Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 36/2009

1. Os procedimentos concursais conducentes a aquisição de bens móveis por parte dos municípios, de valor igual ou superior a €124.699,00, carecem de ser publicitados no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), sob pena de violação dos arts. 190.º, al. b), 194.º, n.º 1, 80.º, n.º 1 e 87.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

2. A ratio legis que preside à obrigatoriedade de publicitar um determinado concurso no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) é a de dar a possibilidade do seu conhecimento às empresas nacionais e comunitárias, efectivando-se, por esta via, a igualdade de oportunidades entre todos os operadores económicos do espaço comunitário.

3. A não publicitação do concurso no JOUE é uma ilegalidade grave, por violar o núcleo essencial do princípio da concorrência, enquanto corolário do princípio da igualdade.

4. A definição dos subfactores que integram o critério de adjudicação, incluindo a respectiva ponderação qualitativa, após o prazo estabelecido para a entrega das propostas por parte dos concorrentes, viola o disposto no art.º 94.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

5. A definição dos subfactores que integram o critério de adjudicação, incluindo a respectiva ponderação quantitativa, após o prazo de entrega das propostas, mais não é do que uma “fraude” ao princípio da concorrência e à confiança dos interessados nas regras postas pela Administração a concurso, consubstanciando-se numa violação do princípio da estabilidades das regras concursais, que é um dos corolários do princípio da concorrência.

6. Trata-se, por isso, de uma ilegalidade grave, por violar o núcleo essencial dos princípios da transparência e da imparcialidade, violando também o princípio da concorrência, enquanto corolário do princípio da estabilidade das regras concursais.

7. As ilegalidades supra mencionadas, pelas razões supra descritas, são fortemente susceptíveis de alterarem o resultado financeiro do contrato, constituindo, por isso, fundamento de recusa do visto, nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. c), da Lei 98/97, de 26 Agosto.

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ACÓRDÃO N.º 36/2009 - 18.Fev.2009 - 1ª S/SS
(Processo n.º 1482/08)
DESCRITORES: Alteração do Resultado Financeiro por Ilegalidade / Apresentação
das Propostas / Definição de Subfactores / Ponderação
Quantitativa / Princípio da Estabilidade das Regras Concursais /
Princípio da Imparcialidade / Princípio da Concorrência / Princípio
da Publicidade / Princípio da Transparência / Publicitação do
Concurso no JOUE / Recusa de Visto
SUMÁRIO:
1. Os procedimentos concursais conducentes a aquisição de bens móveis por
parte dos municípios, de valor igual ou superior a €124.699,00, carecem de
ser publicitados no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), sob pena de
violação dos arts. 190.º, al. b), 194.º, n.º 1, 80.º, n.º 1 e 87.º, n.º 2, do
Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.
2. A ratio legis que preside à obrigatoriedade de publicitar um determinado
concurso no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia
(JOUE) é a de dar a possibilidade do seu conhecimento às empresas
nacionais e comunitárias, efectivando-se, por esta via, a igualdade de
oportunidades entre todos os operadores económicos do espaço
comunitário.
3. A não publicitação do concurso no JOUE é uma ilegalidade grave, por violar
o núcleo essencial do princípio da concorrência, enquanto corolário do
princípio da igualdade.
4. A definição dos subfactores que integram o critério de adjudicação,
incluindo a respectiva ponderação qualitativa, após o prazo estabelecido
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para a entrega das propostas por parte dos concorrentes, viola o disposto no
art.º 94.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

