Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 34/2011

1. De acordo com o disposto no art.º 52.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de Junho, na celebração de contratos de empreitada, pode adoptar-se o procedimento do concurso público urgente, previsto nos arts. 155.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP), desde que:

a) Se trate de um projecto co-financiado por fundos comunitários;
b) O valor do contrato seja inferior ao referido na al. b) do art.º 19.º do CCP; e
c) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.

2. Uma das formalidades essenciais, no concurso público urgente, é a publicitação do mesmo no Diário da República, através de anúncio conforme modelo aprovado pela Portaria n.º 701-A/2008, de 29 de Julho, do qual conste o programa de concurso e o caderno de encargos, de harmonia com o definido no n.º 2 do art.º 157.º do CCP.

3. Nos termos do art.º 155.º do CCP, a adopção do concurso público urgente pressupõe uma situação de urgência. Não se mostrando existir essa situação na efectivação da obra a que se refere o presente contrato, não há motivo para a adopção do concurso público urgente previsto naquele normativo legal, não obstante essa modalidade poder ser utilizada ex vi da verificação dos pressupostos indicados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2, do art.º 52.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de Junho.

4. O prazo mínimo para a apresentação de propostas num procedimento tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas é de 20 dias, só podendo ser diminuído em caso de manifesta simplicidade dos trabalhos, o qual nunca poderá ser inferior a 9 dias (cfr. art.º 135.º, n.º 1 do CCP).

5. Tratando-se, no caso em apreço, de uma empreitada relativa a zonas industriais, e tendo presente quer o valor do contrato, quer o prazo de execução da empreitada, não poderá dizer-se que se está perante trabalhos com manifesta simplicidade, pelo que o prazo de 3 dias fixado para a apresentação das propostas não permite o acesso ao concurso de um vasto leque de concorrentes, nem a observância dos princípios da igualdade e da concorrência.

6. A utilização de um procedimento que não garante os princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade previstos no art.º 1.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos, é susceptível de restringir o universo de potenciais concorrentes e, consequentemente, susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, o que constitui fundamento de recusa do visto, nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Transitou em julgado em 20/06/11
ACÓRDÃO Nº 34 /11 - 10.MAI.2011 - 1ª S/SS
Proc. nº 194/2011
Acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal de Contas, em Subsecção:
I – RELATÓRIO
A Câmara Municipal de Vouzela remeteu, para efeitos de fiscalização
prévia, o contrato de empreitada, celebrado em 18 de Janeiro de 2011, com a
empresa “Embeiral – Engenharia e Construção, SA”, pelo valor de 780.000,01
€, acrescido de IVA, tendo por objecto as “Zonas Industriais do Concelho – Zona
Industrial de Queirã”.
II – MATÉRIA DE FACTO
Para além do referido acima, relevam para a decisão os seguintes factos, que
se dão por assentes:
A) O contrato foi precedido de concurso público urgente, com invocação do
disposto no artigo 52º, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho e dos artigos
155º e seguintes, do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo que o
respectivo aviso de abertura foi publicado no Diário da República, 2ª
Mod. TC 1999.001
série, de 26 de Outubro de 2010;

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B) A abertura do procedimento pré-contratual, mencionado na alínea
anterior, foi autorizada por deliberação da Câmara Municipal de
Vouzela, de 22 de Outubro de 2010;
C) Ao concurso apresentaram-se oito concorrentes, tendo sido excluído um;
D) O prazo de execução da obra é de 450 dias;
E) A consignação da obra ainda não ocorreu;
F) O preço base da empreitada foi de 1.300.000,00 € acrescido de IVA;
G) O critério de adjudicação foi o do preço mais baixo;
H) O ponto 9 do Anúncio de abertura do concurso estabeleceu que as
propostas deveriam ser apresentadas até às 17 horas do 3º dia, a contar
da data do envio do anúncio para publicação no Diário da República;
I) O Anúncio de abertura do concurso foi enviado para publicação no Diário
da República, no dia 26 de Outubro 2010, pelas 12:30:22 horas;
J) Do anúncio de abertura do concurso constam a informação do serviço da
Autarquia onde se encontravam disponíveis as peças do concurso, para
consulta dos interessados (Divisão de Obras Municipais, Ambiente e
Apoio à Produção), e a de que o meio electrónico de apresentação das
propostas era a plataforma electrónica utilizada pela entidade
adjudicante (www.compraspublicas.com), sendo que, no que concerne à
informação relativa ao Programa de Concurso e ao Caderno de
Encargos, o anúncio apenas contém a indicação de que estão disponíveis
na plataforma electrónica;
K) Questionada sobre o fundamento da urgência que justificou a adopção do
concurso público urgente, veio a Câmara Municipal de Vouzela, invocar
o seguinte: 1
“A adopção do concurso público urgente resultou das constantes solicitações
junto deste Município, com uma maior frequência ao longo dos últimos tempos,
por parte de um conjunto de investidores, visando a obtenção de espaços
Mod. TC 1999.001
destinados à edificação de indústrias. Face á plena ocupação das zonas
1
Vide fols. 104 dos autos.
