Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 478/2020

1. Em sede de fiscalização prévia pode apenas identificar-se o cumprimento de regras procedimentais essenciais, em especial, relativas a pressupostos procedimentais impostos legalmente sobre o objeto, âmbito e conteúdo de estudos económico-financeiros que obrigatoriamente devem preceder as decisões das entidades públicas, atenta a funcionalidade do processo de fiscalização prévia: concessão ou recusa de visto.

2. Da instrução realizada não resulta evidenciado que a entidade pública fiscalizada tenha violado os imperativos procedimentais relativos ao transporte público ferroviário de passageiros estabelecidos no artigo 2.º, alínea e), do Regulamento (CE) n.º 1370/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23-10-2007 (alterado pelo Regulamento (UE) n.º 2016/2007), na Diretiva 2012/34/UE, de 21-11-2012 (alterada pela Diretiva 2016/2370/UE, de 14-12-2016), no Regime Jurídico do Serviço Público do Transporte de Passageiros (RJSPTP) aprovado pela Lei n.º 52/2015, de 9 de junho, e na Lei de Enquadramento Orçamental (LEO).

3. Os regimes normativos que se aplicam ao contrato objeto de fiscalização compreendem um conjunto de exigências que têm de ser respeitadas pela entidade pública quanto à forma como devem ser estabelecidas as obrigações de serviço público na relação com o mercado e a atribuição de compensações financeiras a operadores económicos, destacando-se imperativos de respeito do princípio da concorrência.

4. A violação do princípio da concorrência deve ser qualificada como ilegalidade prevista na alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), pois, na medida em que pode alterar o resultado financeiro do procedimento preenche o segundo requisito dessa norma para efeitos de recusa de visto.

5. No caso sub judice, não resulta provada a violação de regra procedimental conexa com a proteção da concorrência, pelo que, não existe base para a segunda etapa da eventual apreciação para efeitos de fiscalização prévia relativa a um juízo sobre alteração potencial do resultado financeiro — que tem de ser precedido de um enquadramento conceptual da conexão entre o desvalor consubstanciado na violação da lei com o resultado financeiro envolvido no processo, o qual não tem de ser de um concreto dano, relativo a um nexo causal entre o específico vício e um resultado, mas reportado a uma compreensão abstrato-concreta do vício na etapa procedimental em que ocorre e da importância desta na celebração do contrato.

6. A não identificação de ilegalidades para efeitos de recusa visto, é independente de supervenientes indagações em termos de decisões com impacto financeiro, controlo dos gastos públicos e conformação com os deveres legais de economia, eficácia e eficiência, da efetividade do cumprimento dos deveres do ente público.

7. A concessão de visto ao contrato submetido a fiscalização prévia não obsta a que a factualidade subjacente e as relações envolvidas no instrumento contratual sejam objeto de eventual apreciação no âmbito da área do TdC competente em sede de fiscalização concomitante e sucessiva.

GABINETE DO JUIZ CONSELHEIRO
Processo de fiscalização prévia n.º 3991/2019
1.ª Secção do Tribunal de Contas
DECISÃO
I. Relatório
§ 1. Em 9-12-2019, o presente processo inicia-se com requerimento do Ministério das
Infraestruturas e Habitação (MIH) em que se solicitou concessão de visto prévio ao
contrato de serviço público de transporte ferroviário nacional de passageiros de interesse
económico geral celebrado, em 28-11-2019, entre o Estado Português (representado pelo
Ministério das Finanças e pelo MIH) e a CP – Comboios de Portugal, EPE (CP).
§ 2. Em 27-12-2019, o processo, depois de objeto de estudo no Departamento de Controlo Prévio
e Concomitante (DECOP) da Direção-Geral do Tribunal de Contas (TdC), foi devolvido ao
requerente, com vista à prestação de informação e junção de documentos complementares
considerados relevantes para a futura apreciação pelo Tribunal dos requisitos relativos à
concessão de visto.