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5. A definição dos subfactores que integram o critério de adjudicação,
incluindo a respectiva ponderação quantitativa, após o prazo de entrega
das propostas, mais não é do que uma “fraude” ao princípio da
concorrência e à confiança dos interessados nas regras postas pela
Administração a concurso, consubstanciando-se numa violação do princípio
da estabilidades das regras concursais, que é um dos corolários do princípio
da concorrência.
6. Trata-se, por isso, de uma ilegalidade grave, por violar o núcleo essencial
dos princípios da transparência e da imparcialidade, violando também o
princípio da concorrência, enquanto corolário do princípio da estabilidade
das regras concursais.
7. As ilegalidades supra mencionadas, pelas razões supra descritas, são
fortemente susceptíveis de alterarem o resultado financeiro do contrato,
constituindo, por isso, fundamento de recusa do visto, nos termos do art.º
44.º, n.º 3, al. c), da Lei 98/97, de 26 Agosto.
Conselheira Relatora: Helena Ferreira Lopes
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Transitou em julgado em 2009-03-11
ACÓRDÃO N.º 36 /2009 – 18-FEV2009 – 1.ª S/SS
P. n.º 1 482/08
1. A Câmara Municipal da Trofa remeteu a fiscalização prévia um
contrato para aquisição e instalação de reguladores de fluxo
luminoso e sua manutenção, celebrado com a sociedade EDP
Comercial – Comercialização de Energia, S.A., no montante de
€ 490.854,24, acrescido de I.V.A.
2. Para a presente decisão releva a seguinte factualidade:
A) Em reunião de 06/02/2008 a Câmara Municipal da Trofa (doravante
designada por Câmara Municipal) deliberou o seguinte:
 Anular o concurso público que estava em curso destinado à
aquisição e instalação de reguladores de fluxo luminoso e sua
manutenção, em virtude de não terem sido efectuadas as
publicitações nos dois jornais de grande circulação, conforme
exigido no artigo 87.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06;
 Proceder a abertura de novo procedimento concursal;
 Aprovar o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos;
 Nomear os membros do Júri.
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B) De acordo com o Programa de Concurso:
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 Visava-se a aquisição e instalação de equipamentos reguladores
de fluxo luminoso e sua manutenção, com base nas seguintes
características:
 Equipamentos estabilizadores e reguladores de fluxo luminoso
com sistema de telegestão (com as características constantes
do Anexo I ao mesmo) que permitam a redução uniforme do
nível de iluminação e de comutação electromecânica, envoltos
por armários de poliéster para a instalação na via publica, com
as características constantes no Anexo II ao mesmo;
 Contrato de manutenção;
 Locais de instalação dos reguladores de fluxo luminoso,
constantes no Anexo III ao mesmo.
 A adjudicação seria efectuada à proposta economicamente mais
vantajosa, tendo em conta os seguintes factores:
 Qualidade técnica da solução e do equipamento constante na
proposta e metodologia de instalação e manutenção deste
equipamento, pelo período de seis anos: 40%;
 Prazo de amortização financeira do equipamento: 40%;
 Preço: 20%.
C) O concurso público foi publicitado no Diário da República e nos
jornais “Correio da Manhã”, “O Notícias da Trofa”, “JT” e “Jornal de
Noticias”.
D) Nos termos dos referidos anúncios, o prazo limite para a entrega
das propostas era o dia 25/03/2008.
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E) A fls. 190 dos autos, e a solicitação da UAT II, foi junta a Acta de
Definição dos critérios;
F) Naquela diz-se, designadamente:
“Os membros do Júri do presente concurso público para aquisição e
instalação de reguladores de fluxo luminoso e sua manutenção no
Município da Trofa (….), e tendo em linha de conta os critérios de
adjudicação definidos (…) quer no Anúncio, publicado na II Série do
Diário da República em 19 de Fevereiro de 2008, quer no Programa
do Concurso, no seu art.º 4.º, reunidos no dia 30 de Março de
20081, deliberaram, por força do art.º 94.º do DL n.º 197/99, de 8 de
Junho, definir critérios de ponderação para cada um dos critérios de
adjudicação, a saber:
“1. Para apreciação do critério de adjudicação qualidade técnica da
solução e do equipamento da proposta e metodologia de instalação
e manutenção deste equipamento, pelo período de seis anos – 40%,
será tido em linha de conta o seguinte:
 5 Pontos – Previstas funções de redução do nível de
iluminação e estabilização da tensão de alimentação dos
pontos de luz;
 1 Ponto – Realiza o arranque da iluminação à tensão da
rede;
 15 Pontos – Equipamentos constituídos por módulos
monofásicos fisicamente independentes;
 (…);
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O evidenciado é nosso.
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2. Para análise do critério de adjudicação Prazo de amortização
financeira – 40% -são definidos os seguintes critérios de
ponderação:
 40 Pontos – 6 anos ou mais;
 30 Pontos – 5 anos;
 25 Pontos – 4 anos
 (….)
3. Para avaliação do critério de adjudicação Preço – 20% - utilizar
-se-á uma escala, tomando por base o seguinte:
 20 Pontos - €100.000, acrescido de IVA a €200.000,
acrescido de IVA;
 15 Pontos - €200.001, acrescido do IVA a €300.000,
acrescido de IVA;
 10 Pontos - € 300.001, acrescido de IVA a €400.000,
acrescido de IVA.
 5 Pontos – acima €400.001, acrescido de IVA.
No caso de empate na classificação final, será privilegiada a
proposta que obtenha maior pontuação na qualidade técnica da
solução e do equipamento constante na proposta e na
metodologia de instalação e manutenção deste equipamento.”;
G) Tendo por base um parecer técnico elaborado por um consultor
externo, o Júri do concurso propôs que a adjudicação fosse
efectuada à empresa EDP Comercial – Comercialização de Energia,
S.A.
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H) Em reunião de 16/07/2008 a Câmara Municipal deliberou adjudicar
nos termos propostos pelo Júri do concurso.
I) Por seu turno, em reunião de 03/09/2008 a Câmara Municipal
deliberou aprovar a minuta do contrato a celebrar com a
adjudicatária.
J) Com data de 28/10/2008 foi celebrado o contrato ora em apreço,
tendo o mesmo sido alterado com data de 22/01/2009, em face das
questões suscitadas pela UAT II, deste Tribunal, em sede de
devolução.
K) Relativamente ao contrato, destacam-se as seguintes condições:
 Preço: € 490.854,24, acrescido de I.V.A., a pagar em setenta e
duas prestações mensais e sucessivas de € 6.817,42 cada;
 Prazo: Inicia a sua vigência na data da assinatura e tem a
duração de seis anos a contar da data da instalação do
equipamento;
 Início da prestação de serviços: O equipamento será instalado no
prazo de oito semanas após a assinatura do contrato;
 Garantia: O equipamento e todos os seus componentes são
garantidos por dois anos a partir da data de instalação, contra
defeitos de fabrico, instalação e dimensionamento.
L) Questionado o Município, em sede de devolução efectuada pela
UAT II, deste Tribunal de Contas, sobre o facto de o concurso
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público não ter sido publicitado no Jornal Oficial da União Europeia,
veio o mesmo apresentar a seguinte justificação:
“Conforme se detecta no procedimento concursal em apreço, estamos
perante uma adjudicação de fornecimento de bens e serviços excepcionais
e inovadores no mercado de contratação pública para as autarquias
locais;
Perante isto e dada a falta de informação disponível e cumulativamente à
carência de preparação técnica na abordagem a estas questões versadas
sobre a eficiência energética, acrescido do facto do Município da Trofa
ainda se confrontar com debilidades ao nível dos seus recursos humanos
com a capacidade de resposta adequada;
Visto que, aquando do desenvolvimento do procedimento concursal, esteve
também eminente a entrada em vigor do novo diploma legal quanto ao
novo regime da contratação pública, facto que provocou alguma confusão;
Pelo exposto, verifica-se que o lapso ocorrido, decorrente da falta de
publicitação no JOUE, expressa de que não qualquer intenção de sonegar
informação a todos os agentes económicos envolvidos neste processo, mas
tão somente em virtude do desconhecimento exclusivo deste tipo de
mercado emergente;
Acrescenta ainda que, perante o estado de implementação e
desenvolvimento deste tipo de bem e serviço, o Município da Trofa não
tinha o conhecimento total do valor envolvido neste contrato;
É do conhecimento jurídico que o Tribunal de Contas, perante situações
idênticas e tendo em linha de conta o comportamento deste Município da
Trofa, que desde já se penitencia, e se compromete a evitar esta situação,
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já se pronunciou pela concessão do referido visto com recomendações,
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dado que, em caso contrário, este Município incorrerá em custos
