Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 8/2010

1. Tendo-se dado como provado que os Recorrentes, no momento em que formaram o seu sentido favorável, fizeram-no no convencimento de que estavam a cumprir a lei, uma vez que a reclamação sobre erros e omissões apresentada pelo empreiteiro havia sido aceite pela Fiscalização, bem como assegurada a sua conformidade legal pelo Chefe de Divisão Municipal, teremos forçosamente que concluir que os Demandados incorrerem erro;
2. Conhecendo os Recorrentes os elementos de facto e de direito da infracção financeira sancionatória que lhes foi imputada, excluído está o erro a que se reporta a 1.ª parte do n.º 1 do art.º 16.º do Código Penal.
3. A distinção entre as previsões dos artigos 17.º e 16, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal não é uma distinção na espécie de erro – o erro é, em ambas hipóteses, um erro-ignorância sobre a punibilidade –, mas uma distinção no objecto do erro, ou seja, nas incriminações a que respeita;
4. O artigo 17.º refere-se às infracções cuja punibilidade se pode presumir conhecida, não sendo desculpável que o não seja. Daí o seu regime mais severo, que se traduz na punição do agente com pena aplicável à infracção dolosa respectiva, que pode ser especialmente atenuada (ver n.º 2 do referido artigo);
5. O artigo 16.º, n.º 1, 2.ª parte, refere-se às infracções cuja punibilidade se não pode presumir conhecida, nem sempre sendo indesculpável que o não seja. Daí o seu regime mais benevolente, que traduz na exclusão do dolo, ficando, no entanto, ressalvada a punibilidade da negligência, nos termos gerais (ver n.º 3 do referido artigo);
6. Exercendo os Recorrentes há mais de 1 ano as funções de Vereadores, impedia sobre estes o dever de conhecer as normas jurídicas em causa – artigos 48.º, n.º 2, alínea a), 14.º, n.º 1, alínea a), do DL 59/99, e 26.º, n.º 1, do DL 59/99, de 02/03 - sendo-lhes, por isso, aplicável o regime mais severo, ou seja, o regime do artigo 17.º do Código Penal;
7. O critério para aferir a censurabilidade da falta de consciência da ilicitude, no caso concreto, tem que ser, pela própria natureza das coisas, um critério de exigibilidade intensificada, atentas as responsabilidades que os Recorrentes, ambos licenciados, sabiam poder vir a assumir – e que, de facto, assumiram - ao se terem candidatado em eleições autárquicas para cargos cujo conteúdo funcional se reconduzia à gestão e administração de dinheiros públicos, o que, só por si, implicava uma atitude mais activa no sentido de conhecerem as normas jurídicas fundamentais aplicáveis à Administração Pública, designadamente no que à contratação pública se reporta, a que acresce o facto das normas violadas já se mostrarem em vigor desde 2 de Junho de 1999 e a infracção ter sido cometida em 6 de Junho de 2007;
8. Existe, assim, uma “culpa ética”, por ser de todo injustificado e, por isso, censurável, que os Demandados, enquanto candidatos e eleitos para aqueles concretos cargos, não conheçam conceitos básicos em sede de contratação pública, há muito tratados pela jurisprudência, sendo certo que, no circunstancialismo fáctico apurado, a não subsunção de tal factualidade aos conceitos de erros e omissões e de trabalhos a mais se mostrava indiscutível e incontrovertida, não correspondendo a solução dada pelos Recorrentes a nenhum ponto de vista juridicamente reconhecido ou relevante;
9. O deferimento tácito por ser revogado por acto expresso, desde que efectuado no prazo de um ano, conforme resulta do art.º 141.º do CPA, havendo até uma obrigação de revogar actos ilegais;
10.Sendo evidente a ilegalidade do procedimento de que os Recorrentes lançaram mão – o ajuste directo – mostra-se de todo injustificado a aplicação do instituto da “Dispensa de pena” previsto no artigo 74.º do Código Penal.

Tribunal de Contas
Transitado em julgado – Mantém decisão de 1ª Instância
ACÓRDÃO N.º 8/2010- 13JUL2010- 3.ª SECÇÃO-PL
RO N.º 2RO- JRF/2010
1. RELATÓRIO
1.1. Por sentença de 19 de Março de 2010, proferida na 3.ª Secção
deste Tribunal, foram os Demandados Álvaro Manuel Sampaio
Heleno e Luís Miguel Gonçalves Rodrigues, na qualidade de
Vereadores da Câmara Municipal de Alijó, condenados, cada um, na
multa de 850 € (oitocentos e cinquenta euros), pela prática de uma
infracção financeira sancionatória prevista e punida pelo artigo 65.º,
alínea b), nºs 1e 2, da Lei 98/97, de 26 de Agosto.
1.2. Inconformados com a sentença, os Demandados interpuseram
recurso jurisdicional para o Plenário da 3,ª Secção deste Tribunal,
tendo concluído como se segue:
A) A aliás, douta sentença recorrida enquadra a conduta dos
Demandados no erro sobre a ilicitude, previsto no artigo 17.º do
Código Penal.
B) Afigurar-se-ia mais adequado integrar o erro dos Demandados no
artigo 16.º, n.º 1, do Código Penal (“erro sobre os elementos” do
ilícito) determinando em seguida a censurabilidade, ou não, desse
Mod. TC 1999.001
erro (artigos 16.º, n.º 3, e 15.º do CP).

