República do Brasil, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n° 33/2001 de 27.04.

Deve assim ser revogado e substituído por outro que pronuncie o arguido pelo crime porque foi acusado, sem prejuízo de posterior e melhor quantificação dos valores em causa na Fraude Fiscal, mas indubitavelmente acima de €15.000 conforme acima demonstrado.

Acreditamos que assim far-se-á

JUSTIÇA”

Não houve resposta ao recurso.

O recurso foi admitido.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo havido qualquer resposta

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre decidir.

II FUNDAMENTAÇÃO

É do seguinte teor, na parte que para aqui interessa, o despacho de não pronuncia proferido pelo Mº JIC em acta e após o debate instrutório:

“Não há nulidades ou questões prévias a conhecer.

Como é sabido a instrução visa meramente comprovar a suficiência dos indícios para submeter uma pessoa a julgamento.

Ponderando toda a prova documental produzida na instrução, designadamente de fls. 154 a 163, os últimos autenticados por entidade oficial brasileira, consideramos suficientemente indiciados os factos alegados no artº 6°, 7°, 19°e 20° do R.A.I..

Mas independentemente desses factos, sempre se dirá que temos entendido que o crime de fraude fiscal implica, como seu facto constitutivo que alguma declaração tenha sido apresentada à administração tributária, com factos ou valores ocultados ou alterados. Só essa conduta pode representar um desvalor e um dolo passível de perseguição penal. Nesse sentido, leia-se a anotação do Juiz Cons. Alfredo José de Sousa, ao artº 23° do antigo RJIFNA (Livraria Almedina Coimbra, 1990, pago 58) e Nuno Pombo ("A Fraude Fiscal" Almedina, 2007, pags. 94 e seguintes e conclusão 12° a pago 295).

Como se depreende da leitura da acusação o arguido não apresentou qualquer declaração à administração tributária , o que pode ter explicação no entendimento que defendeu no requerimento de abertura de instrução e que afasta qualquer dolo por fraude fiscal. Nestas condições dificilmente o arguido podia ser condenado por um crime de fraude fiscal ou qualquer outro.

Pelo exposto e decidindo, nos termos do disposto nos artºs 307°, nº1 e 308° do C.P.Penal, não pronuncio o arguido B………., determinando o arquivamento dos autos.

Não há lugar a tributação.

Notifique.”

A acusação deduzida pelo MºPº e no que se reveste de interesse para a decisão ora em apreço, tem o seguinte teor:

*

1º

O arguido B………., contribuinte nº ………, com domicílio fiscal na ………., …. - .., nesta cidade e comarca do Porto, no ano de 2004, desempenhou a actividade profissional de futebolista ao serviço do "C………".

2º

Para tanto, e na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, estava tributado em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), pelo Serviço de Finanças de Porto 1.

3º

Ora, naquele ano de 2004, o arguido auferiu rendimentos provenientes da sua actividade desportiva que lhe foram pagos pelo "C………." pelo que, e a título de remunerações de trabalho dependente (IRS - Categoria A),

4º

recebeu o montante total de € 1.193.022,86 = Esc. 23.917.961.074$00, tendo o "C………." efectuado retenções na fonte de IRS no valor de e 263.443,00 = Esc. 52.815.580$00 (mediante a aplicação da taxa de 22%),

5º

conforme se alcança do Anexo J da Declaração Modelo 10 [a que se refere o artº 109° nº1 do Cod. do IRC (aprovado pelo DL n °442-B/88, de 30-11 e revisto pelo DL nº 198/2001, de 3-7), e art° 119° nº1 na versão da Lei nº 32-B/2002, de 30-12, do Cod. do IRS (aprovado pelo DL nº 442-A/88, de 30-11 e revisto pejo DL n° 198/2001, de 3-7)]

6º

entregue à administração fiscal pelo "C……….", referente ao ano de 2004, donde constam os rendimentos pagos naquele ano, relativos à categoria A de IRS (doe. de fls. 17 a 38), nomeadamente, os que foram pagos ao futebolista ora arguido, o qual sabia que estava legalmente obrigado a

