Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 48/2003

I. Para fundamentar a legalidade da realização de trabalhos não considerados na empreitada de obras públicas de que são resultantes, não basta invocar o art. 45º do Dec-Lei nº 59/99 de 2 de Março pois este limita-se a estabelecer uma percentagem acima da qual não podem ser autorizados seja qual for a sua origem ou causa.

II. Tendo em conta o disposto no art. 26º nº 1 do mesmo diploma legal, só pode considerar-se circunstância imprevista factos ou ocorrências relacionados com a execução da obra e que um agente normalmente diligente não estava em condições de prever antes do lançamento do concurso.

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº 48 – 18 Nov. – 1ªS/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 37/2003
(Processo nº98/2003-SRM)
SUMÁRIO DO ACÓRDÃO
I. Para fundamentar a legalidade da realização de trabalhos não
considerados na empreitada de obras públicas de que são
resultantes, não basta invocar o art. 45º do Dec-Lei nº 59/99 de 2 de
Março pois este limita-se a estabelecer uma percentagem acima
da qual não podem ser autorizados seja qual for a sua origem ou
causa.
II. Tendo em conta o disposto no art. 26º nº1 do mesmo diploma legal,
só pode considerar-se circunstância imprevista factos ou
ocorrências relacionados com a execução da obra e que um
agente normalmente diligente não estava em condições de prever
antes do lançamento do concurso.
Lisboa, 18 de Novembro, de 2003.
O Juiz Conselheiro
Mod. TC 1999.001

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº48 – 18 Nov. – 1ªS/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 37/2003
(Processo nº98/2003-SRM)
ACÓRDÃO
I. RELATÓRIO
1. Pela Secção Regional da Madeira deste Tribunal, em 30 de Setembro de
2003, foi proferida a decisão nº 25/FP/2003, que recusou o visto ao
contrato adicional à empreitada de correcção e pavimentação do troço
da ER 207, entre o Aeroporto e o Campo de Golfe do Santo da Serra,
outorgado, em 12 de Maio de 2003, entre a Região Autónoma da
Madeira, através da Secretaria Regional do Equipamento Social e
Transportes (SREST), e a empresa Tecnovia-Madeira, Sociedade de
Empreitadas, Lda, pelo preço de €760.966,24, sem Iva.
2. O fundamento para a recusa do visto foi a nulidade (artº 44º nº 3 al. a) da
Lei nº 98/97 de 26 de Agosto) por se ter entendido que não podendo parte
dos trabalhos objecto do adicional ser qualificados como “trabalhos a
mais”, atento o seu valor a respectiva adjudicação devia ter sido
precedida de concurso e, não o tendo sido, verifica-se a preterição de um
elemento essencial – artºs133º nº 1 e 185º nº1, ambos do Código do
Procedimento Administrativo.
3. Não se conformou com a decisão o Sr. Secretário Regional do
Equipamento Social e Transportes, que dela interpôs o presente recurso,
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tendo formulado, no seu requerimento, as seguintes conclusões:
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1. Os trabalhos contemplados no contrato adicional em apreço não foram qualificados pelo dono da
obra como trabalhos a mais.
2. Na documentação elaborada pelo dono da obra e que instrui o processo é largamente referido
que os trabalhos que integram o objecto do contrato são resultantes de alterações ao projecto.
3. Assim, e salvo melhor opinião, não haverá, quanto aos trabalhos objecto do adicional em apreço,
de demonstrar que o condicionalismo legal previsto no art. 26º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de
Março, se acha preenchido.
4. O enquadramento legal dos trabalhos em questão deve ter lugar no disposto no artigo 45º do
Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, que, com o propósito de “controlo de custos das obras
públicas”, torna o seu regime aplicável não só aos “trabalhos a mais” propriamente ditos como a
todas as outras causas de custos adicionais das empreitadas, tais como erros e omissões e
alterações de projecto.
5. Essa uniformidade de regime leva a que, só excedida a percentagem de 25% do valor do
contrato de empreitada de obras públicas de que são resultantes, haja lugar ao procedimento
que ao caso couber.