Tribunal de Contas
C) Agindo na convicção de que estavam a cumprir os preceitos legais e
exercendo o dever de cuidado a que estavam obrigados, em função
das concretas circunstâncias que determinaram o seu sentido de
voto, o erro em que os demandados incorreram deve excluir o juízo
de censura do Tribunal de Contas.
D) Na verdade, e resultando da factualidade dada como assente, no
mandato em causa os Demandados exerceram pela primeira vez as
funções de Vereadores num Executivo Municipal, em regime de não
permanência, sem pelouros atribuídos e sem dispor de gabinetes
próprios de apoio.
E) O seu sentido de voto foi determinado, como resulta da factualidade
dada como assente, por pareceres técnicos favoráveis da
Fiscalização e do Chefe de Divisão Municipal, bem como das
informações por este prestadas em reunião camarária.
F) Esses pareceres manifestam concordância com o valor apresentado
a título de “erros e omissões” da empreitada por “decorrer de
escavações e aterros necessários à boa execução dos trabalhos”,
os quais tinham sido medidos e confirmados, bem como asseguram,
ambos, a sua conformidade com o regime legal vigente, matéria
dada como provada nestes autos.
G) Para além das informações escritas apresentadas, os Demandados
Mod. TC 1999.001
solicitaram a presença, em reunião de Câmara, do Chefe de Divisão
Municipal de Obras e Serviços Urbanos a quem pediram
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Tribunal de Contas
esclarecimentos sobre a reclamação de erros e omissões
apresentada pelo empreiteiro, sendo que este reafirmou a sua
informação escrita de concordância.
H) Mencione-se também que, de acordo com a factualidade assente,
toda a documentação foi entregue aos Demandados, enquanto
Vereadores não permanentes, com apenas 48 horas de
antecedência.
I) Os Demandados, no momento em formaram o seu sentido de voto
favorável, fizeram-no no convencimento de que estavam a cumprir a
Lei, o que igualmente consta dos factos provados.
J) Mais se deu como assente que os Demandados não conheciam
quaisquer antecedentes que os desaconselhassem a não ter
confiança nos pareceres técnicos dos Serviços, sendo esta a
primeira e única vez que foi assinalado este tipo de ilegalidade na
Câmara Municipal de Alijó no mandato em causa.
K) A concreta conduta dos Demandados enquadra-se na que seria
exigível a um membro não permanente do Executivo Camarário,
confrontado com aquele mesmo circunstancialismo, o que deve
excluir uma censura e reprovação.
L) Acresce ainda que a deliberação tomada pelo Executivo, não se
revelou determinante para a aceitação da reclamação de “erros e
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omissões” do projecto, apresentada pelo empreiteiro, a qual era, de
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todo o modo, inevitável, circunstância que resulta, sem margem para
dúvidas, da factualidade dada como provada.
M) Com efeito, a reclamação de “erros e omissões” do projecto, nos
termos do artigo 14.º do DL n.º 59/99, foi apresentada pelo
empreiteiro em 26FEV2007, mas apenas foi apreciada e deliberada
em reunião do Executivo Camarário realizada no dia 6JUN2007.
N) Não restando dúvidas de que, independentemente da deliberação
tomada pelo Executivo Camarário no dia 6JUN2007, a reclamação
do empreiteiro havia já sido tacitamente aceite, por inércia da
Câmara Municipal no prazo de 44 dias previsto no n.º 4 do artigo
14.º do DL 59/99.
O) Os Demandados agiram com o cuidado e diligência que lhes era
exigível, pelo que agiram sem culpa, devendo ser absolvidos.
P) Mas ainda que assim não se considere, entendendo-se existir
negligência, atendendo à circunstância de a culpa dos Demandados
ser notoriamente diminuta, sempre se justificaria a aplicação do
instituto de dispensa da pena, previsto no artigo 74.º do Código
Penal, encontrando-se preenchidos os respectivos pressupostos.
Q) Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou os
seguintes preceitos legais: artigos 15.º, 16.º, 17.º e 74.º do Código
Penal e n.º 1 al. b) do artigo 65,º da Lei 98/97, de 26 de Agosto.”.
Mod. TC 1999.001
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso,
revogando-se a decisão recorrida com as legais consequências.
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1.3. Nas contra-alegações o Ministério Público pugnou pela
confirmação da sentença recorrida, por, em substância, estar de
acordo com os argumentos ínsitos naquele aresto.
1.4. Foram colhidos os vistos legais.
2. FUNDAMENTAÇÂO.
2.1. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos,
que não foram questionados:
1º
Os Demandados Álvaro Manuel Sampaio Heleno e Luís Miguel
Gonçalves Rodrigues integraram, entre outros, o elenco do Executivo
Municipal de Alijó durante o mandato autárquico que decorreu entre os
anos de 2005 a 2009.
2º
Exerceram pela 1ª vez as funções de Vereadores num Executivo
Municipal, sendo que o Demandado Luís Miguel Gonçalves Rodrigues
Mod. TC 1999.001
fora deputado municipal no mandato anterior – 2001 a 2005.
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3º
Participavam nas reuniões do Executivo, por norma quinzenais,
habilitados com a documentação que lhes era entregue, pelos
Serviços, 48 horas antes de cada reunião.