7º

declarar ao Fisco (como qualquer outro sujeito passivo) todos os rendimentos auferidos como trabalhador dependente, conforme determinam os artº; 57° e 60° do Código do IRS [DL nº442-A/88 de 30-11, revisto pelo DL nº 198/2001, de 3-7, alterado pelo DL nº221/2001, de 7-8],

8º

Não obstante, e agindo com o intuito de ocultar à Administração Tributária as remunerações auferidas ao serviço ao "C……….", não entregou a Declaração de Rendimentos a que alude o artº 57º do Cod. Do IRS, até ap dia 15 de Março de 2005, jamais o tendo feito (artº 60º al. a) do CIRS) o que

9º

fez com o propósito de omitir ao Estado (Administração Fiscal) os rendimentos, efectivamente, auferidos no ano de 2004 para, desse modo, não pagar IRS sobre o referido montante de € 1.193.022,86 (para além do retido na fonte) alcançando, assim, vantagens patrimoniais a que não tinha qualquer direito.

10º

Ao ocultar o aludido montante de € 1.193.022,86, não entregando a respectiva Declaração de Rendimentos, o arguido sabia e queria impedir os Serviços da Administração Fiscal de liquidar, sobre tal montante, o respectivo IRS, actuando com a intenção de se furtar ao pagamento de tal imposto, como quis e conseguiu.

11º

Com efeito, o recebimento de tais rendimentos só veio a ser descoberto aquando da realização duma acção inspectiva interna (does. de fls. 17 a 38), pelo Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, ao sujeito passivo e ora arguido B………. .

12º

Na sequência daquela inspecção, o arguido foi notificado para, nos termos do artº 65° nº 3 do Cód. do IRS, apresentar no prazo de 15 dias a "Declaração de Rendimentos - Modelo 3", relativamente ao exercício de 2004, o que, contudo, não fez (doe. de fls. 21 a 26).

13º

Assim, e em virtude da não entrega da Declaração de Rendimentos, relativa ao ano de 2004, o arguido não pagou aos cofres do Estado Português o montante de € 71.603,40 = Esc. 14.355.192$00 (doc. de fls. 67) a título de IRS, quantia esta calculada tendo em conta o disposto no "Regime transitório de enquadramento dos agentes desportivos", previsto no artº 3°A nº 1 al. b) do Cód. do IRS, na versão da Lei nº 32-B/2002, de 30-12,

15º

sendo tal valor (é 71.603,40) o montante da vantagem patrimonial que o arguido obteve, em sede fiscal, ao ocultar as remunerações auferidas em 2004 (ê 1.193.022,86), não enviando ao Fisco a competente Declaração de Rendimentos.

16º

Ao actuar da forma descrita, isto é, ao não entregar a Declaração de Rendimentos de IRS para, assim, ocultar os valores das remunerações de trabalho auferidas, agiu com o propósito de obter a referida vantagem patrimonial, bem sabendo e querendo,

17º

causar o correlativo prejuízo ao Estado Português, como de facto causou, pois não entregou à Administração Fiscal os mencionados € 71.603,40, a título de IRS a que estava obrigado, diminuindo, assim, as receitas tributárias e, por via disso,

18º

lesou o erário público da Fazenda Nacional naquele montante de é 71.603,40 (setenta e um mil, seiscentos e três euros e quarenta cêntimos), correspondente ao IRS que não entrou nos cofres do Estado, e de forma indirecta a generalidade dos contribuintes cumpridores,

19º

ofendendo, desse modo, o regular funcionamento do sistema fiscal e. consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer, impedindo assim a realização da justiça fiscal.