6. Os Trabalhos em causa, representando 23,1% do valor do contrato de empreitada, situam-se
dentro do limite estabelecido no nº1 do artigo 45º do Decreto-Lei nº59/99, de 2 de Março, e não
dando, consequentemente, lugar a qualquer procedimento de contratação autónomo.
7. Não há, assim, qualquer desconformidade com as leis em vigor que implique nulidade.
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8. Estão, pois, reunidas as condições para a procedência do recurso e subsequente concessão de
visto ao contrato em apreço, com as recomendações que se tenham por adequadas.
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Termos em que se deverá considerar procedente o presente recurso, revogando a decisão
recorrida como é de DIREITO E DE JUSTIÇA.
4. O recurso foi admitido liminarmente e cumpridas as demais formalidades
legais. Ao ter vista do processo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu
douto parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida.
II. OS FACTOS
Do processo (e da decisão recorrida, cujos factos não foram impugnados)
resulta apurada a seguinte factualidade com interesse para a decisão a
proferir:
1. O instrumento jurídico sujeito a fiscalização prévia é o contrato
adicional à empreitada de correcção e pavimentação do troço da ER
207 entre o Aeroporto e o Campo de Golfe do Santo da Serra,
outorgado, em 12 de Maio de 2003, entre a Região Autónoma da
Madeira, através da Secretaria Regional do Equipamento Social e
Transportes (SREST) e a empresa Tecnovia-Madeira, Sociedade de
Empreitadas, Lda, pelo preço de €760.966,24, sem Iva.
2. O contrato inicial foi precedido de concurso público e visado pela
Secção Regional da Madeira deste Tribunal em 25 de Outubro de 2001
(processo nº 123/01), sendo o seu valor de €3.292.081,80, pelo que o
adicional ora em apreço representa um acréscimo de 23,1%.
3. Dos trabalhos do adicional faz parte a construção de um interceptor
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de águas residuais, no montante de €634.346,00.
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4. Sobre os trabalhos referidos no nº anterior a Direcção Regional do
Saneamento Básico (DRSB) da Secretaria Regional do Ambiente e
Recursos Naturais (SRARN), na informação SB/477 de 22/04/2002, refere
que, no programa do Governo Regional da Madeira para 2001/2004,
está previsto “o lançamento de um interceptor de águas residuais na Estrada
Regional nº 207, englobado no projecto “Destino Final de Águas Residuais das
Freguesias de Gaula e Santo da Serra”, (…). E, “tendo a DRSB conhecimento que a
Direcção Regional de Estradas se encontra a executar uma obra de alargamento e
beneficiação desta Estrada Regional, seria de toda a conveniência, e de grande
optimização, se o lançamento do interceptor referido se pudesse concretizar de
imediato. (…). Sendo assim, e por ser inquestionavelmente mais benéfico para a
população e utentes da estrada, por resultar mais económico (…) e tecnicamente
vantajoso (…), solicitamos a implementação dos procedimentos necessários para
que a obra de lançamento do interceptor de águas residuais na Estrada Regional nº
207 se inclua na obra de alargamento e beneficiação da mesma, tutelada pela
SREST”.
5. Na mesma informação, proferiu, em 22 de Abril de 2002, Sua
Excelência o Secretário Regional do Ambiente e Recursos Naturais, o
seguinte despacho: “ Concorda-se com o pedido e com os fundamentos que
parecem ser não só acto de boa gestão como ainda fundamento de trabalho a
mais a incluir na obra principal, caso possível”.
6. Posteriormente, a Direcção Regional de Estradas (DRE), integrada na
estrutura orgânica da SREST, elaborou o documento com a referência
0263/DC, datado de 2002/05/02, sobre a execução da empreitada de
correcção e pavimentação do troço da ER 207 entre o Aeroporto da
Madeira e o campo de Golfe do Santo da Serra, onde apresentou
superiormente os considerandos expostos em seguida.