4º
Enquanto Vereadores da Oposição, exerceram as suas funções em
regime de não permanência, sem pelouros atribuídos e sem dispor de
gabinetes próprios de apoio.
5º
O Demandado Luís Miguel Gonçalves Rodrigues é Licenciado em
Direito e exerce advocacia.
6º
O Demandado Álvaro Manuel Sampaio Heleno é Licenciado em
Engenharia sendo engenheiro agrícola.
7º
Em 6 de Junho de 2007, os Demandados participaram na reunião da
Mod. TC 1999.001
Câmara e votaram favoravelmente, assim como todos os demais
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Tribunal de Contas
membros do Executivo presentes, a reclamação de “erros e omissões”
da empreitada do “Estádio Delfim Magalhães – Requalificação e
arrelvamento sintético do Campo de Futebol.”
8º
Tal empreitada havia sido contratualizada em 23 de Novembro de 2006
entre a Câmara Municipal de Alijó e a empresa “Alberto Couto Alves,
S.A.” pelo valor de 1.115.885,81 Euros (S/ IVA).
9º
Contrato que foi precedido de “concurso público” e obteve o “Visto”
deste Tribunal em sessão diária de 18 de Abril de 2007, no âmbito do
processo nº 2241/06.
10º
Logo em 26 de Fevereiro de 2007, a adjudicatária no contrato
apresentou uma reclamação de “Erros e Omissões” do projecto, nos
termos do artº 14º do Decreto-Lei nº 59/99, no valor global de
270.486,07 Euros.
11º
Em 13 de Abril de 2007, a adjudicatária solicitou, em ofício dirigido à
Mod. TC 1999.001
Câmara Municipal de Alijó, a prorrogação do prazo legal de execução
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Tribunal de Contas
da empreitada face ao elevado número de trabalhos a mais
provenientes de alterações ao projecto inicial, especificamente a
alteração da implantação inicial do Campo de Futebol, que implicava
um maior movimento de terras e condicionava o início de todos os
restantes trabalhos no interior do Campo de Futebol.
12º
Tal pedido foi aprovado, por unanimidade, em reunião da Câmara de 2
de Maio de 2007 face à informação concordante do Chefe de Divisão
de Obras e Serviços Urbanos uma vez que “as alterações introduzidas
no projecto inicial implicaram, na realidade, um volume de trabalhos a
mais que só por si justifica o prazo da prorrogação agora solicitado…”.
13º
Na sequência da deliberação unânime do Executivo Municipal de 6 de
Junho de 2007 a que se alude no nº 7, foi celebrado, em 3 de Setembro
de 2007, e por ajuste directo, um contrato adicional à empreitada
contratada em 23 de Novembro de 2006 com a referida empresa
“Alberto Couto Alves, S.A.”
Mod. TC 1999.001
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14º
Tal adicional, no valor de 270.486,07 Euros (S/ IVA), representou um
acréscimo de custos de 24% e tinha como objecto os trabalhos que
integravam os invocados “erros e omissões” do projecto reclamados
em 26 de Fevereiro de 2007 (facto nº 10).
15º
Na sequência da remessa do contrato adicional a este Tribunal e após
a realização de uma acção de fiscalização concomitante pela 1ª
Secção, que deu origem ao processo de Auditoria nº 6/2008, foi
produzido o Relatório nº 12/2009 que conclui pela ilegalidade do
procedimento de ajuste directo por violação do disposto nos artºs 14º,
26º-nº 1 e 48º-nº 2-a) do Decreto-Lei nº 59/99.
16º
Os trabalhos objecto do contrato adicional resultaram de alterações
introduzidas, já em obra, ao projecto inicial por exclusiva vontade do
dono da obra – a Câmara Municipal de Alijó.
17º
Tais trabalhos não consubstanciaram quaisquer erros e omissões do
projecto.
Mod. TC 1999.001
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18º
Tais trabalhos resultaram, antes, do facto de, no projecto, não se ter
logo previsto e projectado as bancadas do Campo de Futebol.
19º
É que só a empreitada de requalificação e arrelvamento do Estádio
Delfim Magalhães era susceptível de ser financiada por fundos
comunitários, pelo que a Câmara Municipal decidiu autonomizar da
empreitada de requalificação a empreitada para a construção das
bancadas.
20º
Daí que se tenham lançado as duas empreitadas separadamente, bem
como uma outra empreitada para a construção do Centro de Saúde e
ainda uma quarta empreitada para os arruamentos de toda a zona
contígua.
21º
Face ao financiamento comunitário e à necessidade de cumprimento
dos prazos exigidos, a empreitada de requalificação e arrelvamento do
Estádio foi a primeira a avançar.
Mod. TC 1999.001
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Tribunal de Contas
22º
Mas, logo se verificou que não havia suficiente espaço útil dada a
contiguidade com um arruamento público pelo que o dono de obra
decidiu alterar a implantação do Campo de Futebol, afastando-a em
cerca de sete metros e para um terreno fortemente acidentado.
23º
Assim, no contrato adicional, os custos acrescidos resultam,
fundamentalmente, de escavações, movimentos de terras, aterros,
taludes e outros arranjos exteriores – num valor global de 207.824,35
Euros.