20º

Para além disso, o arguido, ao ocultar à Administração Tributária a liquidação e cobrança daquele montante IRS, não entregando a respectiva declaração de rendimentos,

21º

ofendeu e colocou em crise a verdade e a transparência fiscal e, consequentemente, impediu o Estado Português de concretizar a sua pretensão de lhe ver revelados todos os factos fiscalmente relevantes,

22º

lesando também assim o regular funcionamento do sistema tributário e a realização da justiça fiscal.

23º

o arguido agiu voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Por seu turno são os seguintes os termos, também na parte que para aqui interessa, do requerimento de abertura da instrução formulado pelo arguido/recorrente:

O arguido vem acusado da prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 103, nº 1, alínea b) do Regime Geral das Infracções Fiscais, aprovado pela Lei n° 1512001, de 15 de Junho.

o arguido, segundo o conteúdo da acusação, não procedeu à entrega da declaração do IRS e agiu com o propósito de omitir à Administração Fiscal os rendimentos auferidos ao serviço do C………., no ano de 2004 para, desse modo, não pagar IRS sobre as importâncias recebidas.

A falta de entrega da declaração do IRS determinou, segundo a acusação, que o arguido não entregou nos cofres do Estado português o montante de € 71.603,40 (setenta e um mil seiscentos e três euros e quarenta cêntimos), quantia esta que constituiu a vantagem patrimonial que supostamente foi obtida em sede fiscal.

Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu, segundo a acusação, com o intuito de obter a referida vantagem patrimonial, bem sabendo e querendo causar o correlativo prejuízo ao Estado português.

Acontece, porém, que não é verdade o que consta da acusação supra mencionada.

Na verdade, o arguido agiu assim na plena convicção de que estava a actuar em conformidade com as normas legais em vigor, concretamente com a Convenção de Dupla Tributação celebrada entre a República portuguesa e a República Federativa do Brasil, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n° 3312001, de 27 de Abril e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 2712001, de 27 de Abril.

O arguido agiu na convicção de que era considerado residente para efeitos fiscais .. no Brasil, não tendo, por essa razão, que entregar qualquer declaração de rendimentos em Portugal.

Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 28° do Regulamento do Imposto de Renda brasileiro, considera-se como domicílio fiscal de pessoa fisica a sua residência habitual, assim entendido o lugar em que ela tiver uma habitação em condições que permitam presumir intenção de mantê-la.

Por outro lado, dispõe o artigo 31° do mesmo regulamento que a pessoa física que se retirar do território nacional temporariamente deverá nomear pessoa habilitada no País a cumprir, em seu nome, as obrigações previstas neste Decreto e representá-la perante as autoridades fiscais.

Deste modo, tendo presente as normas descritas, parece inequívoco que o arguido, não obstante ter exercido em Portugal uma actividade profissional, continuou a ser considerado residente para efeitos fiscais no Brasil.

Nem sequer é relevante que a legislação portuguesa o considere igualmente residente para efeitos fiscais em Portugal já que, sendo residente face à legislação dos dois Estados, aplicam-se as regras constantes do n° 2 do artigo 4° da Convenção supra referida.

Ora, de acordo com a alínea a) do n° 2 do mencionado artigo 4°, quando uma pessoa for residente de ambos os Estados, será considerada como residente apenas no Estado em que tenha uma habitação permanente à sua disposição.

Tendo presente que o arguido não tem nem tinha no ano de 2004 nenhuma habitação permanente em Portugal, parece ser inequívoco que deve ser considerado residente no Brasil, País onde tinha e continua a ter uma habitação permanente em condições que faziam supor a intenção de manter e ocupar.

Ainda que eventualmente se entenda que tinha, no ano de 2004, uma habitação permanente em Portugal, dispõe a alínea a) do n° 2 do artigo 4° da Convenção, que será considerado residente do Estado onde sejam mais estreitas as suas relações pessoais e económicas.

Assim sendo, se levarmos em linha de conta que o arguido é um cidadão de nacionalidade brasileira e que é no Brasil que tem a sua família, a maior parte dos seus amigos e os seus negócios, parece ser pacífico o entendimento que aponta no sentido de que é naquele País que se encontra o centro dos seus interesses vitais, tanto mais que é lá que continua a exercer a sua actividade profissional como futebolista.

