Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 91/2004

1. Nos termos do n.º 1 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, só podem considerar-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato e que se tenham tornado necessários na sequência de circunstância imprevista, ou seja, que não poderia ser verificável nem possível de prever antes do início dos trabalhos.

2. Não tendo sido indicada qualquer circunstância que não pudesse ter sido prevista pelo projectista ou pelo dono da obra, os trabalhos objecto do adicional não podem ser qualificados como trabalhos a mais, pelo que a sua adjudicação deveria ter sido precedida de procedimento adequado ao seu valor, nos termos do art.º 48.º do mesmo diploma, ou seja, de concurso público.

3. A preterição de concurso público, elemento essencial do acto de adjudicação, acarreta a nulidade do contrato, conforme o disposto nos art.ºs 133.º, n.º 1, e 185.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, determinando a recusa do visto nos termos da al. a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Transitou em julgado em 23/06/04
ACÓRDÃO Nº 91 / 04 – 1 Junho/ 1ª S-SS
Processo nº 551/04
1. A Câmara Municipal de Tavira remeteu para fiscalização prévia deste
Tribunal o segundo Adicional ao contrato para a execução da empreitada de
“Execução da Ponte sobre o Rio Séqua e Acessos”, celebrado com a empresa
Tecnovia Açores, Lda. pelo preço de € 163.174,62, acrescido de IVA.
2. Dos elementos constantes do processo, relevam para a decisão os
seguintes factos:
2.1. Em 28 de Junho de 2001, foi celebrado entre a Câmara Municipal de
Tavira e a empresa referida em 1. o contrato para a execução da atrás
mencionada empreitada, pelo preço de 249 967 081$00 (€
1.246.830,54), acrescido de IVA, em relação ao qual se verificou visto
tácito;
2.2. A empreitada era por série de preços e teve o prazo de execução fixado
em doze meses, tendo a obra sido inaugurada em Março de 2003.
2.3. Em 18 de Maio de 2003 foi celebrado um primeiro adicional, no valor de
€ 146.746,83 (11,77%) do valor inicial, visado em 6 de Agosto de 2003;
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2.4. O adicional agora em apreço, que, com o anterior, perfaz 24,86 % do
contrato inicial, tem por objecto a execução de trabalhos a mais, a
menos e imprevistos, os quais, de acordo com as propostas do
Departamento de Obras Municipais – Informação nº 2636/2003/DOM,
de 7 de Agosto - obtiveram aprovação da Câmara em reunião de 28 de
Janeiro do corrente ano, incluem:
2.4.1. trabalhos a mais e a menos de espécie prevista na proposta inicial e 1º
contrato adicional referentes a aumento de quantidades ( base,
regularização em “Binder”, camada de desgaste, pavimentação
sinalização horizontal), respectivamente no valor de € 19.375,09 e €
791.26 ;
2.4.2. trabalhos a mais relativos ao alargamento e beneficiação da Rua
Entroncamento para a E.N.125 e Passagem Pedonal Inferior na
margem direita, no valor de € 144.590,79.
2.5. Os trabalhos em questão foram objecto de contrato celebrado em 16
de Março de 2004, do qual fazem parte integrante o orçamento do
empreiteiro e a atrás referida informação do Departamento de Obras
Municipais da Câmara.
3. Dispõe o nº 1 do artigo 26º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março,
em vigor quando a empreitada foi posta a concurso (artº 278º do mesmo diploma),
que se consideram “trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não
hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo
projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado
necessários na sequência de uma circunstância imprevista”, isto desde que
verificada qualquer das condições previstas nas alíneas a) e b) da mesma
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disposição legal.
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Surge, assim, como condicionante legal da qualificação como trabalhos a
mais, não só a exigência de que eles não possam ser técnica ou economicamente
separáveis do contrato, ou sendo separáveis, de que sejam estritamente
necessários ao acabamento da obra, mas também, como requisito essencial, que
a necessidade da respectiva execução resulte de circunstância imprevista.
Este entendimento pressupõe, assim, que se, por um lado, se exige que sem os
trabalhos a mais não seria possível concluir aquela precisa obra e não outra,
por outro lado, a circunstância deles determinante não poderia ser verificável
nem possível de prever antes do início dos trabalhos, como se vem
assinalando na jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria (consultar o site
www.tcontas.pt, em “ empreitadas”, v.g. o Acórdão n.º 70/ 2004, 1ª.S-SS).
Também o artigo 136º do Decreto-Lei nº 59/99, ao regular o ajuste directo
(nº 1), incluiu, nos casos em que o recurso a este procedimento é admissível, os
trabalhos a mais (por remissão para o artigo 26º), associando-os assim aos demais
casos em que, seja qual for o valor estimado do contrato, a lei, a título
vincadamente excepcional, permite ao dono da obra adjudicar obras a um
empreiteiro sem procedimento concursal prévio (nº 5 do artigo 47º).