24º
Tais custos e tais trabalhos resultam, pois e exclusivamente, do facto
de ter sido lançada uma empreitada – a da requalificação e
arrelvamento do Campo de Futebol, que não integrava as bancadas
não tendo sido, sequer, tomado em devida conta o local exacto e
necessário para a construção das bancadas e das empreitadas do
Centro de Saúde e dos arruamentos.
25º
Os Demandados, na reunião de 6 de Junho de 2007, solicitaram a
Mod. TC 1999.001
presença do Chefe de Divisão Municipal de Obras e Serviços Urbanos.
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a quem pediram esclarecimentos sobre a reclamação de erros e
omissões apresentada pelo empreiteiro.
26º
Tais esclarecimentos foram prestados pelo referido Chefe de Divisão
que reafirmou a sua informação escrita de concordância datada de
24.05.07.
27º
Para além deste documento, os Demandados dispunham do parecer
da entidade externa que fiscalizava a empreitada, datado de 09.05.07,
e onde se manifestava a concordância com o valor apresentado a título
de “erros e omissões” da empreitada por “decorrer de escavações e
aterros necessários à boa execução dos trabalhos” os quais tinham
sido medidos e confirmados.
28º
Os Demandados sabiam que a empreitada tinha fundos comunitários
aprovados, que havia prazos a cumprir para aqueles serem recebidos e
que os trabalhos em causa eram necessários para a efectivação do
objecto da empreitada.
Mod. TC 1999.001
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29º
Os Demandados, no momento em que formaram o seu sentido de voto
favorável, fizeram-no no convencimento de que estavam a cumprir a
Lei – uma vez que a reclamação de erros e omissões apresentada pelo
empreiteiro havia sido aceite pela Fiscalização – assegurada por
entidade externa e independente – bem como por informação do Chefe
de Divisão Municipal, assegurando ambos os pareceres técnicos a sua
conformidade com o regime legal vigente.
30º
Os Demandados não dispunham de outras informações para além
daquelas que forem presentes e dadas pelo Chefe de Divisão na
reunião, atenta a sua qualidade de Vereadores não permanentes, sem
pelouros atribuídos e sem gabinete de apoio.
31º
Os Demandados não conheciam quaisquer antecedentes que os
desaconselhassem a não ter confiança nos pareceres técnicos dos
Serviços sendo esta a primeira e única vez que foi assinalado este tipo
de ilegalidade na Câmara Municipal de Alijó no mandato em causa.
Mod. TC 1999.001
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Tribunal de Contas
32º
Notificados pelo Ministério Público, para procederem ao pagamento
voluntário, pelo mínimo de multa legal, só os Demandados não
efectuaram o respectivo pagamento.
Factos não provados:
Não se provou que os Demandados sabiam que o procedimento “por
ajuste directo” era ilegal e que era geradora de despesa pública ilegal
susceptível de os fazer incorrer em responsabilidade financeira.
Não se provaram todos os restantes factos articulados que, directa ou
indirectamente, estiverem em contradição com os factos dados como
provados.
Mod. TC 1999.001
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2.2. O DIREITO
2.2.1. DA QUALIFICAÇÂO DO ERRO EM QUE TERÃO INCORRIDO
OS DEMANDADOS – artigos 16, n.º 1,versus 17.º do Código Penal
2.2.1.2. Da sentença recorrida.
A sentença recorrida, após ter concluído que os factos imputados aos
Recorrentes tinham sido por estes praticados e consubstanciavam uma
infracção financeira sancionatória prevista e punida pelo artigo 65.º, n.º
1, alínea b), e n.º 2 da Lei n.º 98/97, de 26/08 - questões que não são
postas em causa em sede de recurso – conclui que aqueles, embora
agindo sem consciência da ilicitude, actuaram com culpa, por terem
incorrido em erro censurável. Daí que os Recorrentes tivessem sido
punidos com a multa aplicável à infracção financeira sancionatória
dolosa, mas especialmente atenuada, atento o disposto no artigo 17.º,
n.º 2, do Código Penal.
Foram, assim, condenados pela prática da infracção prevista e punida
no artigo 65.º, nºs 1 e 2, alínea b), da Lei 98/97, de 26/08, na multa, de
850 €, cada um, por, na empreitada em causa, terem assumido
despesas relativas a trabalhos não subsumíveis a erros e omissões,
bem como a trabalhos a mais – vide artigos 14.º, n.º 1, alínea a) e 26.º,
Mod. TC 1999.001
n.º 1, do DL 59/99, de 2/3, respectivamente -, e aqueles terem sido
adjudicados através de ajuste directo, quando ao caso, e atento o seu
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Tribunal de Contas
valor, cabia concurso público ou limitado com publicação de anúncio –
vide artigo 48.º n.º 2, alínea a), do DL 59/99, de 2/03.