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industriais do Concelho, o Município encontra-se impossibilitado de
disponibilizar tais espaços, sendo imperativo a construção de uma zona
industrial visando suprimir esta necessidade. Por outro lado tendo presente o
estado actual da economia, outro aspecto que também pesou, prendeu-se com a
necessidade de contribuir para o seu estímulo, quer durante a execução do
presente contrato, quer durante a fase de exploração, nomeadamente através da
criação de postos de trabalho. Este último aspecto, resume-se na opção de
dinamizar a economia actual, criando condições para a potenciação da
actividade industrial, através do investimento público, aproveitando, no
momento, o recurso ao financiamento comunitário, com uma comparticipação
de 80%, traduzindo-se isto numa postura pró-activa de contributo positivista em
relação à situação actual do estado da economia, e cuja urgência foi
determinada pelo incremento das solicitações, conforme acima indicado.
Também não menos importante, é a constatação da apresentação de oito
propostas, circunstância que salvaguarda os princípios da igualdade e da
concorrência a que se refere o nº 4 do art.º 1º do CCP, sendo este último
princípio reforçado ainda, pelo benefício económico obtido com o presente
procedimento.
A eventual rescisão contratual significaria o desaproveitamento de um co-
financiamento no âmbito do Programa Operacional Regional do centro de 80%
sobre o valor elegível do projecto (…) que tem uma vigência que poderá cessar a
todo o tempo, sendo retomado um co-financiamento de 60%, o que se traduziria
numa grande perda para o Município, podendo até conduzir ao abandono deste
projecto e projectos futuros, pois conforme resulta do “Segundo Memorando de
Entendimento celebrado entre a República Portuguesa e a ANMP para
promover a execução dos investimentos de iniciativa municipal no âmbito do
QREN, que no caso de não serem rapidamente aproveitados, poderão ter de ser
devolvidos à União Europeia”.
L) Para a realização da empreitada, a que se reporta o presente contrato, a
Câmara Municipal de Vouzela apresentou uma candidatura a
financiamento comunitário, a qual foi aprovada em 21 de Abril de 2011,
pela Comissão Directiva do Programa Operacional Regional do Centro
“Mais Centro”, mas ainda não foi celebrado o respectivo contrato de
financiamento com a Autoridade de Gestão do dito Programa;
III - O DIREITO
1. Suscita-se, no presente processo, a questão de ter sido adoptado um
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procedimento de concurso público urgente, nos termos do artigo 52º, nº2, do DL
nº 72-A/2010 de 18 de Junho e dos artigos 155º e seguintes do Código dos
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Contratos Públicos (CCP), a anteceder a celebração do contrato, ora submetido a
fiscalização prévia deste Tribunal.
Vejamos, então, em que se traduz esta questão:
2. 1. O artigo 52º, do DL nº 72-A/2010 de 18 de Junho, 2 sob a epígrafe
“Disposições especificas na aquisição de bens e serviços”, dispõe o seguinte, no
seu nº 2:
Artigo 52º
Disposições especificas na aquisição de bens e serviços
………………………………………………………………….
2 – Pode adoptar-se o procedimento do concurso público urgen-
te, previsto nos artigos 155º e seguintes do Código dos Contratos
Públicos (CCP), na celebração de contratos de empreitada, desde
que:
a) Se trate de um projecto co-financiado por fundos co-
munitários;
b) O valor do contrato seja inferior ao referido na alínea
b), do artigo 19º, do CCP; e
c) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
………………………………………………………………….