§ 3. Em 24-4-2020, o MIH impulsionou a reabertura do processo com junção de elementos
complementares objeto de novo estudo por esse departamento
§ 4. Em 14-5-2020, o processo, com o relatório do DECOP previsto no artigo 84.º, n.º 1, da Lei
de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), foi apresentado pela primeira
vez ao Tribunal na «sessão diária de visto» desse dia.
§ 5. Em 14-5-2020, o Tribunal determinou a «devolução» ao MIH para prestação de informação
complementar da entidade fiscalizada e comprovação de elemento considerado
indispensável para poder ser concedido o visto (Resolução do Conselho de Ministros que
autorize a despesa plurianual relativa ao contrato submetido a fiscalização prévia).
§ 6. Em 24-6-2020, o MIH requereu reabertura do processo respondendo às questões
suscitadas e juntando elementos complementares por via eletrónica com as seguintes
características:
a. Envio do correio eletrónico institucional da chefe de gabinete do Secretário de Estado
das Infraestruturas;
b. Envio do contrato digitalizado sem qualquer certificação de autenticidade;
c. A mensagem de correio eletrónico não continha o NIPC do requerente;
d. Os elementos documentais juntos foram remetidos por oito mensagens de correio
eletrónico, cada uma com pluralidade de anexos;
e. A comunicação eletrónica não tinha assinatura qualificada eletrónica de entidade
competente do MIH;
f. O mapa do anexo I da Resolução n.º 1/2020 do TdC não foi remetido devidamente
preenchido.
§ 7. Em 26-6-2020, o processo foi apresentado (pela segunda vez) ao Tribunal em sessão diária
de visto (com novo relatório do DECOP elaborado ao abrigo do artigo 84.º, n.º 1, da LOPTC).
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
II..1 Regime procedimental e direito relevante para efeitos de visto no caso concreto
§ 8. A fiscalização prévia do Tribunal de Contas (TdC) constitui uma competência própria deste
órgão cuja intervenção nessa sede é provocada (dependente de impulso exógeno) e
tipificada, por referência a uma tabela legal que compreende um âmbito subjetivo
(entidades) e objetivo (atos e contratos) delimitador do que está sujeito a fiscalização prévia
— enquadramento estabelecido, nomeadamente, pelas disposições conjugadas dos artigos
5.º, n.º 1, alínea c), 46.º, 47.º e 48.º da LOPTC.
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DIREÇÃO-GERAL
§ 9. A apreciação de estrita legalidade desenvolvida no âmbito do processo de fiscalização
prévia opera num quadro teleologicamente vinculado à prolação de uma decisão em prazo
perentório legal sobre a concessão ou recusa de visto, atento, nomeadamente, o disposto
no artigo 44.º, n.os 1 e 3, 84.º, n.º 2, e 85.º, n.os 1 e 3, da LOPTC. Pelo que, a fiscalização prévia
não compreende a valoração de segmentos em que existe discricionariedade e margens de
livre opção política por parte da entidade fiscalizada, cingindo-se a avaliar o respeito de
imposições legais a violação pela entidade pública ser suscetível de determinar recusa de
visto (ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3 da LOPTC), por exemplo, por força de vícios em matéria
de cabimentação orçamental, procedimento vinculado cujo desrespeito é sancionado com
nulidade, respeito de regras e princípios concorrenciais com potencial impacto financeiro.
§ 10. Em matéria de transporte público de passageiros existe um campo de decisão política sobre
a intervenção das entidades públicas «para garantir a prestação desses serviços», bem
como na delimitação da obrigação de serviço público, enquanto «imposição definida ou
determinada por uma autoridade competente com vista a assegurar serviços públicos de
transporte de passageiros de interesse geral que um operador, caso considerasse o seu
próprio interesse comercial, não assumiria, ou não assumiria na mesma medida ou nas
mesmas condições sem contrapartidas», nos termos do artigo 2.º, alínea e), do
Regulamento (CE) n.º 1370/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23-10-2007,
relativo ao serviço público de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros — o
Regulamento (UE) n.º 2016/2007 alterou aquele Regulamento (CE) n.º 1370/2007 no que
respeita à abertura do mercado nacional de serviços de transporte ferroviário de passageiros
(sem interferir com a alínea citada) importando, ainda, ter presente a Diretiva 2012/34/UE,
de 21-11-2012, que estabelece um espaço ferroviário europeu único e a Diretiva
2016/2370/UE, de 14-12-2016, que altera aquela quanto à abertura do mercado nacional de
transporte ferroviário de passageiros e à governação da infraestrutura ferroviária. Domínios
em que à entidade pública é conferida pelo Regulamento (CE) n.º 1370/2007 e pelo Regime
Jurídico do Serviço Público do Transporte de Passageiros (RJSPTP) aprovado pela Lei n.º
52/2015, de 9 de junho, margem de escolha sobre os instrumentos adotados para a
prossecução das respetivas finalidades em matéria de mobilidade.