Para tanto, argumenta-se, em síntese, no aresto em causa:
1- Foi dado como provado que “Os Demandados, no momento em que
formaram o seu sentido de voto favorável, fizeram-no no
convencimento de que estavam a cumprir a Lei – uma vez que a
reclamação de erros e omissões apresentada pelo empreiteiro havia
sido aceite pela Fiscalização – .assegurada por entidade externa e
independente – bem como por informação do Chefe de Divisão
Municipal, assegurando ambos os pareceres técnicos a sua
conformidade com o regime legal vigente”;
2- Daí que os Demandados tivessem incorrido em erro sobre a ilicitude
do facto (artigo 17.º do Código Penal);
3- Este erro foi, contudo, considerado censurável, porquanto:
(i) “Não se pode tolerar nem desculpar que responsáveis da
Administração, quer local, quer nacional, desconheçam os princípios há
muito clarificados em sede de efectivação de “trabalhos a mais”, no
âmbito das empreitadas de obras públicas”;
(ii) “Não é mais sustentável e aceitável que se confundam conceitos
Mod. TC 1999.001
básicos e estruturantes da assunção de despesas públicas em sede de
empreitada, em que as “circunstâncias imprevistas” a que alude o
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Tribunal de Contas
artigo 26.º do DL 59/99 indevidamente se assimilam a circunstâncias
“que visam melhorar o projecto, e ou a não retardar a execução de obra
aguardada e apetecível para os munícipes”;
(iii) Trata-se, efectivamente, de normas que “era suposto deverem ser
conhecidas e cabalmente executadas por pessoas colocadas nas
posições funcionais dos agentes e com a experiência que detinham”;
(iv) “Quem repousa na passividade ou nas informações dos Técnicos
para se justificar de decisões ilegais esquece que a boa gestão dos
dinheiros públicos não se compatibiliza com argumentários de
impreparação técnica para o exercício de tais funções”;
(v) “Os Demandados só se confrontaram com questões como a dos
autos porque livremente se decidiram a concorrer, em eleições a
cargos autárquicos”, sendo certo que “não são os Serviços que estão a
ser julgados mas os responsáveis financeiros que, livremente se
abalançaram a cargos de gestão autárquica”;
(vi) “A impreparação dos responsáveis pela gestão e administração
pública não pode nem deve ser argumento excludente da
responsabilidade das suas decisões”;
(vii) “Os Demandados são licenciados, sendo um deles licenciado em
Direito e advogado”.
Mod. TC 1999.001
2.2.1. 3
– 17 –

Tribunal de Contas
Vejamos, então, se a infracção cometida pelos Demandados resulta de
um erro-ignorância sobre os seus elementos de facto e de direito,
situação em que estaremos perante um “erro sobre elementos de facto
e de direito” de um tipo de infracção (1.ª parte do n.º 1 do art.º 16.º do
Código Penal), ou se resulta de um erro-ignorância sobre a
punibilidade, situação em que poderemos estar ou perante um “erro
sobre proibições cujo o conhecimento for razoavelmente indispensável
para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto” (2.º
parte do n.º 1 do art.º 16.º do CP) ou perante um “erro sobre a ilicitude
do facto” (n.º 1 do art.º 17.º do C.P.).
Refira-se a propósito que a distinção entre as hipóteses dos artigos
17.º e 16.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP não é uma distinção na espécie de
erro – o erro é, em ambas as hipóteses, um erro-ignorância sobre a
punibilidade – mas uma distinção no objecto do erro, ou seja, nas
incriminações a que respeita: a) O art.º 17.º refere-se aos crimes cuja
punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não
seja conhecida, de todos os cidadãos normalmente socializados. Daí o
regime mais severo, que se traduz na punição do agente “com a pena
aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente
atenuada”; b) A segunda parte do n.º 1 do art.º 16.º refere-se aos
Mod. TC 1999.001
crimes cuja punibilidade se não pode presumir conhecida de todos os
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Tribunal de Contas
cidadãos, nem sempre é indescupável que o não seja …Daí o regime
mais benevolente, que se traduz na exclusão do dolo, ficando, no
entanto, “ressalvada a punibilidade nos termos gerais”; c) O art.º 16.º,
n.º 1, 2.ª parte carece, no entanto, de uma restrição e de uma
ampliação.
Restrição: As pessoas que exercem estavelmente uma determinada
actividade (função, profissão, etc.) têm um dever reforçado de conhecer
as normas jurídicas que regulam essa actividade. Não podem, por isso,
quando as desconheçam, ser equiparadas aos restantes cidadãos sob
o regime muito benévolo deste artigo. Deve ser-lhes aplicável o regime
mais severo do art.º 17.º … Já beneficiará do regime da 2.ª parte do
art.º 16.º, n.º 1, aquele que, não exercendo normalmente uma certa
actividade, é por qualquer circunstância transitória (v.g. gestão de
negócios….) chamado a praticar um acto característico dessa
actividade, sem estar especialmente preparado para ela (decorrido um
período de tempo razoável no exercício dessa actividade, porém,
voltará a ser-lhe aplicado o art.º 17.º, por desaparecer a razão
justificativa do tratamento mais benevolente pelo art. 16.).
Ampliação: Em caso de incriminação nova, deve-se conceder o regime
do art.º 16.º, sem distinção entre crimes em si ou meramente proibidos,
por todo o período que seja necessário para conhecer a nova norma.