Por seu lado, o artigo 155º do CCP, integrado na Secção VII (Concurso
público urgente), do Capítulo II, do Título III, da Parte II do mesmo Código, sob
a epígrafe “Âmbito e pressupostos”, estabelece o seguinte:
Artigo 155º
Âmbito e pressupostos
Em caso de urgência na celebração de um contrato de locação,
ou de aquisição de bens imóveis ou de aquisição de serviços de
uso corrente para a entidade adjudicante, pode adoptar-se o pro-
cedimento de concurso público nos termos previstos na presen-
te secção, desde que:
a) O valor do contrato a celebrar seja inferior aos referidos
na alínea b) do nº1 e no nº2, do artigo 20º, consoante o
caso; e
b) O critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
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2
Diploma que estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010 e que,
entretanto, foi objecto das alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 50/2010 de 7 de Dezembro.
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Uma das particularidades mais salientes do regime do concurso público
urgente é a que consta do artigo 158º do CCP, relativamente ao prazo para a
apresentação das propostas.
É a seguinte a redacção deste artigo 158º:
Artigo 158º
Prazo mínimo para a apresentação das propostas
O prazo mínimo para a apresentação das propostas é de vinte
e quatro horas, desde que estas decorram integralmente em di-
as úteis.
2. 2. Verifica-se, assim, que, durante a vigência do citado DL nº 72-A/2010,
o legislador entendeu estender o regime do concurso público urgente, previsto
nos artigos 155º e seguintes do CCP, aos contratos de empreitada, desde que
ocorressem os pressupostos definidos nas alíneas a) a c) do nº2, do artigo 52º
daquele diploma legal.
Analisemos, então, esta ampliação do regime do concurso público urgente às
empreitadas de obras públicas, - e o caso em apreço em particular - começando
por observar se se verificam os pressupostos exigidos pelo nº2, deste artigo 52º,
do DL nº 72-A/2010, tendo em conta a matéria de facto dada por assente no
probatório:
a) Um dos pressupostos da adopção do concurso público urgente,
estabelecidos no nº2, do artigo 52º, do DL nº 72-A/2010, de 18 de Junho, para a
celebração de contratos de empreitada, é o de que o valor do contrato seja inferior
ao valor estabelecido na alínea b), do artigo 19º, do CCP.
No caso em apreço, o valor do contrato é de 780.000,01 €, o que significa
que está abaixo do valor atrás referido, pelo que se mostra preenchido o dito
pressuposto.
b) Outro pressuposto exigido para a adopção do citado concurso público
urgente, é o de que o critério de adjudicação seja o do mais baixo preço.
É o caso dos autos, em que, de harmonia com o Programa de Concurso, o
critério de adjudicação da empreitada, é o da proposta de mais baixo preço,
apresentada pelos concorrentes.
Mod. TC 1999.001
Está, pois, igualmente satisfeita a verificação deste requisito.
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c) O terceiro dos pressupostos exigidos pelo nº2, do artigo 52º, do DL nº 72-
A/2010, de 18 de Junho, é o de que se trate de um projecto co-financiado por
fundos comunitários.
Ora, face ao que consta da matéria de facto dada por assente,
designadamente a que consta da alínea L) do probatório, temos que, no caso em
apreço, já foi aprovada a candidatura a financiamento comunitário apresentada
pela Câmara Municipal de Vouzela, no âmbito do Programa Operacional
Regional do Centro (“Mais Centro”) embora ainda não tenha sido celebrado o
respectivo contrato de financiamento com a Autoridade gestora do mencionado
Programa.
Verifica-se, assim, que estão cumpridos todos os pressupostos que, no
domínio do artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010, de 18 de Junho, eram exigíveis
para a adopção do mecanismo excepcional de aplicação do procedimento do
concurso público urgente, regulado pelos artigos 155º e seguintes do CCP.
2. 3. Dissemos atrás que a adopção do procedimento de concurso público
urgente, no caso vertente, constituía um mecanismo excepcional.
