Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 41/2004

1. É obrigatória a submissão do “protocolo” à fiscalização prévia do Tribunal de Contas, desde que dele resulte despesa e aquisição de bens ou serviços ou qualquer outra aquisição patrimonial – cfr. art.º 46.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

2. A omissão do procedimento concursal para a realização de obra pública implica a nulidade do “protocolo” (e respectivo “aditamento”), de acordo com o disposto nos dos arts. 133.º, n.º 1 e 185.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo, a qual constitui fundamento para a recusa de visto, nos termos da al. a), do n.º 3, do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Mantido pelo acórdão nº 22/04, de 21/12/04, proferido no recurso nº 14/04
Acórdão nº 41/04 – 23.Mar.04 – 1ªS/SS
Processo nº 11/04
A Câmara Municipal de Cascais enviou para fiscalização prévia um
documento, intitulado “aditamento ao protocolo”, que celebrou em 22/12/2003 com
a Administração Conjunta do Prédio Rústico do Cabeço de Cação.
É a seguinte a matéria de facto relevante:
1. Em reunião da Câmara de 28/7/2003 foi aprovada uma proposta
do seguinte teor:
“Considerando:
1. Que estão em execução as obras do Bairro Cabeço de
Cação;
2. Que é necessário proceder à execução de infraestruturas
de ligação a montante e jusante do Bairro, nomeadamente
um emissário de esgoto doméstico (ligação ao Bairro 16 de
Novembro), conduta adutora e pavimentação de caminho
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público, servindo assim outras zonas adjacentes ao Bairro;

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3. Que o valor total das obras supra referidas é de
€: 481.459,61;
4. Que irá ser celebrado protocolo entre a Câmara e a
Administração Conjunta do Bairro para a realização das
referidas obras, conforme minuta aprovada no ponto 12.1
da deliberação de Câmara de 14/07/2003;
Proponho:
Que a Câmara, delibere libertar uma 1ª tranche de
€: 240.000,00, verba inscrita no P. A. / Actividades mais
relevantes de 2003, no código 05.006.2002/200.47, após
celebração do supra referido protocolo.”
2. Em 15/10/2003 foi celebrado um “Protocolo entre o Município de
Cascais e a Administração Conjunta do Prédio Rústico
denominado Cabeço de Cação em Trajouce, para a realização de
obras estruturantes”;
3. De acordo com a sua cláusula 1.ª, o referido protocolo “destina-se
à execução de obras estruturantes, designadamente trabalhos
relativos às ligações a jusante das infraestruturas do Bairro,
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nomeadamente o emissário de esgoto doméstico (ligação ao
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Bairro 16 de Novembro), conduta adutora e pavimentação de
caminho público (…)”;
4. Nos termos da cláusula 4.ª, “o montante da comparticipação
financeira a atribuir para a realização das obras referidas na
cláusula 1.ª é de 481 459,61€ (…)”;
5. A cláusula 2.ª impõe, por seu turno, um conjunto de obrigações à
Comissão de Administração Conjunta, nomeadamente no que diz
respeito à intervenção da Câmara Municipal em matéria de
“parecer prévio” por ocasião de pagamentos aos empreiteiros e de
“aprovação” em caso de trabalhos a mais.
6. De acordo com a cláusula 5.ª, a “comparticipação” da Câmara fica
condicionada à apresentação por parte da entidade beneficiária,
de vários documentos aí mencionados (nomeadamente autos de
medição, facturas, etc.).
7. Em 5/12/2003, de acordo com a ordem de pagamento n.º 13 074,
foi paga à Administração Conjunta a 1.ª “tranche” no valor de
240 000,0€.
8. Em 22/12/2003 foi celebrado um “aditamento” ao aludido protocolo
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o qual, no que para aqui importa, diz o seguinte:
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“Considerando que:
Em 15 de Outubro último foi celebrado um protocolo entre os
outorgantes o qual não foi elaborado no Notário Privativo desta
Câmara Municipal;
Se verificou, posteriormente, que o mesmo carecia de “Visto”
do Tribunal de Contas, pelo que se torna necessário ratificar
aquele protocolo, por meio de aditamento;
É celebrado o presente aditamento, só começando o protocolo
a produzir os seus efeitos e a ter eficácia financeira após a
concessão “expressa” ou “tácita” do Visto do Tribunal de
contas, nos termos da legislação em vigor.
Que, em tudo o mais se mantém em vigor o protocolo
celebrado em 15 de Outubro.”