Nem sequer se invoque que, no ano de 2004, os seus interesses vitais se encontravam em Portugal, já que o arguido apenas permaneceu em território português no ano de 2004 e, durante esse período, sempre que se verificava uma interrupção da sua actividade profissional, deslocava-se com frequência ao Brasil, para estar junto da sua família, dos seus amigos e para cuidar do seu património e dos negócios que aí tinha iniciado.

Finalmente, refira-se ainda que, nos casos em que se levantam legítimas dúvidas em relação à determinação da residência para efeitos fiscais, o critério relevante é o da nacionalidade, como claramente resulta do disposto na alínea c) do n° 2 da Convenção celebrada entre Portugal e o Brasil.

Acresce ainda que o arguido, contrariamente ao que é referido na acusação, cumpriu com as obrigações tributárias a que estava obrigado, quer com a declarativa quer com a própria obrigação de pagamento do imposto.

Com efeito, tal como consta dos documentos que se protestam juntar, o arguido entregou, à Administração Fiscal brasileira, em relação ao ano de 2004 em causa, uma declaração com todos os rendimentos auferidos, incluindo em Portugal, tendo procedido mais tarde ao pagamento do imposto que lhe foi liquidado, em conformidade com as normas legais brasileiras vigentes.

Se a intenção do arguido fosse a de não pagar imposto como é referido na acusação, não teria procedido à entrega da declaração de rendimentos no Brasil ou não teria incluído na referida declaração os rendimentos auferidos em Portugal ao serviço do C………. .

Por fim, saliente-se ainda que, mesmo aceitando que o arguido estava obrigado a proceder à entrega da declaração de imposto em Portugal, o imposto em causa não seria em circunstância alguma o equivalente a € 71.603,40 (setenta e um mil seiscentos e três euros e quarenta cêntimos), tal como vem mencionado no artigo 14° da acusação.

Com efeito, de acordo com disposto no n° 1 do artigo 23° da Convenção de Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Brasil quando um residente de um Estado contratante obtiver rendimentos que, de acordo com o disposto na Convenção, possam ser tributados no outro Estado contratante, o primeiro Estado mencionado deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente urna importância igual ao imposto sobre o rendimento pago nesse outro Estado.

Assim sendo, a Administração Fiscal portuguesa deve deduzir à liquidação de IRS que efectuou o montante correspondente ao Imposto de Renda pago no Brasil, pelo que o eventual imposto em falta não será nunca de € 71.603,40 (setenta e um mil seiscentos e três euros e quarenta cêntimos), corno é referido na acusação.

Sendo o eventual imposto em falta inferior a € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), por força dos montantes pagos no Brasil, facilmente se poderá chegar à conclusão que a conduta do arguido não é punida, já que, por força do disposto no nº 2 do artigo 103° do Regime Geral das Infracções Fiscais, os factos que integram o tipo legal de crime apenas são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for igualou superior ao montante supra referido, o que não se verifica no caso concreto em apreço.

Tudo visto, pode então concluir-se que as condutas do arguido não são susceptíveis de integrar o tipo legal de crime de fraude fiscal.

Por fim, sem prescindir, no caso de se entender que a obrigação tributária ainda assim subsiste, o arguido pretende efectuar o respectivo cumprimento até à data do encerramento da instrução, requerendo o arquivamento do processo, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 44° do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Nestes termos e nos mais de Direito que V.Exa doutamente suprirá, deve ser declarada a abertura da instrução, renunciando o arguido ao direito de estar presente, nos termos do n° 3 do artigo 3000 do Código de Processo Penal, e produzida a prova indicada sendo, em termos finais, proferido Despacho de não pronúncia.”

O Direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar(1), sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

A questão fulcral suscitada no recurso reside em determinar se do acervo probatório recolhido nos autos durante o inquérito e a instrução resultam indícios suficientes para submeter o arguido a julgamento pelos factos, e respectiva incriminação legal, correspondentes a um crime de fraude fiscal p. e p. pelo artº 103° nº 1 al b) do RGIT que lhe foi imputado na acusação deduzida pelo MºPº

Antes de verificarmos se se verifica a invocada suficiência de indícios, vamos equacionar a questão no quadro legal atinente.

As finalidades da instrução estão expressas no nº 1 do art. 286º do C.P.P. (deste diploma serão os preceitos adiante citados sem menção especial): a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou o controlo judicial da decisão do MºPº de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento(2).

Nessa tarefa, e devido à estrutura acusatória do processo, “o juiz de instrução está vinculado (…) aos termos da própria acusação ou do requerimento instrutório do assistente”(3), quer uma, quer o outro, já deduzidos nos autos.

A prolação de despacho de pronúncia depende - para além da “existência dos necessários pressupostos processuais e demais condições de validade para que o tribunal possa conhecer em julgamento do mérito da acusação”(4), - da recolha, até ao encerramento da instrução de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.

Para efeitos de pronúncia, o conceito de indícios suficientes é o que vem enunciado no nº 2 do art. 283º, aplicável por determinação expressa do nº 2 do art. 308º: são aqueles dos quais resulta uma possibilidade razoável(5),(6) de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança(7).

O juízo comprovativo cometido ao juiz de instrução(8) não se confunde com o julgamento da causa; a aferição dos indícios faz-se em função das probabilidades de o feito, uma vez levado a julgamento, vir a possibilitar uma decisão condenatória. Por isso, o grau de exigência quanto à consistência e verosimilhança dos indícios é menor do que aquele que é imposto ao juiz do julgamento, sem, no entanto, se prescindir de um juízo objectivo e apoiado no acervo probatório recolhido nos autos.

No caso de que nos ocupamos, os indícios suficientes terão de se reportar à previsão da norma do nº 1 e al. b) do artº 103° do RGIT, que estipula:

“1. Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

a) ..................

b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;

Feitas estas considerações introdutórias, cumpre agora verificar se, perante as provas que foram recolhidas nos autos durante o inquérito e a instrução que se lhe seguiu a acusação do MºPº, se mostra correcta a conclusão alcançada na decisão recorrida, no sentido de que a condenação do arguido em sede de julgamento se apresenta como improvável.

Compulsados os autos, verificamos que existem fortes indícios que o arguido em 2004 e com domicílio fiscal na cidade do Porto, desempenhou a actividade profissional de futebolista ao serviço do "C………." e na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, estava tributado em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), pelo Serviço de Finanças de Porto 1.

Afere-se de igual modo que naquele ano, o arguido auferiu rendimentos provenientes da sua actividade desportiva que lhe foram pagos pelo "C………." tendo mais especificamente recebido o montante total de € 1.193.022,86 = Esc. 23.917.961.074$00 e a título de remunerações de trabalho dependente (IRS - Categoria A), e tendo o "C………." efectuado retenções na fonte de IRS no valor de e 263.443,00 = Esc. 52.815.580$00 (mediante a aplicação da taxa de 22%).

Resulta igualmente que em resultado de uma realização duma acção inspectiva interna efectuada pelo Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, se verificou que o arguido não entregou a Declaração de Rendimentos a que alude o artº 57º do Cod. Do IRS, até ao dia 15 de Março de 2005, jamais o tendo feito (artº 60º al. a) do CIRS).

O arguido já não se encontrava em Portugal no decurso do inquérito e após dedução da acusação veio requereu a abertura de instrução alegando que não efectuou o pagamento do imposto em causa em Portugal porque estava convicto que a sua residência seria no Brasil, país este aonde efectuo em Maio de 2005 o respectivo pagamento do imposto de renda.

Juntou o recorrente prova documental na qual se afere sem margem para dúvidas que efectivamente apresentou no Brasil e em 25 de Maio de 2005 a declaração do Imposto de Renda respeitante a rendimentos auferidos em Portugal no ano de 2004.