“ 1- Após o início dos trabalhos relacionados com o leito do pavimento,
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verificou-se o aparecimento de águas de infiltração e o mesmo apresentava
deformações e instabilidade quando se procedia à sua compactação. Estas
anomalias punham em causa todos os trabalhos de pavimentação subsequentes.
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2- Verificou-se também que a causa dessa instabilidade era devida à
infiltração de águas residuais domésticas na base do pavimento, provenientes quer de
fossas cépticas ali existentes, quer de deficiências de uma pequena rede de esgotos,
que, tanto quanto pudemos apurar “in loco” é antiquíssima, e está na sua quase
totalidade inoperacional.
3- Este contexto obriga a que previamente a ser efectuado o pavimento
que está previsto no âmbito da empreitada, seja executado um interceptor de águas
residuais, a fim de se poder efectivar os trabalhos anteriormente mencionados.
4- Em virtude de não estarem inicialmente previstos estes trabalhos
impossíveis de detectar de modo a fazer parte da actual empreitada, solicitamos
autorização superior para a realização dos mesmos, de acordo com o estipulado no
nº2 do art. 45º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, nos termos do nº3 daquele
mesmo artigo.”
7. Em resposta ao solicitado, Sua Excelência o Secretário Regional do
Equipamento Social e Transportes, por despacho de 7 e Maio de
2002, autorizou a realização dos referidos trabalhos.
8. As justificações antes transcritas da DRE foram, no essencial,
reiteradas pela SREST, quando confrontada com a dúvida sobre a
qualificação dos trabalhos em causa como “a mais”, quer em sede
de verificação preliminar do processo em análise, quer através do
Despacho nº 78/FP/2003, de 29 de Agosto.
9. Ao contrato adicional em apreço foi recusado o visto pela Secção
Regional da Madeira deste Tribunal, em 30 de Setembro de 2003
(Decisão nº25/FP/2003).
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III. O DIREITO
Conforme já ficou referido o fundamento para a recusa do visto foi a
nulidade (artº 44º nº 3 al. a) da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto) por se ter
entendido que não podendo parte dos trabalhos objecto do adicional ser
qualificados como “trabalhos a mais”, atento o seu valor a respectiva
adjudicação deveria ter sido precedida de concurso e, não o tendo sido,
verifica-se a preterição de um elemento essencial – artºs 133º nº 1 e 185º nº
1, ambos do Código do Procedimento Administrativo.
Concretizando, diz-se, em síntese, na decisão recorrida que os trabalhos
relacionados com a construção de um interceptor de águas residuais, no
montante de €634.346,00, não podem ser qualificados como “trabalhos a
mais”, tal como definidos no art. 26º nº1 do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 e
Março, na medida em que os mesmos não se tornaram necessários na
sequência de uma circunstância imprevista, bem pelo contrário a
necessidade da sua realização podia ter sido equacionada antes do
lançamento do concurso público que precedeu a empreitada inicial.
E, conforme resulta das conclusões do requerimento de interposição do
recurso atrás transcritas, o recorrente não põe em causa este
entendimento, o que diz é que o dono da obra não qualificou os trabalhos
contemplados no adicional como “trabalhos a mais”, tal como previstos
no referido artº 26º do Decreto-Lei nº 59/99, mas sim como alterações ao
projecto, contempladas no artº 45º do mesmo diploma legal, pelo que
não excedendo os mesmos 25% do valor do contrato de empreitada de
obras públicas de que são resultantes, podem ser efectuados sem
procedimento autónomo nos termos do nº1 da referida disposição legal.
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Porém e como vamos passar a demonstrar o recorrente não tem razão.
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É que não se pode invocar, unicamente, o artº 45º do Dec-Lei nº 59/99
como disposição que autoriza o dono da obra a realizar quaisquer outros
trabalhos para além dos previstos na empreitada inicial. O que essa
disposição diz no seu nº1, é que “O dono da obra, não poderá, em caso
algum, autorizar a realização de trabalhos a mais previstos no artº26º,
alterações do projecto da iniciativa do dono da obra ainda que
decorrentes de erro ou omissão do mesmo ou trabalhos resultantes de
alteração ao projecto, variantes ou alteração ao plano de trabalhos, da
iniciativa do empreiteiro, caso o seu valor acumulado durante a execução
de uma empreitada exceda 25% do valor do contrato de empreitada de
obras públicas de que são resultantes”.