Tendo em conta a matéria de facto que vimos de referir, devemos ter por
adquirido que a Câmara Municipal de Cascais deliberou assumir integralmente as
despesas com as obras de execução de infraestruturas no exterior do Bairro de
Cabeço de Cação, nomeadamente um emissário de esgotos domésticos, conduta
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adutora e pavimentação de caminho público, tudo com o valor previsto de
481 459,61€.
Estas obras estão, sem dúvida, incluídas nas atribuições municipais, e isso
mesmo foi apurado no decurso da instrução do processo (cfr. anexo ao ofício n.º
14 370, de 18/3/2004, da Câmara Municipal de Cascais).
Estamos assim, inequivocamente, perante obras públicas, nos termos e
para os efeitos dos art.ºs 1.º e 2.º do Dec-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
E, como é sabido (cfr. n.º 2 do artigo 1.º do mesmo diploma), as obras
públicas apenas podem ser executadas por empreitada, por concessão ou por
administração directa.
Do que resulta do processo não há qualquer dúvida que a Câmara
Municipal excluiu a administração directa, sendo certo, por outro lado, que a
natureza da obra não recomendava, de todo, a adopção da concessão de obras
públicas.
Restaria, assim, como única modalidade possível a da empreitada de obras
públicas.
A empreitada é obrigatoriamente formalizada através do respectivo contrato
que, nos termos do art.º 2.º, n.º 3, do diploma já citado, é um contrato
administrativo, celebrado com um co-contratante que é, obrigatoriamente, um
empreiteiro de obras públicas.
Mas, como consta do processo, nada disso se passou. O que realmente
ocorreu foi a entidade pública ter posto à disposição da administração do Bairro
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(bairro que, ao que parece, está constituído como AUGI nos termos e para os
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efeitos da Lei n.º 91/95, de 2/9) uma soma de dinheiro para que esta tomasse a seu
cargo a realização das obras públicas.
Omitiu-se assim, todo o conjunto procedimental que a lei impõe
obrigatoriamente para a realização de obra pública e em que avulta – mormente
quando se trata de despesa muito elevada, como é o caso – o procedimento
concursal para selecção do empreiteiro em condições de concorrência,
transparência, igualdade e imparcialidade, que, no caso, seria obrigatoriamente o
ocncurso público (cfr. art.º 48.º do Dec-Lei n.º 59/99).
E nada obstava (antes tudo obrigava) a que, no cumprimento das
disposições legais aplicáveis, se tivesse seguido o caminho da empreitada de obras
públicas, sendo manifestamente irrelevante, como se sabe, o facto de os terrenos
em que iriam ser implantadas as obras não serem do domínio público ou de
propriedade do Município (cfr. Jorge Andrade da Silva, “Regime Jurídico das
Empreitadas de Obras Públicas”, 8.ª edição, pág. 31).
Já se viu, portanto, que as obras aqui em apreciação deveriam ser feitas
sob o regime legal das empreitadas de obras públicas.
Mas, admitindo mesmo que as obras não caberiam nas atribuições do
Município, e que este se limitaria a comparticipar no seu custo (o que, como já se
viu, não corresponde à realidade, porquanto não há aqui partilha de encargos, uma
vez que o Município os suporta integralmente), nem assim ficava o lançamento e a
realização da obra à margem dos procedimentos legais.
Na verdade, o regime das empreitadas de obras públicas aplica-se também
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às empreitadas que sejam financiadas em mais de 50% por uma autarquia – cfr.
art.º 2.º, n.º 5, e art.º 3.º, n.º 1, al. d) do Dec-Lei n.º 59/99.
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E, neste caso, nem sequer se sabe se houve algum procedimento para
escolha do empreiteiro por parte da Administração do Cabeço de Cação, já que o
“protocolo” se apresenta contraditório, a esse propósito, logo nos considerandos.
Assim, no considerando b) diz-se, utilizando a forma verbal do pretérito,
que “as obras foram lançadas a concurso pela respectiva Comissão de
Administração Conjunta, a qual para o efeito convidou a apresentar propostas para
a execução das mesmas, pelo menos três empreiteiros de construção (…)”.
Mas, no considerando c) e utilizando o futuro, diz-se textualmente (e
contraditoriamente …) o seguinte:
“Excepcionalmente, a Comissão ficará dispensada de recorrer ao
concurso nos moldes anteriormente referidos, quando se verifique
ser vantajosa a execução das obras estruturantes pelo empreiteiro
responsável pelos trabalhos dentro do bairro, desde que o seu
orçamento tenha sido anteriormente objecto de concurso, aprovado
em Assembleia de Proprietários, servindo os preços unitários
respectivos, como base do preço proposto para a execução dos
trabalhos objecto do protocolo e exigida a apresentação da
documentação referida na alínea b).”
