Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 3/2018

O «Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, E.P.E.», submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas um contrato de aquisição do Medicamento E517-Emtricitabina+Rilpivirina+Tenofovir [200 Mg+25Mg+245 Mg; Cáp/Comp], celebrado, em 17/4/2017, entre essa entidade e «Gilead
Sciences, Lda.», pelo valor de 696.200,01 €, para vigorar logo após a data da sua
assinatura e até se esgotarem as quantidades adquiridas, ou até 31/12/2017, consoante
o que ocorrer primeiro. O Tribunal de Contas ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC, decidiu recusar o visto ao contrato supra identificado e determinou o prosseguimento do processo para efeitos de concretização do âmbito da infração prevista no artigo 66.º, n.º 1, alínea e), da LOPTC, por inobservância do prazo legal estabelecido no artigo 81.º, n.º 2, do
mesmo diploma.

Tribunal de Contas
Mantido pelo Acórdão nº 6/2018 - PL,
em 17/04/2018, proferido no Recurso nº
6/2018 – 1ªS
ACÓRDÃO N.º 3 /2018-16.JAN-1.ª S/SS
Processo n.º 3018/2017
Relator: Conselheiro Mário Mendes Serrano
*
Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção:
I – RELATÓRIO:
1. O «Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, E.P.E.» (doravante «CHTS,
E.P.E.»), submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas um contrato de
aquisição do Medicamento E517-Emtricitabina+Rilpivirina+Tenofovir [200 Mg+25
Mg+245 Mg; Cáp/Comp], celebrado, em 17/4/2017, entre essa entidade e «Gilead
Sciences, Lda.», pelo valor de 696.200,01 €, para vigorar logo após a data da sua
assinatura e até se esgotarem as quantidades adquiridas, ou até 31/12/2017, consoante
o que ocorrer primeiro.
2. Para melhor instrução do processo, foi o contrato devolvido ao «CHTS,
E.P.E.» para prestação de elementos e esclarecimentos, designadamente em matéria
financeira.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
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– DE FACTO:
3. Com relevo para a presente decisão, e para além do já inscrito no
precedente relatório, consideram-se assentes os seguintes factos, evidenciados pelos
documentos constantes do processo:
a) O contrato em apreço foi celebrado por ajuste direto, na sequência de
procedimento pré-contratual, com convite à apresentação de propostas
(datado de 13/2/2017), conduzido pela «SPMS, EPE», no âmbito do
Despacho n.º 1571-B/2016, e com fundamento no artigo 24.º, n.º 1, alínea
e), do Código dos Contratos Públicos (CCP), por a entidade adjudicatária
ser fornecedora exclusiva, enquanto única titular da «Autorização de
Introdução no Mercado» (AIM) respeitante à substância adquirida;
b) Tendo sido solicitado ao «CHTS, E.P.E.», em sede de devolução, o envio
da respetiva documentação financeira, verifica-se que:
– não foi remetida informação de compromisso de verba, datada e
assinada;
– foi remetida a declaração de Cobertura Orçamental, datada de 3/4/2017,
apenas subscrita pela Diretora dos Serviços Financeiros, e não pelos
membros do Conselho de Administração do «CHTS, EPE»;
– não foi remetida a solicitada documentação financeira comprovativa de
disponibilidade de tesouraria, apenas sendo facultada uma «Informação de
Controlo de Fundos Disponíveis», com indicação de fundos disponíveis
positivos, mas que foi elaborada à data da celebração do contrato de
mandato administrativo com a «SPMS», ou seja, em 20/9/2016;
– foi informado pela entidade adjudicante que, em 22/5/2017, formulou
pedido de aumento temporário de fundos disponíveis, junto da tutela, ao
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abrigo do artigo 4.º da «Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em
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Atraso das Entidades Públicas» (LCPA), no montante de 10 milhões de
euros, para fazer face às suas despesas correntes, mas sem que até à
presente data tenha obtido decisão favorável sobre a matéria;
c) O presente contrato foi celebrado em 17/4/2017, para iniciar a produção
dos seus efeitos logo após a data da sua assinatura, mas o mesmo só foi
remetido para fiscalização prévia deste Tribunal em 16/8/2017.
– DE DIREITO:
4. Estando assentes os elementos de facto supra descritos, cumpre, com base
neles, apreciar as questões que o contrato em presença suscita.
A) Da relevância da inexistência de fundos disponíveis:
5. O presente contrato encontra-se sujeito a visto, atento o seu valor de
696.200,01 €, e uma vez que excede o limiar de sujeição a visto, legalmente fixado
em 350.000,00 €, nos termos combinados dos artigos 46.º, n.º 1, alínea b), e 48.º, n.º
1, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), aprovada pela
Lei n.º 98/97, de 26/8, e, neste caso, do artigo 130.º, n.º 1, da Lei n.º 42/2016, de
28/12 (Orçamento do Estado para 2017).