O Mº JIC fundamentou o seu despacho de não pronuncia em duas ordens de razões: a primeira por entender que o crime de fraude fiscal implica, como seu facto constitutivo que alguma declaração tenha sido apresentada à administração tributária, com factos ou valores ocultados ou alterados, o que no caso em apreço não se verificaria; a segunda por considerar que o arguido agiu assim na plena convicção de que estava a actuar em conformidade com as normas legais em vigor, concretamente com a Convenção de Dupla Tributação celebrada entre a República portuguesa e a República Federativa do Brasil, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n° 3312001, de 27 de Abril e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 2712001, de 27 de Abril, tendo como tal na convicção de que era considerado residente para efeitos fiscais no Brasil, não tendo, por essa razão, que entregar qualquer declaração de rendimentos em Portugal. Isto é o arguido não teria agido com dolo, pelo que afastado estaria o crime de fraude fiscal.

Por interessar a ambos o fundamentos invocados pelo MºJIC, analisemos o tipo de ilícito em causa.

O crime de fraude fiscal vem definido no artº 103º do RGIF, o qual, na parte que nos interessa, dispõe:

“1. Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

a) ..................................

b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;

c) ...................................

A incriminação no crime de fraude protege as receitas tributárias enquanto componente activa do património tributário do Estado [1].

Do ponto de vista objectivo, este ilícito manifesta-se na adopção de condutas que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias, tendo o legislador consubstanciado legalmente esses comportamentos nas alíneas a) a c), do artigo 103.º, do R.G.I.T (tipo base ou fundamental deste ilícito penal).

A fraude fiscal ocorre através da ocultação ou alteração de factos ou valores declarados ou que devam ser declarados para efeitos de tributação (alínea a); através da ocultação de factos ou valores não declarados em violação da lei fiscal (alínea b); por via de um negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas (alínea c).

No que se refere à atitude omissiva a que se refere a al. b) supra citada, não constava da versão originária do RJFINA, tendo sido introduzida neste diploma em 1993 pelo Dec-Lei nº 394/93 de 24 de Novembro. Esta nova alínea veio esclarecer que a falta de apresentação de declarações relativas a factos ou valores não declarados pode vir a ser considerada fraude fiscal. E dizemos pode porque para constituir o ilícito em causa não basta a sua não apresentação. Torna-se necessário não só que do ponto de vista objectivo aquela se mostre idónea a diminuir as receitas tributárias, como a nível subjectivo, o agente tenha representado essa mesma idoneidade.

Ora no caso em apreço, sem dúvida que a não apresentação da declaração se mostra objectivamente idónea a diminuir as receitas tributárias. E sem dúvida que nesse prisma o arguido não poderia desconhecer que a não entrega de uma declaração seria susceptível de produzir tal efeito.

Assim sendo e no que ao primeiro fundamento se refere não poderemos concordar com a decisão sindicada.

Faltar-nos-á apreciar o elemento subjectivo.

O crime em causa, sendo essencialmente doloso, pode consumar-se sob todas as formas de dolo: dolo directo, necessário ou eventual (neste sentido, Isabel Marques da Silva, (Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º5, 2.ª edição, p. 160; ver, igualmente, Os crimes fiscais: Análise dogmática…, Coimbra Editora, 2006 pp. 93 e segs.), não se vislumbrando, igualmente, que postule a verificação de dolo específico do agente (neste sentido, Isabel Marques da Silva, ob. cit., p. 160; ver, igualmente, Susana Aires de Sousa, ob. cit., pp. 93 e segs.).

Posto isto haverá que referir que o dolo, como processo psíquico, pertence ao foro interno do agente, sendo insusceptível de apreensão directa, e por isso tem de ser inferido dos factos materiais que, provados e apreciados com a livre convicção do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência.