§ 11. No caso concreto, o contrato objeto de fiscalização foi celebrado ao abrigo do quadro
normativo referido acima (supra § 10), sendo os respetivos objeto e âmbito definidos na
cláusula 2.ª:
«1. O Contrato tem por objeto a contratualização do serviço público de transporte
ferroviário nacional de passageiros de interesse económico geral, fixando as obrigações
de serviço público às quais a CP fica adstrita, para garantir que a prestação deste serviço
seja efetuada de acordo com as exigências de continuidade, qualidade, comodidade,
acessibilidade, higiene, segurança, universalidade no acesso, preço razoável e
aceitabilidade social, cultural e ambiental e as condições em que são devidas as
compensações financeiras pelo Estado à CP e a outorga de direitos exclusivos, como
contrapartida pela imposição das referidas obrigações.
2. A contratualização referida no n.º 1 contempla os Serviços Urbanos/Suburbanos,
Regionais e de Longo Curso, nos trajetos discriminados no Anexo I. Exclui-se da
contratualização o serviço Alfa-Pendular.
3. O Contrato estabelece ainda obrigações de oferta dos serviços Alfa Pendular,
prestados pela CP e assumidos pelo Estado como SIEG [Serviços de Interesse
Económico Geral], nos termos do disposto na cláusula 8.ª.
4. A prestação dos serviços objeto do Contrato está sujeita à efetiva atribuição da
respetiva capacidade de infraestrutura pelo Gestor da Infraestrutura Ferroviária.»
II.2 Concessão de visto
II.2.1
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DIREÇÃO-GERAL
§ 12. Na primeira vez que o processo foi apresentado ao Tribunal (cf. supra §§ 4 e 5) para decidir
sobre a concessão de visto faltava um elemento essencial no plano da legalidade financeira,
a autorização pelo órgão competente (Conselho de Ministros) da despesa plurianual
envolvida com o contrato.
§ 13. Consequentemente, em face da natureza teleologicamente vinculada do processo de
fiscalização prévia (supra § 9) e não tendo o requerente junto elementos essenciais para a
eventual concessão de visto, o Tribunal ao apreciar o processo confrontava-se com duas
alternativas: (a) recusar o visto, ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alínea b), da LOPTC, ou (b)
proporcionar nova oportunidade ao MIH para suprir o vício (a solução adotada no caso
concreto).
§ 14. Sendo o processo de fiscalização prévia «devolvido» ao requerente, os autos ficam
suspensos ope legis (artigos 82.º, n.os 1, 2 e 4, 83.º, n.º 2, 84.º, n.º 1, 85.º, n.os 3 e 4, da
LOPTC), pelo que, a respetiva marcha nesses períodos está dependente de novo impulso
do requerente que tem o ónus de alegar e provar o preenchimento dos requisitos legais
para obtenção do visto [atentos, além dos preceitos acima indicados, o disposto no artigo
81.º, n.º 1, da LOPTC e as instruções constantes da Resolução n.º 1/2020 do Tribunal de
Contas (RTdC n.º 1/2020), publicada no Diário da República 2.ª Série, de 4 de maio (e,
subsidiariamente, da Resolução do TdC n.º 14/2011) aprovada ao abrigo do artigo 77.º, n.º
1, alínea b), da LOPTC].