Fica assim sem se saber se, ao tempo da celebração do protocolo, o
executor das obras estava já seleccionado ou se elas iriam ser adjudicadas ao
empreiteiro que já estava a laborar “dentro do bairro”.
De qualquer forma, como se viu, qualquer das soluções não seria de
acolher face à legislação em vigor, ainda que estivéssemos no domínio da
“comparticipação”.
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Abordemos finalmente algumas questões finais.
Tal como resulta do seu próprio teor, o “aditamento” enviado para
fiscalização prévia não tem qualquer autonomia em relação ao “protocolo” que,
aliás, visa “ratificar”, para além de fazer incluir a referência ao Tribunal de Contas.
Assim, “protocolo” e “aditamento” são um só instrumento e assim são
tratados para os efeitos do presente acórdão.
Por outro lado, deve frisar-se que não há qualquer dúvida sobre a
obrigatoriedade da submissão do “protocolo” à fiscalização prévia deste Tribunal.
Neste como noutros casos é irrelevante a denominação que as partes lhe atribuem
(“contrato”, “acordo”, “protocolo”, “convenção”, etc.), desde que haja despesa e
aquisição de bens ou serviços ou qualquer outra aquisição patrimonial – cfr. art.º
46.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.
Do ponto de vista jurídico, o “protocolo” celebrado não é mais do que um
contrato em que as partes pretenderam regular as respectivas contraprestações e
os termos em que seriam devidas. De um lado, um montante pecuniário de
481 459,61€ e, do outro, a realização de obras infraestruturais no exterior do Bairro
do Cabeço de Cação.
Do que não há dúvida, porém, é de que estamos perante uma intenção de
realização de obra pública e que, para a concretização de tal desiderato, se omitiu
completamente todo o complexo procedimental regulado na lei e adequado à
celebração de um necessário contrato de empreitada de obras públicas.
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Dessa completa omissão – e porque de algo de essencial se trata – só
pode resultar a nulidade do “protocolo” (e respectivo “aditamento”), nos termos dos
art.ºs 133.º, n.º 1, e 185.º, n.º1 do Código de Procedimento Administrativo.
A nulidade é, nos termos da alínea a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97,
de 26 de Agosto, fundamento de recusa de visto.
Como se viu acima, o “aditamento” (de resto não assinado pelas partes)
teve como objectivo introduzir no “protocolo” a menção de que carecia de visto do
Tribunal de Contas e de que, sem o visto, não poderia “produzir os seus efeitos”
nem ter “eficácia financeira”, em tudo o mais se mantendo o “protocolo”
primitivamente celebrado.
Ora a verdade é que, em 22/12/2003, data do “aditamento”, já cerca de
metade do total da verba estava paga, o que contraria frontalmente o documento e,
sobretudo, o disposto no art.º 45.º, n.º 1, da Lei n.º 98/97, de 26/8, podendo ser
fonte de responsabilidade, a apurar em sede própria, sob o impulso do Ministério
Público.
Assim vai recusado o visto ao “protocolo” (e respectivo “aditamento”)
celebrado entre a Câmara Municipal de Cascais e a Administração Conjunta do
Prédio Rústico do Cabeço de Cação, decidindo-se, do mesmo passo, extrair
certidão das peças pertinentes do processo e enviá-las ao Ex.mo Procurador Geral
Adjunto, para os sobreditos efeitos.
São devidos emolumentos.
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Lisboa, 23 de Março de 2004.
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Os Juizes Conselheiros,
(Lídio de Magalhães)
(Ribeiro Gonçalves)
(Pinto Almeida)
O Procurador-Geral Adjunto
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Declaração de Voto
Proc. nº 11/04
Votei a recusa do visto também pelo facto de o “protocolo” ter já produzido efeitos financeiros
antes de apreciado e decidido por este Tribunal.
Na verdade, dispõe o nº 1 do artº 45º da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto (Lei de Organização e
Processo do Tribunal de Contas – LOPTC) que “os …, contratos … sujeitos à fiscalização
prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto … excepto
quanto aos pagamentos a que derem causa …”.
Norma que tem inquestionável natureza financeira.
Porque a fiscalização prévia tem por fim, entre outros, verificar se os contratos estão
conformes às leis em vigor (artº 44º, nº 1 da Lei nº 98/97) e os aprecia no estádio em que lhe
são apresentados, só pode concluir-se, nesta sede, que foi violado o artº 45º, nº 1 acabado de
transcrever.
Tal violação, porque de norma financeira se trata, é fundamento da recusa de visto, nos
termos da al. b) do nº 3 do já citado artº 44º.
Lisboa, 23 de Março de 2004
(Pinto Almeida)
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