Daí a evidente preocupação do legislador ao definir um especial quadro de
exigência para o reconhecimento da existência de trabalhos a mais, excluindo, em
consequência, as situações em que as circunstâncias que os justificam eram
conhecidas ou reconhecíveis, antes da abertura do concurso, por um responsável
normalmente diligente, a que acrescem as condições impostas pelas alíneas a) e b)
do n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99; por maioria de razão, aquela
exclusão abrange os trabalhos que, pela sua natureza, consubstanciem obra nova.
Ora, da proposta apresentada em Agosto de 2003 pelo Departamento de
Obras Municipais resultava uma clara inexistência dos requisitos já enunciados,
sobretudo no que respeita aos trabalhos qualificados como “ imprevistos” e aos
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quais a informação n.º 2636/03 de referiu nos seguintes termos:
“…Estes trabalhos só são identificados durante a execução da obra onde se verificou que,
com a construção da nova Ponte, o acesso à mesma pela margem direita do Rio Séqua na
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Rua Chefe António Afonso, a seguir à “ Casa do Rio”, não reúne as condições de
segurança necessárias para o tráfego automóvel, assim sugeriu-se a necessidade de
alargamento e beneficiação da referida rua. Nestes termos, os serviços técnicos desta
Câmara Municipal elaboraram o projecto de alargamento e beneficiação da Rua Chefe
António Afonso e procederam à quantificação dos trabalhos necessários a executar.
Verificou-se também que, para se proceder ao arranjo paisagístico da margem direita do
Rio, que inclui uma passagem de peões, para que os peões não atravessem a ponte, é
necessário proceder à execução de uma passagem pedonal inferior ao tabuleiro, idêntica à
prevista para a margem esquerda. Nas peças desenhadas do projecto estava previsto o
início da referida passagem pedonal, no entanto não estava contemplada a sua execução e
conclusão. Dado que com a conclusão da ponte as margens do rio irão ser arranjadas
dando um aspecto mais digno, a execução da referida passagem pedonal é essencial para
a conclusão da obra.”
4. Solicitado à Câmara em 25 de Março de 2004 esclarecimento sobre as
circunstâncias imprevistas que tornaram necessários os trabalhos a mais objecto
do adicional, o Senhor Director de Departamento de Obras, Equipamento e
Ambiente, veio informar que “as questões mais relevantes que levaram à existência de
circunstâncias imprevistas surgidas em fase de obra foram as seguintes:
- Aquando da elaboração do projecto de execução não se detectou que a construção desta
nova ponte e os seus acessos, nomeadamente pela margem direita do rio, não reuniam
as condições de segurança necessárias ao tráfego automóvel, pelo que sugeriu-se o
alargamento e beneficiação da rua de comunicação (Rua Chefe António Afonso).
Nesta sequência, os serviços técnicos desta Câmara municipal elaboraram o respectivo
projecto e quantificaram os trabalhos necessários a executar, tendo, posteriormente, o
empreiteiro apresentado proposta de preços para a sua execução.
- Verifica-se também que para se proceder ao arranjo paisagístico da margem direita do
rio, que inclui uma passagem de peões, para que estes não atravessem a ponte, é
necessário proceder à execução de uma passagem pedonal inferior ao tabuleiro, idêntica
à prevista para a margem esquerda. Nas peças desenhadas do projecto estava previsto o
início da referida passagem pedonal, no entanto não estava contemplado a sua execução
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e conclusão. Dado que com a conclusão da ponte as margens do rio irão ser arranjadas
dando um aspecto digno, a execução da referida passagem é essencial para a conclusão
da obra.
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- Por ser esta obra uma empreitada em que o modo de retribuição ao empreiteiro é por
série de preços, procedeu-se/procede-se às medições das quantidades de trabalho
realmente executadas pelo empreiteiro detectando-se que em vários artigos estas
quantidades são superiores às constantes em mapa de trabalhos.
Estes trabalhos não foram detectados aquando da aprovação do projecto, visto que
apesar de serem feitas determinadas verificações, não são confirmadas as medidas de
todos os artigos, resumindo, não se revêem os projectos na sua globalidade.”
5. Tendo estas informações evidenciado a inexistência de circunstâncias
imprevistas determinantes do recurso a estes trabalhos a mais, foi uma vez mais
confrontado o Exmº Presidente da Câmara Municipal de Tavira com o facto de a
empreitada inicial não ter desde logo abrangido estes trabalhos, os quais, à
evidência, visaram objectivos detectáveis facilmente por um dono de obra ou
projectista diligente, a que acrescia a circunstância de a inauguração da ponte ter
ocorrido há mais de um ano. Face a estes condicionalismos, foi solicitado ao ilustre
Autarca o fundamento legal para o ajuste directo desta nova obra ao empreiteiro da
ponte, autorizado apenas no mês de Janeiro do ano em curso e quando o valor dos
trabalhos agora adjudicados exigia concurso público.