Ora a afirmação de que a previsão do artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010 de
18 de Junho, constitui um mecanismo excepcional de aplicação do procedimento
de concurso público urgente, regulado pelos artigos 155º e seguintes do CCP, tem
por base o seguinte:
Por um lado, o DL nº 72-A/2010 é um diploma que visa estabelecer
disposições relativas à execução do Orçamento do Estado para 2010 e não
matérias relativas à contratação pública.
Por outra banda, o artigo 52º, deste diploma legal, tem por epígrafe, como se
disse, “Disposições específicas na aquisição de bens e serviços” e, não obstante,
regula, num dos seus números, matéria concernente a empreitadas de obras
públicas.
Além disso, se é certo que o artigo 155º do CCP define o âmbito e os
pressupostos de aplicação do concurso público urgente, logo se vê que esta
modalidade de concurso não está vocacionada, nem prevista, para a celebração de
contratos de empreitada de obras públicas, o que, aliás, bem se compreende, dado
que a apresentação de propostas, para este tipo de obras, se insere num
Mod. TC 1999.001
procedimento pré-contratual mais elaborado e demorado, que se não compagina
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com o procedimento “aligeirado” que se encontra previsto nos artigos 155º e
seguintes do CCP.
Por isso, é que, ao prever a adopção do concurso público urgente, este artigo
155º estabelece que tal procedimento é aplicável em caso de urgência, e, por
outro lado, na celebração de um contrato de locação, ou de aquisição de bens
móveis, ou ainda de aquisição de serviços de uso corrente para a entidade
adjudicante.
Ora, uma vez que o artigo 157º, nº2, do CCP, estabelece, relativamente ao
concurso público urgente, que o programa de concurso e o caderno de encargos
devem constar do anúncio do concurso, manifesto é que tal regime não é
compatível com o conteúdo de um anúncio de abertura de um procedimento
respeitante à celebração de um contrato de empreitada, pois que, como é óbvio,
não é possível, designadamente, incorporar no anúncio os elementos de solução
da obra que devem integrar o caderno de encargos, em conformidade com o que
estabelece o artigo 43º, do mesmo Código.
Por outro lado, o artigo 158º do CCP estabelece que o prazo mínimo para a
apresentação das propostas é de vinte e quatro horas, desde que estas decorram
integralmente em dias úteis.
Ora, se repararmos na redacção do artigo 135º, nº1, do mesmo Código, logo
verificamos que, de acordo com o seu nº1, para a apresentação de propostas num
concurso público cujo anúncio não seja publicado no Jornal Oficial da União
Europeia (JOUE) não pode ser fixado um prazo inferior a 9 dias.
Além disso, e no que concerne, especificamente, ao procedimento para a
formação de um contrato de empreitada de obras públicas, o prazo para a
apresentação de propostas é de 20 dias, a contar do envio do anúncio do concurso
para publicação no Diário da República.
Só em caso de manifesta simplicidade dos trabalhos necessários à
realização da obra, é que o CCP, no nº2, do mesmo artigo 135º, estabelece que
aquele prazo mínimo, para a apresentação de propostas, pode ser reduzido em 11
dias, ou seja, pode a apresentação de propostas ser efectuada num prazo de
apenas 9 dias.
Mod. TC 1999.001
Assim é que um prazo mínimo de 24 horas, para a apresentação de propostas
- tal como fixado no artigo 158º, do CCP - podendo ser admissível num
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Tribunal de Contas
procedimento que tenha em vista à prestação de certos serviços, ou ao
fornecimento de bens móveis, não se coaduna com a natureza dos contratos de
empreitada.
É que tal prazo de 24 horas não se mostra conforme com as exigências que
decorrem da observância do princípio da proporcionalidade – com assento
constitucional – nem com o respeito pelos princípios da igualdade e da
concorrência, nem ainda com o disposto no artigo 63º, nº 2, do CCP.
Na verdade, nos termos deste artigo 63º, nº2, do CCP, na fixação do prazo
para a apresentação de propostas deve ser tido em conta o tempo necessário para
a sua elaboração, em função da natureza, características, complexidade das
prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar.