§ 15. No caso dos presentes autos, o requerimento de reabertura do processo entrado em 24-6-
2020, nos termos em que foi operado (supra alíneas a) a f) do § 6), compreendeu o
incumprimento, por ação e omissão, de ónus processuais do requerente estabelecidos na
RTdC n.º 1/2020:
a. O contrato, quando em suporte físico, deve ser remetido digitalizado com
certificação que ateste a respetiva autenticidade, no qual deve ser aposta assinatura
do dirigente máximo do serviço com certificado qualificado que inclua informação
relativa à função ou cargo do titular da assinatura ou aos seus poderes de
representação da entidade (artigo 3.º, n.os 3, 4 e 5),
b. A mensagem de correio eletrónico deve conter o NIPC da entidade (artigo 4.º, n.º 2,
a));
c. A reabertura deve ser efetuada por um único e-mail onde se encontra o instrumento
a submeter a fiscalização, bem como os documentos instrutórios, e se estes
excederem a dimensão de 20 MB, poderá ser enviado um link no texto da mensagem
de correio eletrónico de uma plataforma de partilha temporária de ficheiros, onde os
ficheiros estarão disponíveis para download (artigo 6.º).
d. A mensagem de correio eletrónico deve ser assinada pelo dirigente máximo do
serviço com recurso a certificado qualificado que inclua informação relativa à função
ou cargo do titular da assinatura ou aos seus poderes de representação da entidade
(artigo 3.º, n.os 5 e 6 ex vi do artigo 7.º, n.º 1).
§ 16. Faltas que, em regra, deveriam determinar a recusa liminar do impulso processual
comunicando-se à entidade a obrigação de formular novo impulso em que cumprisse os
aludidos ónus processuais.
§ 17. Sem embargo, no caso concreto, atenta a circunstância de a RTdC n.º 1/2020 ter entrado
em vigor há pouco tempo (embora obviamente conhecida pelo requerente que impulsionou
eletronicamente a reabertura do processo) e o facto de o MIH não ter sido anteriormente
sujeito a uma recomendação ou advertência sobre o incumprimento das referidas normas
processuais, vai ser relevada a falta, devendo a entidade remeter cópia certificada do
contrato para a mesma poder receber a certificação pela Direção-Geral do TdC.
II.2.2
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DIREÇÃO-GERAL
§ 18. O motivo nuclear para a devolução determinada na primeira decisão do TdC sobre o
processo (supra § 5) reportava-se ao problema de o contrato ter sido outorgado sem o
comprovativo da autorização da despesa plurianual (Resolução do Conselho de Ministros
publicada), convidando-se o requerente a ponderar a comprovar o necessário ato de
autorização de despesa.
§ 19. Com efeito, o requerente nos seus dois primeiros impulsos processuais (supra §§ 1 e 3) não
apresentou comprovativo de autorização da despesa plurianual relativa ao contrato,
circunstância suscetível de constituir violação da regra estabelecida pelo artigo 17.º, n.º 1,
alínea e), do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, repristinada pela Resolução da
Assembleia da República n.º 86/2011, de 11 de abril (com a qual se deve articular o disposto
no artigo 22.º, n.º 1, do mesmo diploma).
§ 20. Constatando-se violação de norma legal financeira, o Tribunal estaria obrigado a recusar o
visto ao contrato ou em alternativa dar nova oportunidade ao requerente para suprir o vício
(supra §§ 13 e 18).
§ 21. Pelo que, os elementos essenciais para a eventual concessão de visto, depois da devolução
pelo TdC (supra § 5), apenas foram apresentados com o requerimento que deu entrada no
dia 24-6-2020 (supra § 6), em que, nomeadamente, foi pela primeira vez apresentado o
necessário comprovativo da autorização da despesa plurianual, entretanto, aprovado pela
Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2020, de 12-6-2020, para os anos de 2020 a
2029 pelo montante total de 850.688.406,00 €.