acrescidos decorrentes do início de outro procedimento concursal e da
demora consequente, caso o Exmo. Tribunal não conceda o visto.”
3. SUBSUNÇÂO DOS FACTOS AO DIREITO
3.1. Da eventual violação dos artigos 190.º, al. b), 194.º, n.º 1, 80.º,
n.º 1, e 87.º, n.º 2, ambos do DL n.º 197/99, de 08/06
Do disposto nos supra referidos preceitos resulta que os procedimentos
concursais conducentes a aquisição de bens móveis por parte dos
Municípios, de valor igual ou superior a €124.699,00, carecem de ser
publicitados no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE).
No caso em apreço, o contrato tem um valor de €490.854,24, mas não
foi publicitado no JOUE.
Verifica-se, assim, a violação dos supra referidos preceitos legais,
sendo que a justificação apresentada pelo Município não afasta tal vício
de violação de lei.
3.2. Da eventual violação do disposto no art.º 94.º, n.º 1, do DL n.º
197/99, de 6/8.
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Tribunal de Contas
Dispõe o art.º 94., n.º 1, do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, sob a
epígrafe “Definição de critérios”, que:
Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das
propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes
elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação
estabelecido no programa do concurso.
Da matéria de facto dada como provada, resulta o seguinte:
1. O concurso público foi publicitado no Diário da República e nos
jornais “Correio da Manhã”, “O Notícias da Trofa”, “JT” e “Jornal de
Noticias”” – alínea C) do probatório;
2. Nos termos dos referidos anúncios, o prazo limite para a entrega das
propostas era o dia 25/03/2008 – alínea D) do probatório;
3. A definição dos subfactores que integraram o critério de adjudicação,
incluindo a respectiva ponderação quantitativa, foi efectuada em
30/03/2008 – alíneas E) e F) do probatório;
Quer isto dizer que a definição dos subfactores foi estabelecida
após o prazo estabelecido para a entrega das propostas,
mostrando-se, por esta via, violado o disposto no art.º 94.º, n.º1, do
DL 197/99.
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3.3. Das consequências decorrentes da violação dos artigos 190.º,
al. b), 194.º, n.º 1, 80.º, n.º 1, e 87.º, n.º 2, ambos do DL n.º 197/99, de
08/06, no acto de adjudicação e consequente contrato.
Um dos valores nucleares dos procedimentos adjudicatórios passa,
naturalmente, pela concorrência e sua promoção.
Na verdade, só com um procedimento dirigido à concorrência é
possível assegurar com vantagem a satisfação do interesse público. É
que, quanto mais concorrentes se apresentarem a concurso, maior será
o número de ofertas contratuais, bem como o leque de escolhas
contratuais, com a consequente optimização das propostas.
Um dos instrumentos do princípio da concorrência, bem como dos
princípios da imparcialidade e transparência, é o princípio da
publicidade.
Com efeito, para se verifique um maior número de concorrentes e de
ofertas contratuais, é necessário que o mercado da contratação pública
seja aberto, o que pressupõe que as entidades adjudicantes dêem
publicidade adequada à sua vontade de contratar. Ou seja não há
verdadeira concorrência sem publicidade.
A ratio legis que preside à obrigatoriedade de publicitar um determinado
concurso no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia
(JOUE) é a de dar a possibilidade do seu conhecimento às empresas
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nacionais e comunitárias, efectivando-se, por esta via, a igualdade de
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oportunidade entre todos os operadores económicos do espaço
comunitário2.
Em bom rigor, a não publicitação do concurso no JOUE traduz-se na
falta de um elemento de uma enorme relevância para o procedimento
em causa, consubstanciando-se numa ilegalidade grave, por ser
fortemente cerceadora da concorrência, e que, sendo susceptível de
alterar o resultado financeiro do contrato, é, só por si, fundamento de
recusa do visto ao contrato (art.º 44.º, n.º 3, alínea c), da Lei 98/97, de
26/08)3.
3.4. Das consequências decorrentes da violação do artigo 94.º, n.º
1, do DL n.º 197/99, de 6/8.
Conforme resulta do referido no ponto 3.2.,a definição dos subfactores
que integraram o critério de adjudicação, incluindo a respectiva
ponderação quantitativa, foi efectuada em 30/03/2008, ou seja, já após
o prazo de entrega das propostas por parte dos concorrentes.