Aliás, os elementos exigidos pelo artigo 57º, nºs 1 e 2, do CCP, para o
conteúdo das propostas, mostram amplamente a complexidade que está associada
à celebração de contratos de empreitada de obras públicas e que não é
comparável, sequer, com o procedimento inerente à celebração de contratos de
aquisição de serviços ou de aquisição de bens móveis.
Efectivamente, num procedimento conducente à formação de contratos de
empreitada de obras públicas, as propostas dos concorrentes são constituídas
pelos documentos mencionados no nº1, do artigo 57º do CCP e ainda pelos
elementos referidos no nº2, deste normativo, ou seja: i) uma lista dos preços
unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projecto de execução; ii)
um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do mesmo Código,
quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução; iii)
um estudo prévio, nos casos previstos no nº3, do artigo 43º do CCP, competindo
a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário.
2. 4. De acordo com o estabelecido no artigo 156º, nº1, do CCP, o
procedimento de concurso público urgente rege-se, com as necessárias
adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, em tudo o que não
esteja especialmente previsto nos artigos seguintes, ou que com estes seja
incompatível.
Uma das formalidades essenciais a observar, no concurso público urgente, é,
como se dispõe no artigo 157º, nº1, do CCP, a publicitação do mesmo no Diário
Mod. TC 1999.001
da República, através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria dos
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ministros responsáveis pela edição do Diário da República e pelas áreas das
finanças e das obras públicas.
Por outro lado, devem constar do anúncio, o programa do concurso e o
caderno de encargos, de harmonia com o definido no nº2, do mesmo artigo 157º,
do CCP.
Acontece que a portaria, atrás referida, é a Portaria nº 701-A/2008 de 29 de
Julho, a qual, de acordo com o seu artigo 1º, nº1, al. b), contém no seu Anexo II,
o modelo de anúncio de concurso público urgente.
Tal modelo especifica que o anúncio deste concurso deve incluir
informação, designadamente, sobre o “objecto do contrato” (nº 2 do Anexo II), e,
dentro deste, a designação do contrato, 3 com a descrição sucinta do seu objecto,
bem como o tipo de contrato 4 (locação de bens imóveis/aquisição de bens
móveis/aquisição de serviços), 5 para além do Programa de Concurso (nº12 do
Anexo II) e do Caderno de Encargos (nº 13 do Anexo II), os quais são de
preenchimento obrigatório.
Ora, no caso em apreço, o anúncio do concurso foi publicado no Diário da
República, mas não obedeceu ao modelo previsto na citada Portaria nº 701-
A/2008 uma vez que não incluiu o Programa de Concurso, nem o Caderno de
Encargos, tal como exigido no seu Anexo II., pelo que violado foi o disposto no
citado artigo 157º, nº2, do CCP.
2. 5. Embora, como vimos, ocorram todos os pressupostos para a adopção,
no caso sub judice, de um procedimento de concurso público urgente, tal como
exigido pelo artigo 52º, nº2, do DL nº 72-A/2010, vejamos se se verifica um
outro relevante pressuposto para a adopção do citado procedimento, qual seja o
da ocorrência de uma situação de urgência.
Já vimos que se trata, aqui, de um procedimento de formação de um contrato
de empreitada de obras públicas, que só pode ser objecto de um concurso público
urgente, em face da existência de uma norma (artigo 52º, nº2, do DL nº 72-
3
De preenchimento obrigatório.
4
Também de preenchimento obrigatório.
5
Obviamente que no tipo de contrato não se inclui o de empreitada de obras públicas pelas razões supra
Mod. TC 1999.001
referidas: não se previa a adopção de um concurso público urgente para a formação de um contrato de
empreitada e porque o artigo 155º do CCP apenas o previa para a celebração de um contrato de locação, ou de
aquisição de bens móveis, ou de aquisição de serviços.
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Tribunal de Contas
A/2010 de 18 de Junho) que o consente, mas, excepcionalmente, e dentro dos
apertados termos a que acima aludimos.
Todavia, a adopção de um procedimento de concurso público urgente, ao
abrigo do disposto no artigo 155º e seguintes do CCP, tem, desde logo, um
pressuposto prévio, que é determinante da sua admissibilidade, ou não, no caso
em apreço: a circunstância de se estar perante um caso de urgência na
celebração do contrato a que se destina.
O termo urgente veicula um conceito indeterminado.