§ 22. Desta forma, o MIH apenas em 24-6-2020, ainda que violando regras processuais (supra
§§ 6, 15 a 17), logrou suprir a ilegalidade financeira que atingia o contrato, e o ato entretanto
praticado pelo Conselho de Ministros também vale como ratificação dos atos realizados
sem a necessária autorização de despesa da entidade competente para o efeito (e respetiva
publicidade enquanto condição de eficácia do ato).
§ 23. Relativamente à verba prevista no contrato e à autorização de despesa plurianual, a RCM
n.º 43/2020 não autoriza verbas relativas a eventuais prorrogações que também não estão
previstas no texto do contrato.
§ 24. Neste segmento, ressalta que as prorrogações não são automáticas e carecem de
deliberações e acordos expressos, pelo que, a ausência de prévio estabelecimento de valores
não colide com o artigo 97.º do CCP, pois serão necessários acordos expressos que
estipulem custos, autorizados pelas entidades competentes, e caso venham a ser
outorgadas têm, ainda, de ser sujeitas a fiscalização prévia do TdC — neste plano, a
ausência de menção explícita de um valor do contrato é legitimada pelos particularismos
do mesmo, sendo certo que as fórmulas de cálculo integram os respetivos anexos e a
Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2020 (entretanto aprovada) constitui o
elemento balizador dos montantes máximos admitidos como custos do contrato e,
consequentemente, como o seu valor.
II.2.2
§ 25. Para o Direito da União Europeia «é irrelevante se os serviços públicos de transporte de
passageiros são operados por empresas públicas ou privadas» sendo fundamentais os
«princípios da neutralidade no que se refere ao regime de propriedade consagrado no artigo
295.º do Tratado, da liberdade dos Estados-Membros de definir os serviços de interesse
económico geral, consagrado no artigo 16.º do Tratado, e da subsidiariedade e da
proporcionalidade, consagrados no artigo 5.º do Tratado».
§ 26. Os regimes normativos que se aplicam ao contrato objeto de fiscalização (supra §§ 10 e 11)
compreendem um conjunto de exigências que têm de ser respeitadas pela entidade pública
quanto à forma como devem ser estabelecidas as obrigações de serviço público na relação
com o mercado e a atribuição de compensações financeiras a operadores económicos,
destacando-se imperativos de respeito do princípio da concorrência nesse domínio —
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DIREÇÃO-GERAL
matéria que já foi objeto de jurisprudência deste Tribunal, nomeadamente, nos Acórdãos
n.os 19/2019-25.JUN-1.ªS/PL e 12/2018-20.JUN-1.ªS/PL.
§ 27. Importa, em particular, ter presente no caso concreto, o artigo 4.º, n.º 1 do Regulamento
(CE) n.º 1370/2007 na redação estabelecida pelo Regulamento (UE) n.º 2016/2007:
«1. Os contratos de serviço público e as regras gerais devem:
a) Estabelecer claramente as obrigações de serviço público, definidas no presente
regulamento e especificadas nos termos do artigo 2.º-A, que os operadores de serviço
público devem cumprir, e as zonas geográficas abrangidas:
b) Estabelecer antecipadamente, e de modo objetivo e transparente:
i) os parâmetros com base nos quais a compensação deve ser calculada, se for caso
disso, e
ii) a natureza e a extensão dos direitos exclusivos concedidos, por forma a evitar
sobrecompensações.
No caso de contratos de serviço público não adjudicados nos termos do artigo 5.º, n.º
1, n.º 3 ou n.º 3-B, esses parâmetros são determinados de modo a que nenhuma
compensação possa exceder o montante necessário para a cobertura do efeito
financeiro líquido sobre os custos e as receitas decorrentes da execução das obrigações
de serviço público, tendo em conta as receitas com elas relacionadas conservadas pelo
operador de serviço público, e um lucro razoável.
c) Estabelecer as modalidades de repartição dos custos ligados à prestação dos
serviços. Esses custos podem incluir, designadamente, os custos de pessoal, de
energia, os encargos com as infraestruturas, os custos de manutenção e reparação dos
veículos de transporte público, do material circulante e das instalações necessárias à
exploração dos serviços de transporte, os custos fixos e uma remuneração adequada
dos capitais próprios.»