6. Perante a factualidade enunciada, releva em particular a não-demonstração
de que o compromisso assumido com a celebração do presente contrato tenha sido
devidamente formalizado e de que o mesmo seja suportado pela existência de fundos
disponíveis, por parte do «CHTS, E.P.E.», para assumir a despesa gerada por esse
contrato, à luz das disposições legais aplicáveis.
7. Está em causa, neste contexto, o seguinte quadro normativo:
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– por um lado, o disposto no artigo 45.º, n.º 1, da Lei n.º 91/2001, de 20/8
(anterior Lei de Enquadramento Orçamental, conforme republicada pela Lei n.º
41/2014, de 10/7, ainda em vigor nessa parte, conforme artigo 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 2,
da Lei n.º 151/2015, de 11/9, que aprova a nova Lei de Enquadramento Orçamental),
no qual, sob a epígrafe «Assunção de compromissos», se estabelece que «[a]penas
podem ser assumidos compromissos de despesa após os competentes serviços de
contabilidade exararem informação prévia de cabimento no documento de
autorização da despesa em causa»;
– e, por outro lado, o disposto na Lei n.º 8/2012, de 21/2 (a já referida «Lei
dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso das Entidades Públicas»),
regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21/6.
E esse quadro normativo deve, em contraponto, ser articulado com o regime
de fiscalização prévia pelo Tribunal de Contas, com especial incidência nos
fundamentos de recusa de visto consignados nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º
da LOPTC.
8. No que respeita à legislação específica sobre a matéria dos compromissos,
há que atentar, desde logo, no artigo 2.º, n.º 1, da LCPA, segundo o qual as
«entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde» se integram no âmbito subjetivo
do diploma, assim abrangendo o centro hospital adjudicante. Por sua vez, o n.º 1 do
seu artigo 5.º é inequívoco no sentido de obstar a que os responsáveis de tais
entidades assumam compromissos que excedam os seus fundos disponíveis, enquanto
o n.º 3 da mesma disposição legal considera verificada a nulidade de contrato que
não esteja suportado em compromisso válido, com a consequência de tal assunção
em violação da lei poder determinar «responsabilidade civil criminal, disciplinar e
financeira, sancionatória e ou reintegratória, nos termos da lei em vigor», conforme
dispõe o artigo 11.º, n.º 1, da LCPA. É ainda de ter em conta a indiscutível «natureza
imperativa» de normas como as dos aludidos artigos 5.º e 11.º da LCPA, como
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expressamente se declara no seu artigo 13.º Acresce que o artigo 7.º do diploma
regulamentar supra mencionado, depois de no seu n.º 2 estabelecer que «os
compromissos assumidos não podem ultrapassar os fundos disponíveis», comina, no
seu n.º 3, com nulidade a assunção de compromisso sem ter sido cumprida,
designadamente, a condição de se encontrar «verificada a conformidade legal e a
regularidade financeira da despesa, nos termos da lei».
9. Importa aqui sublinhar que subjaz a este regime, instituído com o propósito
de controlo da despesa pública no quadro do programa de assistência financeira a
Portugal executado entre 2011 e 2014, uma clara intenção de impedir que sejam
assumidos novos compromissos sem garantia de disponibilidades de tesouraria – e
daí que, para além da normal exigência de inscrição orçamental, se passasse a impor
também que um compromisso de despesa fosse suportado pela demonstração da
existência de efetivos fundos monetários disponíveis para o efeito. Tenha-se ainda
presente que o conceito de fundos disponíveis para efeito da LCPA corresponde a
«verbas disponíveis a muito curto prazo», em regra para os três meses seguintes, nos
termos explicitados nos artigos 3.º, alínea f), da LCPA e 5.º do Decreto-Lei n.º
127/2012.
10. Conforme se extrai da factualidade descrita, o «CHTS, E.P.E.» não fez
uma cabal demonstração da existência de fundos disponíveis suficientes, em
conformidade com as normas mencionadas, sendo até de inferir encontrar-se em
situação de saldo negativo, atenta a circunstância de ter formulado à sua tutela
«pedido de aumento temporário de fundos disponíveis» – e isto sendo certo que a
entidade fiscalizada tem o ónus de alegar e provar o preenchimento das condições
necessárias à obtenção de visto, como decorre do disposto no artigo 81.º, n.º 1, da
LOPTC e das instruções para que esta norma remete (constantes da Resolução do
Tribunal de Contas n.º 14/2011, in Diário da República, II Série, n.º 156, de
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16/8/2011, aqui concretamente os seus artigo 9.º e Anexo I). Deve, assim, entender-
se estar verificada uma situação de inexistência de fundos disponíveis suficientes.