Conceitos indeterminados ou conceitos standard, são, como referem J. M.
6
SANTOS BOTELHO, A. PIRES ESTEVES e J. CÂNDIDO DE PINHO, aqueles que, por
concreta opção do legislador, envolvem uma definição normativa imprecisa a
que, na fase de aplicação, se deverá dar uma significação específica, em face de
factos concretos, de tal forma que o seu emprego exclui a existência de várias
soluções possíveis.
Por isso, constituindo a urgência um conceito com esta natureza, torna-se
necessário proceder a operações tendentes à sua concretização específica, o que
passa pelo recurso a valores e após ponderação das circunstâncias de cada caso.
A urgência, como fundamento de um desvio à tramitação normal dos
procedimentos administrativos constitui, como salienta ANDRADE DA SILVA, 7 uma
excepção à regra da concorrência nos termos gerais.
Uma vez que a caracterização e o preenchimento do conceito de urgência,
carece apreciação casuística, pode afirmar-se que, para que uma situação possa
ser considerada de urgência, terá que se estar perante um caso em que a utilização
de um procedimento normal resultaria ineficaz ou revelar-se-ia inidóneo para dar,
em tempo oportuno, a resposta necessária.
Há que assinalar, aliás, que a urgência se distingue da celeridade, dever que
impende sobre a Administração, nos termos do disposto no artigo 57º do Código
do Procedimento Administrativo (CPA).
Na verdade, a celeridade procura atingir outros valores, designadamente a
prontidão e a eficácia da acção administrativa.
Ao invés, uma situação de urgência tem a ver com casos em que a
Administração se vê confrontada com uma circunstância de risco ou perigo
Mod. TC 1999.001
6
Vide o “Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado”, 3ª edição, Almedina, 1996, pág. 639,
em anotação ao artigo 135º.
7
Vide o “Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado”, 2008, ed. Almedina, pág.484.
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Tribunal de Contas
iminente e actual que ameace seriamente a satisfação de certo interesse público
ou a satisfação prioritária de certos interesses públicos. 8
No caso sub judice, porém, não se configura qualquer situação de urgência,
com estes contornos, que tenha sido determinante da adopção do modelo de
concurso público urgente.
Como resulta da matéria de facto dada por assente na alínea K) do
probatório, quando questionada sobre a urgência justificativa da adopção do
procedimento de concurso público urgente, a Câmara Municipal de Vouzela veio
dizer que a adopção do concurso público urgente resultou das constantes
solicitações de um conjunto de investidores, junto do Município, visando a
obtenção de espaços para edificação de indústrias, e que, dada a plena ocupação
das zonas industriais do concelho, o Município estava impossibilitado de
disponibilizar tais espaços.
Por outro lado, invocou a mesma Câmara o estado actual da economia e a
necessidade de contribuir para o seu estímulo.
Referiu, ainda, a Edilidade de Vouzela a circunstância de ter interesse em
aproveitar o financiamento comunitário para a obra e que a o desaproveitamento
desse financiamento se traduziria numa grande perda para o Município.
Ora, as razões apresentadas pela Câmara Municipal de Vouzela, podendo
justificar a realização da empreitada aqui em causa, bem como as diligências
empreendidas para o aproveitamento do financiamento comunitário, não
evidenciam a existência de uma situação de urgência, com os contornos acima
descritos, que justifique a premência da realização da obra e o recurso ao
procedimento pré-contratual utilizado.
Assim, não se mostrando existir uma situação de urgência na efectivação da
empreitada relativa às “Zonas Industriais do Concelho - Zona Industrial de
Queirã”, a que se refere o presente contrato, motivo não havia para a adopção do
concurso público urgente previsto nos artigos 155º e seguintes do CCP, não
obstante essa modalidade poder ser utilizada ex vi da verificação dos
pressupostos indicados nas alíneas a), b) e c) do nº2, do artigo 52º, do DL nº 72-
A/2010 de 18 de Junho.
Mod. TC 1999.001
8
Veja-se, neste sentido, FREITAS DO AMARAL e MARIA DA GLÓRIA GARCIA, in “O Estado de
Necessidade e a Urgência em Direito Administrativo”, ROA, 59º, II, pág.515.