Isto independentemente da vacatio legis formal, que pode ser (…)
Mod. TC 1999.001
insuficiente. A ampliação deve valer também para as pessoas que
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Tribunal de Contas
exercem certa actividade, relativamente às normas reguladoras desta,
embora neste caso o período de tolerância deva ser mais reduzido do
que para o cidadão comum1
2.2.1.4
Dos factos dados como provados, dos documentos juntos com o
Requerimento inicial e com o processo instrutor, e que serviram de
fundamentação à matéria de facto dada como provada, resulta que:
A) Em 26 de Fevereiro de 2007, a adjudicatária apresentou uma
reclamação de “Erros e Omissões” do projecto, nos termos do artigo
14.º do DL 59/99, no valor de 270.486,07 €, o que correspondia a cerca
de 24, 4% do valor inicial da empreitada - vide facto provado sob o n.º
10 e doc. de fls.35 a 118;
B) Esta Reclamação mostra-se também rubricada pelos Recorrentes –
vide doc. de fls. 35 a 118;
C) Em 13 de Abril de 2007, a adjudicatária solicitou, em ofício
dirigido à Câmara Municipal de Alijó, junto aos autos de fls. 122 e 123,
“a prorrogação legal do prazo de execução da empreitada (…) ao
abrigo do n.º 3 do artigo 160.º do DL 59/99, de 2 de Março, por um
Mod. TC 1999.001
período de 72 dias seguidos (…)”.
1
Vide José António Veloso, in “Erro em Direito Penal”, 2.ª edição, 1999,AAFDL, págs. 23 a 25
– 20 –

Tribunal de Contas
“Este pedido”, de acordo com aquele ofício, “surge na sequência
de”:
 Elevado n.º de trabalhos a mais provenientes de alterações ao
projecto inicial efectuados que surgiram no decorrer da obra, que
impediram o normal desenvolvimento dos trabalhos previstos
inicialmente.
 A alteração da implantação inicial do respectivo campo em cerca
de 7 metros para W, sentido oposto ao do arruamento existente,
que implicou um maior movimento de terras que condicionou o
início de todos os restantes trabalhos no interior do Campo de
Futebol.
 A situação anteriormente descrita originou também processos de
expropriação de terrenos, sendo que até esta data se encontra
por expropriar uma parcela na parte SW do Campo e a respectiva
definição dos trabalhos de sustentação de terras aí a executar,
que condiciona todos os trabalhos no interior do Campo de
Futebol” – vide doc. de fls. 122 e 123 e facto dado como provado
sob n.º 11;
D) Tal pedido foi aprovado, por unanimidade e também pelos
Recorrentes, em reunião da Câmara de 2 de Maio de 2007 face à
Mod. TC 1999.001
informação concordante do Chefe de Divisão de Obras e Serviços
Urbanos uma vez que “as alterações introduzidas no projecto inicial
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Tribunal de Contas
implicaram, na realidade, um volume de trabalhos a mais que só
por si justifica o prazo de prorrogação agora solicitado à
empreitada inicial”, sendo que os Recorrentes estiveram presentes na
referida reunião – vide minuta da acta da reunião de fls. 120 e facto
dado como provado sob o n.º 12.
2.2.1.5.
Em face do que ficou dito em 2.2.1.4, entendemos que a situação
vertida nos autos não é subsumível ao disposto na 1.ª parte do
art.º 16.º do Código Penal (“erro sobre os elementos de facto ou de
direito”), porquanto os Recorrentes sabiam que:
(i) os invocados erros e omissões ascendiam a 24% da totalidade da
obra, no valor de 270.486,07 € (S/IVA), sendo que os mesmos não
eram imputáveis ao adjudicatário (vide n.º 3 do art.º 160.º do DL 59/99,
ao abrigo do qual a adjudicatárias pediu uma prorrogação do prazo de
execução da obra);
(ii) esse elevado número de “erros e omissões” resultou de alterações
ao projecto inicial efectuados no decorrer da obra, o que até implicou a
apresentação de um novo plano de trabalhos e de um novo
cronograma financeiro (vide n.º 3 do art.º 160.º do DL 59/99, ao abrigo
do qual a adjudicatária pediu uma prorrogação do prazo de execução
Mod. TC 1999.001
da obra);
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Tribunal de Contas
(iii) a causa de tais alterações ao projecto inicial resultou, em boa
parte, do facto de se ter alterado, em obra, a implantação inicial do
respectivo campo em cerca de 7 metros para W - sentido oposto ao do
arruamento existente -, o que implicou um maior movimento de terras e
até a necessidade de se proceder a expropriações.
Assim, e atenta a infracção cometida pelos Recorrentes – violação do
art.º 65.º, n.º 1, alínea b), da lei 98/97, de 26/08, decorrente do facto de
procedimento por ajusto directo ser ilegal, por aqueles “erros e
omissões” não serem, de facto, erros e omissões nos termos do art.º
14.º, n.º 1, alínea a), do DL 59/99, de 2/03, e se consubstanciarem em
mais trabalhos não subsumíveis ao disposto no artigo 26.º, n.º1, do DL
59/99, de 2 de Março do mesmo diploma legal, cabendo, ao caso,
concurso público, ou limitado com publicação de anúncio, nos termos
do artigo 48.º, n.º 2, alínea a) do referido diploma – podemos afirmar
que aqueles conheciam os elementos de facto e de direito do tipo de
infracção - 1.ª parte do art.º 16.º do CP - uma vez a assunção da
despesa relativa àqueles trabalhos não estava sedimentada em
qualquer factualidade donde se pudesse concluir que os mesmos
tinham sido desencadeados por uma qualquer circunstância imprevista,
sendo este um requisito essencial à sua subsunção ao artigo 26.º,
Mod. TC 1999.001
n.º 1, do DL 59/99, de 2/03; diversamente, o que resulta do que atrás
foi dito, é que os Recorrentes sabiam que os “trabalhos a mais”, no
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Tribunal de Contas
montante de quase um quarto (1/4) da empreitada, se deveram a
circunstâncias não imputáveis ao adjudicatário.