Em resumo, seja qual for a origem ou causa dos trabalhos os mesmos não
podem ser autorizados se o seu valor exceder 25% da empreitada inicial.
É isto o que diz a referida disposição legal e nada mais do que isto. Pelo
que a pretensão do recorrente não tem qualquer fundamento.
É que, conforme dispõe o artº 9º nº2 do Código Civil não pode “ser
considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na
letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que
imperfeitamente expresso”.
Por outro lado o nº3 da mesma disposição dispõe que “Na fixação do
sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou
as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos
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adequados”.
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Ora, a solução defendida pelo recorrente não só não é a mais acertada,
como contraria todas as normas e princípios.
Sob a epígrafe “Objecto da empreitada” dispõe o artº10º do Dec-Lei
nº59/99 que “ O dono da obra definirá, com a maior precisão possível, nos
elementos escritos e desenhados do projecto e no caderno de encargos,
as características da obra e as condições técnicas da sua execução, bem
como a qualidade dos materiais a aplicar, e apresentará mapas-resumo
de quantidades de trabalhos”.
E bem se percebe o teor desta disposição.
É que o dono da obra tem obrigação de ser diligente e por isso, antes de
pôr uma obra a concurso, deve verificar se tudo quanto é necessário à
sua realização está ou não previsto. E que tem de ser assim resulta, para
além do mais, do facto de só a título excepcional – cfr. artº 136º do Dec-Lei
nº 59/99- a lei permitir o recurso ao ajuste directo. Pelo que este não pode
estar dependente da vontade do dono da obra. O concurso, na medida
em que visa a realização de princípios fundamentais de direito e da
contratação pública, como os da concorrência, da igualdade e da
transparência, tem prevalência sobre o ajuste directo e só pode ser
afastado nos casos previstos na lei. Tem sido neste sentido a jurisprudência
deste Tribunal, não se vendo qualquer boa razão para a alterar (cfr., a
título de exemplo, acórdão nº 8/03, do Plenário desta Secção, proferido
em 18 de Fevereiro de 2003, no recurso ordinário nº5/2003, em que foi
recorrente a mesma entidade do presente recurso).
Portanto, as despesas que, no máximo, podem ir até 25% do valor do
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contrato de empreitada de obras públicas de que são resultantes, para
serem legais, têm de encontrar fundamento em outras disposições legais. E
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uma dessas disposições é precisamente o artº26º do Dec-Lei nº59/99. Mas
é o próprio recorrente que não qualifica os trabalhos em causa como
“trabalhos a mais” com o alcance previsto e permitido por tal disposição.
Por outro lado, na decisão recorrida, ficou demonstrado que os mesmos
(quanto ao interceptor de águas residuais) não podem efectivamente ser
qualificado como tais.
Assim, e não invocando o recorrente qualquer outra disposição legal que
permitisse a realização dos trabalhos o recurso tem, necessariamente, de
improceder. E, em boa verdade, não se vislumbra qualquer disposição
legal que pudesse ser invocada para a realização de tais trabalhos. Já
vimos que os mesmos não se integram no conceito de “trabalhos a mais”,
tal como definidos na lei, mas, para além disso, também não estamos
perante erros ou omissões (cfr. artº14º do Dec-Lei nº59/99) ou qualquer
outra situação prevista na lei.
Do que verdadeiramente se trata é de “obra nova” ordenada pelo dono
da obra, o que a lei, nas circunstâncias em que o fez, não lhe permitia
fazer, como resulta do que já ficou dito e que também ficou demonstrado
na decisão recorrida. Pelo que esta, ao recusar o visto ao adicional, não é
passível de qualquer censura.
IV. DECISÃO
Pelos fundamentos expostos acordam os Juízes da 1ª Secção em negar
provimento ao recurso e, consequentemente, manter, na íntegra, a douta
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decisão recorrida.
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