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Tribunal de Contas
2. 6. No caso em apreço, e com a utilização do concurso público urgente, foi
estabelecido, no respectivo Anúncio de abertura, que a apresentação de propostas
deveria ser efectuada no prazo de três dias a contar da data do envio, para
publicação, do dito anúncio.
Embora, como se disse acima, o artigo 158º do CCP estabeleça que o prazo
mínimo, para a apresentação de propostas, num concurso público urgente, é de
vinte e quatro horas, cabe aqui indagar da admissibilidade e da conformidade
legal de tal prazo, no caso vertente.
Na verdade, como vimos atrás, por ausência de verificação de uma situação
de urgência, não era possível, para a celebração de um contrato de empreitada de
obras públicas, recorrer-se a um procedimento de concurso público nos termos
previstos na Secção VII, do Capítulo II, do Título III, da Parte II, do CCP.
Assim, cabe perguntar se, para a apresentação de propostas para um
concurso de empreitada de obras públicas, é suficiente o prazo de três dias, tal
como foi estabelecido no caso em apreço.
É que será questionável se o referido prazo de três dias permite a elaboração
completa, fundamentada e consistente de propostas para a realização da obra
posta a concurso.
Além disso, também se pode questionar se aquele prazo de três dias permite
o acesso, ao concurso, do mais vasto leque possível de concorrentes e, com isso,
a observância dos princípios da igualdade e da concorrência estabelecidos no
artigo 1º, nº4, do CCP.
Para estas questões, a resposta não pode deixar de ser negativa.
Efectivamente, importa recordar que, como se assinalou atrás, o artigo 135º,
nº1, do CCP estabelece que o prazo mínimo para a apresentação de propostas,
no caso de se tratar de um procedimento tendente à celebração de um contrato de
empreitada de obras públicas, é de 20 dias, a contar do envio, para publicação, do
respectivo anúncio de abertura.
Só em caso de manifesta simplicidade dos trabalhos é que a lei consente que
tal prazo mínimo pode ser diminuído, e, ainda assim, não pode ser inferior a 9
Mod. TC 1999.001
dias.
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Tribunal de Contas
Ora, tratando-se, no caso em apreço, de uma empreitada relativa a zonas
industriais, e tendo presente quer o valor do contrato aqui em causa, quer o prazo
de execução da empreitada, não poderá, de modo algum, dizer-se que se está
perante trabalhos com manifesta simplicidade.
Mas, ainda que assim fosse, o certo é que o prazo para a apresentação das
propostas, que foi fixado, é bastante inferior, até, ao prazo mínimo de 9 dias,
definido legalmente para a apresentação de propostas relativas a uma obra que
tenha essa natureza!
Reconhecendo-se, porém, à entidade adjudicante, alguma margem de
liberdade na fixação do prazo de apresentação de propostas, pelos operadores
económicos que desenvolvem a sua actividade no mercado, tal liberdade está,
todavia, limitada pela observância dos princípios da proporcionalidade e da
concorrência, devendo ser utilizada de modo a assegurar e respeitar estes
princípios.
Aliás, e a este respeito, não pode deixar de se referir que o já citado artigo
63º, do CCP, que tem por epígrafe “Fixação do prazo para a apresentação das
propostas”, estabelece no seu nº2 que “na fixação do prazo para a apresentação
das propostas, deve ser tido em conta o tempo necessário à sua elaboração, em
função da natureza, das características, do volume e da complexidade das
prestações objecto do contrato a celebrar … bem como a necessidade de prévia
inspecção ou visita a locais ou a equipamentos por forma a permitir a sua
elaboração em condições adequadas e de efectiva concorrência”.
Por outro lado, como acentuou o Acórdão de 25 de Março de 2010, do
Tribunal Central Administrativo Norte, 9 na concretização dos princípios da
proporcionalidade e da concorrência, devem ainda ser observados os deveres de
prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos
potenciais concorrentes, por forma a assegurar o mais amplo acesso aos
procedimentos, por parte dos interessados em contratar.
Além disso, importa reter que o prazo para apresentação de propostas é uma
matéria a que a Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 31 de Março, dá especial relevo.