2
O Acórdão Telaustria, de 7 de Dezembro de 2000, do Tribunal de Justiça (proc. N.º C-324/98, Colect.2000,
p. I-10745), a propósito da aplicação das regras fundamentais do Tratado e do princípio da não
discriminação em particular declarou que, independentemente das directivas, este princípio implica,
nomeadamente, uma obrigação de transparência, consistindo essa obrigação “em garantir, a favor de todos
os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequada para garantir a abertura da concorrência dos
contratos de serviços, bem como o controle da imparcialidade dos processos de adjudicação”. Neste
Acórdão conclui-se que as obrigações de transparência e publicidade decorrem do princípio da igualdade e
ainda que a sua aplicação em concreto não está dependente da existência de regulação específica; sendo
certo que a lei portuguesa regula especificamente esta situação, como decorre do supra referido.
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Relativamente a situação similar, ou seja, de falta de publicidade do concurso público no JOUE, quando tal
era legalmente exigido, vide Acórdãos do Tribunal de Contas n.ºs 119/07, de 30/08, e 115/2008, de 30/09,
proferidos em Subsecção da 1.ºª Secção (transitados em julgado), que recusaram o visto aos contratos.
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Tribunal de Contas
Ora, a divulgação oportuna de tais elementos, porque susceptíveis de
receber especial pontuação ou influenciá-la, teria certamente levado os
concorrentes a reformularem as suas propostas, em conformidade.
Por outro lado, o momento tardio em que tais inovações foram
introduzidas na avaliação, já após o conhecimento das propostas, não
pode deixar de criar a dúvida ou mesmo a suspeição sobre a
parcialidade da administração (v.g. afeiçoando a fixação desses
subfactores e respectiva ponderação a determinados concorrentes, em
detrimento de outros), o que basta para se considerarem violados os
princípios da transparência e imparcialidade a que a actividade
administrativa se deve subordinar, nos termos dos artigos 6.º e 6.º-A do
CPA e 266.º, n.º 2, da CRP (vide também artigos 8.º e 11.º do DL
197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas “ex
vi” do art.º 4.º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma legal).
E mesmo que, por absurdo, se considerasse que a Comissão de
Análise, ao valorar todos aqueles elementos, o estava a fazer no puro
domínio da chamada discricionariedade técnica, sempre a fixação de
tais subfactores e respectiva ponderação seria ilegal, já que a
discricionariedade não afasta, antes impõe, o respeito pelos princípios
da transparência e da imparcialidade.
De resto, a definição dos subfactores que integraram o critério de
adjudicação, incluindo a respectiva ponderação quantitativa, após o
Mod. TC 1999.001
prazo de entrega das propostas, mais não é do que uma “fraude” ao
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Tribunal de Contas
princípio da concorrência e à confiança dos interessados nas regras
postas pela Administração a concurso – alguns autores falam mesmo
em “alteração das regras do jogo” - consubstanciando-se numa
violação do princípio da estabilidade das regras concursais, que é
um dos corolários do princípio da concorrência 4.
Trata-se, por tudo quanto foi dito, de uma ilegalidade grave, por violar
o núcleo essencial dos princípios da transparência e da Imparcialidade,
violando, igualmente, o princípio da concorrência, enquanto corolário do
princípio da estabilidade das regras concursais, e que, sendo
susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, é, só por si, no
circunstancialismo apurado, fundamento de recusa do visto ao contrato
(art.º 44.º, n.º 3, alínea c), da Lei 98/97, de 26/08).
4. DECISÂO
Termos em que, com fundamento no art.º 44.º, n.º 3, alínea c) da Lei
98/97, de 26/06, se decide recusar o visto ao contrato.
Emolumentos legais (art.º 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico anexo ao DL
n.º 66/96, de 31 de Maio).
Lisboa, 18 de Fevereiro de 2008
Mod. TC 1999.001
4
Vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de
Adjudicação Administrativa”, Almedina, pág. 108.
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Tribunal de Contas
Os Juízes Conselheiros
Helena Ferreira Lopes
António Santos Soares
Helena Abreu Lopes
O Procurador-Geral da Adjunto
(Daciano Pinto)
Mod. TC 1999.001
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