Não se verifica, assim, qualquer erro sobre “os elementos de facto
e de direito” do tipo de infracção que lhe fora imputada – vide 1.ª
parte do n.º 1 do art.º 16.º do CP.
2.2.1.4.
Vejamos, agora - e tendo em conta o referido no 2.ª parágrafo do
ponto 2.2.1.3 deste Acórdão - se o erro em que os Recorrentes
incorreram é um erro sobre a punibilidade subsumível ao disposto
no artigo 17.º ou ao disposto na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 16.º,
ambos do Código Penal.
Dos autos resulta que:
A) Os Recorrentes candidataram-se a eleições autárquicas no mandato
que decorreu entre os anos de 2005 a 2009, tendo sido eleitos (facto
provado sob o n.º 1);
Mod. TC 1999.001
B) Na sequência dessa eleição, exerceram as funções de Vereadores
no Executivo Municipal de Alijó (facto provado sob o n.º 1 e 2);
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Tribunal de Contas
C) Participavam nas reuniões daquele Executivo, as quais ocorriam,
por norma, quinzenalmente (facto provado sob o n.º 3);
Destes factos podemos concluir que os Recorrentes exerciam
estavelmente cargos que implicavam a administração e gestão de
dinheiros públicos.
Os Recorrentes tinham, assim, um dever reforçado de conhecer as
normas jurídicas que regulam a administração e gestão de
dinheiros públicos, sendo-lhes, por isso aplicável o regime mais
severo, ou seja, o regime do art.º 17.º do Código Penal.
2.2.2. DA (IN)CENSURABILIDADE DO ERRO SOBRE A ILICITUDE
(art.º 17.º do C.Penal)
Dispõe o art.º 17.º do Código .Penal, sob a epígrafe “Erro sobre a
ilicitude” que:
1. Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se
o erro lhe não for censurável.
2. Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável
Mod. TC 1999.001
ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada”.
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Tribunal de Contas
O critério para aferir a censurabilidade da falta de consciência da
ilicitude, no caso concreto, tem que ser, pela própria natureza das
coisas, um critério de exigibilidade intensificada, atentas as
responsabilidades que os Recorrentes, ambos licenciados, sabiam
poder vir a assumir – e que, de facto, assumiram –, ao se terem
candidatado em eleições autárquicas para cargos cujo conteúdo
funcional se reconduzia à gestão e administração de dinheiros públicos,
o que, só por si, implicava uma atitude mais activa no sentido de
conhecerem as normas jurídicas fundamentais aplicáveis à
Administração Pública, designadamente no que à contratação pública
se reporta, na qual se inserem os conceitos de “ trabalhos a mais” e de
“erros e omissões” previstos nos artigos 26.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1, alínea
a), do DL 59/99, de 2/3, respectivamente. A isto acresce o facto de as
normas jurídicas violadas datarem de 1997 e 1999 e da deliberação
originária do facto ilícito ter ocorrido em 6 de Junho de 2007. Quer isto
dizer que aquelas normas jurídicas há muito que se encontravam
sedimentadas na ordem jurídica.
A tudo isto não é indiferente o facto dos Recorrentes serem pessoas
licenciadas, sendo, por isso, diferenciadas relativamente à maioria da
população.
Existe, assim, uma “culpa ética” - ética no sentido de uma “ética
Mod. TC 1999.001
inerente aos titulares de cargos políticos”, por, quanto a estes, existir
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Tribunal de Contas
um dever especial de cumprir e fazer cumprir a lei , e não de uma ética
que oriente a pessoal humana em geral -, por ser de todo
injustificado e, por isso, censurável, que os Demandados,
enquanto candidatos e eleitos para aqueles concretos cargos, não
conhecessem conceitos básicos em sede de contratação pública,
há muito tratados pela jurisprudência, designadamente pela
jurisprudência do Tribunal de Contas, sendo certo que, no
circunstancialismo fáctico apurado, a não subsunção de tal
factualidade aos conceitos de erros e omissões (art.º 14.º, n.º 1,
alínea a) do DL 59/99) e de trabalhos a mais (art.º 26.º, n.º 1, do DL
59/99) era indiscutível e incontrovertida, não correspondendo a
solução dada pelos Recorrentes a nenhum ponto de vista
juridicamente reconhecido ou relevante2
Conclui-se, assim, pela censurabilidade do erro sobre a ilicitude
do facto, o que, nos termos do n.º 2 do art.º 17.º do Código Penal,
implica a condenação dos Demandados com sanção aplicável à
infracção financeira dolosa respectiva, a qual pode ser
especialmente atenuada.
Mod. TC 1999.001
2
Vide Figueiredo Dias, in “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, 6.ª edição, pág. 363.
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Tribunal de Contas
2.2.3. DO DEFERIMENTO TÁCITO DA RECLAMAÇÂO DE “ERROS E
OMISSÔES” E DA SUA INEVITABILIDADE
O deferimento tácito, como é consabido, pode sempre ser revogado por
acto expresso, desde que efectuado no prazo de um ano, conforme
resulta do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo,
havendo até uma obrigação legal de revogar actos ilegais.