Na verdade, o artigo 38º, nº1, desta Directiva, determina que as entidades
adjudicantes, ao fixarem os prazos de recepção das propostas e dos pedidos de
Mod. TC 1999.001
9
In Proc. nº 1257/09.7BEPRT, pesquisado em www.dgsi.pt
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participação, deverão ter em conta, especialmente, a complexidade do contrato e
o tempo necessário à elaboração das propostas. A este propósito deve, também
lembrar-se que o nº4, do mesmo artigo 38º, estabelece que no caso de as
entidades adjudicantes terem publicado um anúncio de pré-informação, o prazo
mínimo para a recepção das propostas pode ser reduzido, mas nunca para menos
de 22 dias.
Por outra banda, deve salientar-se que o recentemente publicado decreto-lei
de execução orçamental para 2011 - o DL nº 29-A/2011 de 1 de Março –
continuando, embora, a permitir a adopção do procedimento de concurso público
urgente, na celebração de contratos de empreitada, verificados que sejam os
pressupostos que já eram exigidos pelo nº2, do artigo 52º do DL nº 72-A/2010 de
18 de Junho, - o que, como se disse acima, não é uma solução compatível com o
formalismo e a disciplina dos contratos de empreitada de obras públicos,
previstos no CCP - estabelece, no seu artigo 35º, nº6, que a tal procedimento é
aplicável o prazo mínimo de 15 dias para apresentação de propostas.
A celeridade é um elemento essencial de um Estado de Direito.
Porém, como resulta da lição de MARTIN BULLINGER, 10 a necessidade de
celeridade, pode, também, ser olhada como um perigo para este mesmo Estado de
Direito, já que pode conduzir a uma consideração da factualidade e da situação
jurídica, sem a profundidade exigida para uma correcta aplicação da lei, e,
dizemos nós, ao atropelo de princípios fundamentais que a lei - e as Directivas
Comunitárias - entenderam salvaguardar sem tibiezas.
2. 7. Nesta conformidade, resulta de todo o exposto que, no caso em apreço,
foi utilizado um procedimento que não garante, para além do princípio da
proporcionalidade, o respeito pelos princípios da legalidade, da concorrência e da
igualdade previstos no artigo 1º, nº4, do Código dos Contratos Públicos e
desrespeita ainda o disposto no artigo 63º, nº2, do CCP.
3. Vejamos, agora, as consequências jurídicas das violações de lei atrás
indicadas:
Mod. TC 1999.001
10
In “Procedimiento Administrativo al ritmo de la economia y la sociedad”, R.E.D.A. , nº 69, 1991, pág. 8,
citado no “Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado” de J. M. SANTOS BOTELHO, A.
PIRES ESTEVES e J. CÂNDIDO DE PINHO, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 245.
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As ilegalidades verificadas, sendo susceptíveis de restringir o universo de
potenciais concorrentes, são, do mesmo modo, susceptíveis de alterar o resultado
financeiro do contrato.
Assim, enquadram-se tais ilegalidades no disposto no artigo 44º, nº3, al. c)
da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, quando este prevê a existência de uma
“ilegalidade que … possa alterar o respectivo resultado financeiro”.
Ora, quando a lei - referindo-se a um acto, ou contrato ou outro instrumento
gerador de despesa ou representativo de responsabilidades - alude a uma
“ilegalidade que possa alterar o respectivo resultado financeiro”, pretende
significar, como é jurisprudência pacífica e reiterada deste Tribunal, que basta o
simples perigo ou risco de que, da ilegalidade cometida, possa resultar a alteração
do correspondente resultado financeiro.
Por isso é que tal ilegalidade é fundamento de recusa de visto, como
estabelece a alínea c), do nº 3, do artigo 44º, da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.
IV – DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª Secção
do Tribunal de Contas, em subsecção, em recusar o visto ao presente contrato.
São devidos emolumentos (artigo 5º, nº3 do Regime Jurídico dos
Emolumentos do Tribunal de Contas anexo ao DL nº 66/96 de 31 de Maio).
Lisboa, 10 de Maio de 2011.
Os Juízes Conselheiros
(António M. Santos Soares, relator)
Mod. TC 1999.001
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(Helena Abreu Lopes)
(João Figueiredo)
Fui presente
O Procurador-Geral Adjunto
(Jorge Leal)
Mod. TC 1999.001
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