A apreciação da prova é regida pela regra geral contida no art. 127º do C.P.P., de acordo com a qual o tribunal – ressalvadas as excepções integradas no princípio da prova legal ou tarifada - forma livremente a sua convicção, estando apenas vinculado às regras da experiência(9) comum e aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32º nº 8 da C.R.P., 125º e 126º do C.P.P.) e ao princípio “in dubio pro reo”.

Como é sabido, livre convicção(10) não é sinónimo de apreciação meramente subjectiva, arbitrária, imotivável, mas tão só um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante, e que sempre terá de se pautar pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, parâmetros estes que a fundamentação de facto terá de evidenciar terem sido observados.

Dentro dos limites apontados, o julgador perante o qual a prova é produzida -, e portanto em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevantes para a sua apreciação crítica -, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da sua globalidade, os meios de que se serve para formar a sua convicção e de acordo com ela, fixar os factos provados e não provados. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade(11).

Ora no caso em apreço, e tendo em atenção a prova documental junta que se realizara em inquérito e aquela que posteriormente foi junta durante a instrução, é de considerar como plausível a versão apresentada pelo recorrente de que teria agido na agiu na convicção de que era considerado residente para efeitos fiscais no Brasil, não tendo, por essa razão, que entregar qualquer declaração de rendimentos em Portugal. Tal convicção é reforçado a nosso ver pela conduta do arguido que residindo em 2005 no Brasil, entregou, à Administração Fiscal brasileira, em relação ao ano de 2004 em causa, uma declaração com todos os rendimentos auferidos, incluindo em Portugal, tendo procedido mais tarde ao pagamento do imposto que lhe foi liquidado, em conformidade com as normas legais brasileiras vigentes.

Ou seja não existem indícios bastantes para que se possa imputar ao arguido o elemento subjectivo de dolo (em qualquer das suas modalidades), pelo que a sua condenação em julgamento se antevê como altamente improvável. Tudo, aliás, conforme foi devidamente explanado na decisão recorrida.

Razão pela qual a decisão de não pronunciar o arguido não merece qualquer censura e deve manter-se.

III DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, os Juizes deste Tribunal julgam improcedente o recurso, confirmando a decisão instrutória recorrida.

Sem custas dado delas estar isento o MºPº

(Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP)

Porto, 13 de Janeiro de 2010

Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas

Luís Augusto Teixeira

_________________________

(1) cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada.

(2) “A instrução – importa acentuar – não é um novo inquérito, mas tão-só um momento processual de comprovação; não visa um juízo sobre o mérito, mas apenas um juízo sobre acusação, em ordem a verificar da admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base na acusação que lhe é formulada.” Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª ed., p. 572.

(3) cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 170.

(4) cfr. Idem, ibidem, pág. 166.

(5) “ao exigir-se a possibilidade razoável de condenação e não uma possibilidade remota, visa-se, por um lado, não sujeitar o arguido a vexames e incómodos inúteis e, por outro lado, não sobrecarregar a máquina judiciária com tramitações inúteis” cfr. Tolda Pinto, “A Tramitação Processual Penal”, 2ª. ed., pág. 701.

(6) “a simples dedução de acusação representa um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição” Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal” 1º vol., 1981, pág. 133.

(7) “Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.

Essa possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando dos elementos de prova recolhidos nos autos forma a convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido.” Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 179

(8) cfr. Ac. RP 4/1/06, proc. 513975: “No culminar da fase de instrução, o juízo de pronúncia deve, em regra, passar por três fases: (i) um juízo de indiciação da prática de um crime, ou seja, a indagação de todos os elementos probatórios produzidos; (ii) um juízo probatório de imputabilidade desse crime ao arguido (iii) e um juízo de prognose condenatório, mediante o qual se possa concluir que predomina uma razoável possibilidade de o arguido vir a ser condenado por esses factos ou vestígios probatórios, estabelecendo-se um juízo semelhante ao juízo condenatório a efectuar em julgamento.”

(9) As regras da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” - cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, vol. II, pág. 300.

(10) A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.

(11) “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.