A reclamação de “erros e omissões” pelo empreiteiro foi efectuada em
26FEV2007, sendo que a deliberação de que resultou o ilícito em
causa ocorreu em 6JUN2007.
Quer isto dizer que o deferimento tácito podia ainda ser revogado na
deliberação de 6JUN2007, não sendo, por isso, “inevitável”.
Improcedem, nestes precisos termos, as conclusões L), M) e N) da
alegação
2.2.4. DA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DO INSTITUTO DE
DISPENSA DA PENA PREVISTO NO ARTIGO 74.º DO CÓDIGO
Mod. TC 1999.001
PENAL.
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Tribunal de Contas
As infracções previstas no artigo art.º 65.º n.º 2 da Lei n.º 98/97, (na
redacção anterior à Lei nº 48/06), são punidas com multas que têm,
como limite mínimo, metade do vencimento líquido mensal, e como
limite máximo, metade do vencimento líquido anual dos responsáveis.
Com a entrada em vigor da Lei nº 48/06, de 29 de Agosto, as multas
passaram a ter, como limite mínimo, o montante correspondente a 15
UC e como limite máximo o correspondente a 150 UC.
A infracção em causa nos autos foi cometida em 6 de Fevereiro de
2007, data da deliberação do executivo camarário.
O valor da Unidade de Conta (UC) para o triénio de 2007 a 2009 é de
96€ (artigos 5º e 6º do Decreto-Lei nº 212/89, de 30 de Junho, com a
alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 323/01, de 17 de Dezembro e
artº 1º do Decreto-Lei nº 238/05, de 30 de Dezembro).
Assim, o limite mínimo das multas em análise é de 1.440 Euros e o
limite máximo de 14.400 Euros.
A multa que, como atrás se referiu, foi especialmente atenuada,
Mod. TC 1999.001
nos termos do artigo 17.º, n.º 2, do Código Penal, atentos os factos
que se seguem:
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Tribunal de Contas
(i) exerciam, pela primeira vez, as funções de Vereadores num
Executivo Municipal (facto nº 1);
(ii) exerciam as suas funções em regime de não permanência, sem
pelouros atribuídos e sem dispor de gabinetes próprios de apoio (facto
nº 4);
(iii) solicitaram a presença do Chefe de Divisão Municipal de Obras e
Serviços Urbanos na reunião a quem pediram esclarecimentos sobre a
reclamação de erros e omissões apresentada e que reafirmou o seu
parecer de concordância anteriormente formulado (factos nºs 25 e 26);
(iv) não dispunham de outras informações e não conheciam quaisquer
antecedentes que os desaconselhassem a não ter confiança nos
pareceres técnicos dos Serviços (facto nº 31).
Os Recorrentes pedem subsidiariamente à absolvição, a aplicação
da dispensa de pena.
A jurisprudência da 3ª Secção, tal como refere a sentença recorrida,
“tem vindo a aceitar, no âmbito da responsabilidade financeira
sancionatória, a aplicação subsidiária do instituto da dispensa institutos
tendo em conta a similitude dos princípios ordenadores do direito penal
Mod. TC 1999.001
e sancionatório (vide, entre outras, as Sentenças nº 01/02, de 24 de
Janeiro; nº 04/03, de 5 de Maio; nº 08/03, de 15 de Maio; nº 11/03, de 2
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Tribunal de Contas
de Julho; nº 14/05, de 21 de Dezembro; nº 06/06, de 7 de Julho, nº
03/08, de 20 de Maio; Acórdão do Plenário nº 04/09, de 26 de
Outubro)”.
Vejamos, então se é de considerar a aplicação deste instituto.
Como refere a sentença recorrida, com a qual concordamos, “a
dispensa de pena está excluída uma vez que (…) a ilegalidade do
procedimento de ajuste directo era patente: os trabalhos em causa não
resultavam de circunstâncias imprevistas surgidas no decurso da
empreitada, sendo este conceito legal pacífica e uniformemente
interpretado, desde há muito, pela Jurisprudência deste Tribunal.
Relembre-se que os Demandados nem sequer se abstiveram, antes
votaram favoravelmente a proposta. Assim, não estamos perante um
circunstancialismo que permita considerar diminuta a ilicitude do facto
decorrente da aprovação, por ajuste directo, de trabalhos de elevado
montante subtraídos à livre concorrência, ao mercado, violando-se
princípios estruturantes da contratação pública e cujo dano não é
susceptível de reparação”.
Mod. TC 1999.001
Não se verificam, pois, todos os pressupostos da dispensa de
pena previstos no artº 74º-nº 1 do C. Penal, mostrando-se
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Tribunal de Contas
adequado o montante da multa aplicado aos ora Recorrentes
(€850.00, a cada um).
3. DECISÃO
Termos em que, em Sessão Plenária do Tribunal de Contas, se
decide:
a) Negar provimento ao recurso;
b) Manter na íntegra as condenações decididas em sede de 1.ª
instância.
São devidos emolumentos.
Registe e notifique.
Lisboa, 13 de Julho de 2010
Os Juízes Conselheiros
Mod. TC 1999.001 Helena Ferreira Lopes
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Tribunal de Contas
Manuel Mota Botelho
Nuno Lobo Ferreira
Mod. TC 1999.001
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