§ 28. A avaliação sobre se um concreto contrato de serviço público satisfaz as exigências
estabelecidas no Direito da União Europeia e não compreende soluções suscetíveis de
serem qualificadas, no plano material, como auxílios de Estado, envolve indagações em
termos de escrutínio pelo TdC, que quanto ao plano económico-financeiro apenas podem
ser empreendidas no quadro de fiscalização concomitante ou sucessiva (atentos,
nomeadamente, os limites operativos da fiscalização prévia acima referidos, cf. supra §§ 8
e 9).
§ 29. Em sede de fiscalização prévia pode apenas identificar-se o cumprimento de regras
procedimentais essenciais, em especial, relativas a pressupostos procedimentais impostos
legalmente sobre o objeto, âmbito e conteúdo de estudos económico-financeiros que
obrigatoriamente devem preceder as decisões das entidades públicas [atenta a
funcionalidade deste processo de fiscalização prévia: concessão ou recusa de visto (supra
§§ 9 e 13)].
§ 30. No âmbito da instrução realizada (supra §§ 2, 4 e 7) não resulta evidenciado que a entidade
pública fiscalizada tenha violado imperativos procedimentais, nomeadamente,
estabelecidos nos regimes jurídicos referidos supra no § 10 ou na Lei de Enquadramento
Orçamental (LEO), e, embora no requerimento inicial não tenham sido apresentados os
necessários estudos que deveriam suportar as fórmulas para cálculo dos valores
contratualizados, em face das devoluções ocorridas o MIH veio a complementar essa
instrução, incluindo os elementos submetidos à Autoridade da Mobilidade e Transporte
(AMT) e respetivo parecer.
§ 31. Foram suscitadas dúvidas na instrução do processo sobre a taxa estabelecida para o Lucro
Razoável (LR) fixada em 5%, em especial, sobre os motivos para a evolução da mesma de
uma primeira versão de 3% para a final de 5%, bem como os argumentos que a suportaram.
§ 32. Contudo, tendo, ainda, presentes as respostas da entidade fiscalizada, as referidas dúvidas
não foram concretizadas em termos de comprovação inequívoca de desrespeito (por
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DIREÇÃO-GERAL
omissão ou ação) de imperativos legais cuja violação seja sancionada com nulidade, nem
de ilegalidades financeiras.
§ 33. Quanto à eventual violação do princípio da concorrência que tem uma dimensão axiológica
indissociável das implicações hermenêuticas dos princípios europeus sobre processo
concorrencial aberto, em particular, os artigos 107.º, n.º 1, 120.º, e 173.º, n.º 1, do Tratado
sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), importa formular algumas
considerações sintéticas sobre o mesmo e o respetivo relevo potencial no âmbito do
processo de fiscalização prévia.
§ 34. Desde os primeiros textos fundadores, a União Europeia reclama «uma ação concertada
tendo em vista garantir a estabilidade na expansão económica, o equilíbrio nas trocas
comerciais e a lealdade na concorrência», paradigma conformador da competência
exclusiva da União no «estabelecimento das regras de concorrência necessárias ao
funcionamento do mercado interno» (artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do TFUE).
§ 35. A violação do princípio da concorrência deve ser qualificada como ilegalidade prevista na
alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas
(LOPTC), pois, na medida em que pode alterar o resultado financeiro do procedimento
preenche o segundo requisito dessa norma para efeitos de recusa de visto.
§ 36. No caso sub judice, como referimos acima, da análise do processo (incluindo os relatórios)
não resulta provada a violação de regra procedimental conexa com a proteção da
concorrência, pelo que, não existe base para a segunda etapa da eventual apreciação para
efeitos de fiscalização prévia relativa a um juízo sobre alteração potencial do resultado
financeiro — que tem de ser precedido de um enquadramento conceptual da conexão entre
o desvalor consubstanciado na violação da lei com o resultado financeiro envolvido no
processo, o qual não tem de ser de um concreto dano, relativo a um nexo causal entre o
específico vício e um resultado, mas reportado a uma compreensão abstrato-concreta do
vício na etapa procedimental em que ocorre e da importância desta na celebração do
contrato.