Sobre a matéria, o Exmº Presidente da Câmara veio apresentar em 27 de
Maio os esclarecimentos subscritos pelo Director do Departamento de Obras,
Equipamentos e Ambiente, conforme informação n.º 1894/2004/DOM de acordo
com a qual:
“… o projecto de execução contempla o alargamento da estrada na margem direita
(Rua Chefe António Afonso), com reperfilamento da directriz da estrada existente
através da construção de 60 m de muro de contenção, constituído por estacas de
0,60 m de diâmetro e uma laje em consola sobre o rio, para berma e passeio
pedonal.
No entanto, esta situação acarretou inconvenientes em obra (não detectados em
fase de projecto):
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- A laje acima referida termina em ângulo recto, dando um aspecto de
descontinuidade;
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- A estrada existente tem uma largura aproximada de 5,0 m, a execução da nova
estrada de acesso à ponte tem 6,0m pelo que se verifica um afunilamento não
compatível.
Estas situações, com todos os inconvenientes e perigos associados foram
empolados aquando da entrada em funcionamento da ponte, pelo que se sugeriu o
alargamento e beneficiação da referida rua através do prolongamento do muro de
contenção por mais 43,0m por forma a obter alinhamento com a estrada existente.
Outra carência detectada prende-se com a segurança dos transeuntes da margem
direita devido à falta de uma passagem pedonal inferior ao tabuleiro, pelo que se
optou pela solução de uma passagem pedonal semelhante à existente na margem
esquerda.
Efectivamente a inauguração desta nova ponte deu-se em Março de 2003, sem que
todos os trabalhos estivessem totalmente concluídos, essencialmente os trabalhos
referentes aos acessos.
Assim, os trabalhos constantes neste adicional foram incluídos nesta empreitada
devido a vários factores:
- Pela existência de vários trabalhos da mesma espécie dos previstos inicialmente,
aproveitando-se deste modo os equipamentos e meios humanos disponíveis no local,
incluindo estaleiro montado;
- Porque, na globalidade, estes trabalhos não podem ser tecnicamente ou
economicamente separados do contrato inicial sem inconvenientes para o dono da
obra;
- Por ser esta uma empreitada em que o modo de retribuição ao empreiteiro é por série
de preços, procedesse às medições das quantidades de trabalho realmente
executadas pelo empreiteiro detectando-se que vários artigos (referentes a trabalhos
previstos inicialmente) estas quantidades são superiores às constantes em mapa de
trabalhos.”
6. Estes esclarecimentos, pretendendo explicar a inserção destes
trabalhos na previsão das alíneas a) e b) do artigo 26º do Decreto-Lei nº 59/99, vêm
no entanto reforçar a sua componente “externa” à própria obra de que se pretende
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façam parte; com efeito, não se trata já da empreitada inicial, mas sim de obra
nova cuja necessidade foi reconhecida já após a conclusão da ponte e
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quando esta fora já inaugurada, tendo esta obra sido adjudicada por ajuste
directo.
Mas, mesmo que de trabalhos a mais se tratasse, o que a evidência se
não verifica, ainda assim não se encontram demonstradas as circunstâncias
imprevistas que determinaram a necessidade de tais trabalhos a mais, já que os
problemas enunciados e os factos invocados existiam já e eram reconhecíveis à
data do início do procedimento concursal.
7. Urge assim concluir, face à factualidade apurada, que:
7.1 Os trabalhos objecto do contrato adicional em apreciação não são
qualificáveis como trabalhos a mais, conforme decorre da previsão do nº
1 do artigo 26º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março;
7.2 A sua adjudicação deveria, assim, ter sido precedida de procedimento
adequado ao seu valor, como o exige o artigo 48º do mesmo diploma, ou
seja, no caso e face aos encargos envolvidos, de concurso público;
7.3 Sendo a realização do concurso um elemento essencial e estruturante do
acto da adjudicação, a respectiva preterição, por respeitar a
procedimento obrigatório nos termos da lei, acarreta a nulidade do acto
autorizador da adjudicação e, por via dele, do contrato que dele emanou,
como se dispõe nos artigos 133º, nº 1 e 185º, nº 1, do Código do
Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15
de Novembro;
8. Nestes termos, atento o disposto na alínea a) do nº 3 do artigo 44º da Lei
nº 98/97, de 26 de Agosto, de acordo com a qual a nulidade dos actos ou contratos
constitui fundamento da recusa do visto, acordam os Juízes da 1ª Secção do
Tribunal de Contas, em Subsecção, em recusar o visto ao Adicional em apreço.
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São devidos emolumentos.
Diligências necessárias.
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Tribunal de Contas
Lisboa, em 1 de Junho de 2004.
OS JUÍZES CONSELHEIROS
Adelina de Sá Carvalho – Relator
José Luís Pinto Almeida
Lídio de Magalhães
Fui presente
O Procurador-Geral Adjunto
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