§ 37. Acrescente-se que, no caso, deve ainda atender-se ao princípio da celeridade processual
(conjugado com o prazo estabelecido no artigo 85.º, n.º 1, da LOPTC e o contexto e tempo
das intervenções do Tribunal, cf. supra §§ 4 e 7) articulado com a circunstância de que ainda
que fosse provado um hipotético desrespeito de imperativo procedimental conexo com o
princípio da concorrência o mesmo teria de ser objeto da ponderação judicial prevista no
n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC (sobre se a concreta violação da alínea c) do n.º 3 do artigo
44.º da LOPTC deve determinar a recusa do visto ao contrato).
§ 38. Juízo com uma dimensão holista que envolve a apreciação de vertentes gerais e concretas
relevantes em face dos princípios da adequação e proporcionalidade, em particular, graus
de lesão do interesse público e da específica ilegalidade.
§ 39. Em face dos referidos vetores, pode afirmar-se que no presente caso existe fundamento
para uma prognose fundada no sentido de que a hipotética ilegalidade procedimental (por
exemplo no estabelecimento do LR) não seria suscetível de determinar uma recusa de visto,
atendendo, à necessidade e premência para o interesse público da celebração de um
contrato de serviço público de transporte ferroviário (tendo presente o atual quadro jurídico
e a ausência de qualquer contrato de serviço público). Ou seja, no caso de uma hipotética
ilegalidade procedimental no cálculo da LR, associada ao princípio da concorrência, a
mesma teria de ser apreciada numa operação de concordância prática que exigiria a sua
valoração de forma articulada com outros fatores relevantes para o juízo sobre a alternativa
dicotómica entre a recusa e a concessão de visto ao concreto contrato, ao abrigo do artigo
44.º, n.º 4, da LOPTC, que no presente caso deveria culminar no visar do contrato (ainda
que se considerasse preenchida ilegalidade violadora da concorrência, a qual não foi
suficientemente indiciada na instrução do processo, o que, em face da prognose futura
sobre o eventual impacto do resultado dessa indagação na decisão sobre o visto implica
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DIREÇÃO-GERAL
que não se determinem diligências instrutórias complementares neste processo, sem
prejuízo de as matérias relativas ao respeito da concorrência serem valoradas com mais
meios e disponibilidade temporais noutros quadros procedimentais).
§ 40. A problemática conexa com os riscos económico-financeiros relativos à execução do
contrato e específica situação da CP é uma matéria que envolve responsabilidades
particulares do acionista Estado cujo escrutínio não integra o objeto e âmbito do processo
de fiscalização prévia do contrato de serviço público (a entidade fiscalizada no presente
processo não é a CP que aqui se apresenta como mero cocontratante), embora o sistema
de controlo e acompanhamento da execução do contrato pela CP seja suscetível de
indagação pelo TdC no âmbito de outras funções legais do Tribunal, bem como de uma
forma geral todas as dimensões relativas à economia, eficácia e eficiência do contrato de
serviço público (componentes que merecem alguns considerandos complementares nos §§
seguintes).
II.3 Eventual fiscalização concomitante e sucessiva
§ 41. Em sede de fiscalização concomitante e sucessiva as relações subjacentes aos instrumentos
contratuais podem ser objeto de indagações significativamente mais abrangentes, através
de iniciativas probatórias desenvolvidas com meios próprios do TdC — artigos 46.º, n.º 1,
al. b), 49.º, n.º 1, al. b) (a contrario sensu), 50.º, n.º 1, 51.º, n.º 1, al. o), 52.º, n.º 4, 54.º, n.º 1,
e 55.º, n.º 1, da LOPTC —, quadro complementado pela alocação de recursos humanos e
materiais para essas auditorias no âmbito da 2.ª Secção do TdC, com um espectro funcional
consideravelmente mais amplo do que o da fiscalização prévia (cf. supra §§ 8 e 9).
§ 42. A ponderação sobre a eventual e superveniente fiscalização concomitante e/ou sucessiva
será decidida noutra sede, no âmbito da 2.ª Secção do TdC.
§ 43. A não identificação de ilegalidades para efeitos de recusa visto (e exclusivamente para esse
efeito), é independente de supervenientes indagações em termos de decisões com impacto
financeiro, controlo dos gastos públicos e conformação com os deveres legais de economia,
eficácia e eficiência, da efetividade do cumprimento dos deveres do ente público
(especialmente quando existe um conjunto de variáveis complexas carecidas de escrutínio,
por exemplo, em sede de definição dos deveres de serviço público assumidos pelo
cocontratante e do respetivo controlo pelo Estado, incluindo os deveres específicos do
Estado relativamente a entidades públicas empresariais).
§ 44. Desta forma, a concessão de visto ao contrato submetido a fiscalização prévia não obsta a
que a factualidade subjacente e as relações envolvidas no instrumento contratual sejam
objeto de eventual apreciação no âmbito da área do TdC competente em sede de
fiscalização concomitante e sucessiva.
III. Dispositivo
Em face do exposto, decide-se:
1. Visar o contrato submetido a fiscalização prévia.
2. Recomendar à entidade requerente que em futuros procedimentos ao requerer a
concessão de visto a contratos que exijam comprovativo de autorização da despesa
plurianual de acordo com o imposto pelo artigo 17.º, n.º 1, alínea e), do Decreto-Lei n.º
197/99, de 8 de junho, repristinado pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011,
de 11 de abril, apenas promova a concessão de visto depois de aprovada essa autorização e
de a mesma ser publicada (enquanto condição da respetiva eficácia), juntando com o
requerimento inicial os respetivos comprovativos nos termos impostos pela Resolução n.º
1/2020 do Tribunal de Contas;
3. Advertir o requerente para:
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DIREÇÃO-GERAL
a) Remeter, no prazo de 5 dias, contrato digitalizado com certificação de autenticidade para
que relativamente ao mesmo seja emitida uma certificação pela Direção-Geral do Tribunal
de Contas aposta nesse suporte eletrónico sobre a concessão de visto ao contrato pela
presente Decisão;
b) Assegurar em novos impulsos processuais relativos a processos de fiscalização prévia o
cabal cumprimento dos artigos 3.º, n.os 3, 4, 5 e 6 (conjugado com artigo 7.º, n.º 1), 4.º, n.º 2,
a), e 6.º da Resolução n.º 1/2020 do Tribunal de Contas, publicada no Diário da República
2.ª Série, de 4 de maio, bem como o preenchimento e envio do respetivo anexo I;
4. Determinar que os emolumentos, ao abrigo do disposto nos artigos 5.º, n.os 1, alínea b), e
2, e 6.º, n.º 2, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, são:
a) Suportados pelo adjudicatário (CP);
b) Fixados tendo por referência um valor anual calculado a partir do montante autorizado
pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2020, de 12-6-2020, para 10 anos (um
milésimo de um décimo daquele montante).
*
Comunique-se (DN).
Remeta, ainda, cópias à 2.ª Secção (DA VII) para os efeitos tidos por convenientes (DN).
Publique-se, imediatamente a seguir à notificação do requerente, no sítio eletrónico do TdC,
devendo ser, nomeadamente, publicitado nos «atos do Tribunal» apresentados na página inicial.
DN.
Lisboa, 26 de junho de 2020,
Os Juízes Conselheiros,
Assinado por: PAULO JOAQUIM DA MOTA
OSÓRIO DÁ MESQUITA
Num. de Identificação: 078302323
Data: 2020.06.26 18:00:16+01'00'
Certificado por: Diário da República Eletrónico.
Atributos certificados: Juiz Conselheiro -
Direção-Geral do Tribunal de Contas.
Assinado por: Mário António Mendes Serrano
Num. de Identificação: 05331531
Data: 2020.06.26 21:22:53+01'00'
Certificado por: Diário da República Eletrónico.
Atributos certificados: Juiz Conselheiro -
Direção-Geral do Tribunal de Contas.
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