11. Perante essa situação de insuficiência de fundos disponíveis para a
entidade fiscalizada suportar os encargos resultantes do contrato em apreço, é de
concluir que o compromisso respeitante a tal contrato não poderia ter sido assumido,
precisamente por falta desses fundos disponíveis – o que configura um manifesto
incumprimento de normas de natureza financeira, cujas consequências importa
apurar.
B) Das consequências decorrentes da inexistência de fundos disponíveis:
12. Com efeito, a assunção de compromissos num contexto de falta de fundos
disponíveis, como sucede in casu, determina necessariamente a violação das normas
financeiras ínsitas nos artigos 5.º, n.os 1 e 3, da LCPA e 7.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei
n.º 127/2012, gerando assim, em concreto, a nulidade do contrato em apreço e
respetivo compromisso.
13. Ora, essa violação de normas financeiras e consequentes nulidades
constituem, sem margem para dúvida, fundamentos de recusa de visto, nos termos
das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC (e sem que seja possível, por
qualquer modo, suprir tais vícios ou valores negativos, ainda que mediante concessão
de visto com formulação de eventuais recomendações, como resulta a contrario do
n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC).
14. Aliás, nesse sentido se tem pronunciado, sem divergências, a
jurisprudência deste Tribunal de Contas, em arestos respeitantes à violação das regras
legais em matéria de compromissos e de controlo de fundos disponíveis, sendo de
salientar, por mais recentes, os Acórdãos desta 1.ª Secção, em Subsecção, sob os n.os
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8/2017 (de 11/7), 10/2017 e 11/2017 (estes dois de 17/7), bem assim como os sob os
n.os 15/2017 (de 24/11), 17/2017 e 18/2017 (estes dois de 30/11), já com intervenção
de membros do presente coletivo, todos acessíveis in www.tcontas.pt. Em qualquer
deles se concluiu pela recusa de visto prévio, com base em argumentação afim da que
supra se expendeu, como se evidencia pelos trechos do citado aresto sob o n.º
11/2017 que se passam a transcrever:
«(…) o compromisso financeiro correspondente ao contrato em análise
não poderia ter sido assumido, em virtude da inexistência de fundos
disponíveis para o efeito, não sendo pois, consequentemente, válido. Nesta
medida, não existindo um compromisso válido, a consequência é a nulidade
do contrato submetido a fiscalização prévia, nos termos dos citados art.os 5.º,
n.º 3, da LCPA e 7.º, n.º 3, do DL 127/2012.
(…)
Ora, quer a nulidade do contrato, quer a constituição de encargos com
violação direta de normas financeiras, constitui fundamento de recusa de visto,
nos termos do estatuído no art.º 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), segunda parte, da
Lei n.º 98/97, de 26/08.»
15. Em suma: pelas razões aduzidas, é de concluir que a inexistência de
fundos disponíveis para suportar os encargos resultantes do contrato em apreço
integra a violação das normas financeiras inscritas nos artigos 5.º, n.os 1 e 3, da LCPA
e 7.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012, o que gera a nulidade desse contrato e
do respetivo compromisso, constituindo fundamentos de recusa de visto, nos termos
das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.
C) Da inobservância do prazo de remessa do contrato ao Tribunal:
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16. Da matéria apurada resulta ainda que «o presente contrato foi celebrado
em 17/4/2017, para iniciar a produção dos seus efeitos logo após a data da sua
assinatura, mas o mesmo só foi remetido para fiscalização prévia deste Tribunal em
16/8/2017» (cfr. alínea c) supra). Ora, dispõe o artigo 81.º, n.º 2, da LOPTC que «[o]s
processos relativos a atos e contratos que produzam efeitos antes do visto são
remetidos ao Tribunal de Contas no prazo de 20 dias a contar, salvo disposição em
contrário, da data do início da produção de efeitos». Por sua vez, determina o artigo
66.º, n.º 1, alínea e), da LOPTC que o Tribunal pode aplicar multa em caso de
«inobservância dos prazos legais de remessa ao Tribunal dos processos relativos a
atos ou contratos que produzam efeitos antes do visto».
17. Atenta aquela factualidade e estas disposições legais, é de considerar a
aplicabilidade da referida multa, uma vez que a entidade adjudicante do presente
contrato ultrapassou significativamente o prazo de 20 dias concedido pelo artigo 81.º,
n.º 2, da LOPTC. Deve, assim, o processo prosseguir para efeitos de determinação
concreta e efetiva do âmbito da infração prevista no citado artigo 66.º, n.º 1, alínea e),
da LOPTC.
*
III – DECISÃO:
Pelo exposto, e ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC,
decide-se recusar o visto ao contrato supra identificado.
Emolumentos devidos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º
66/96, de 31/5 (Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas).
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Mais se determina o prosseguimento do processo para efeitos de
concretização do âmbito da infração prevista no artigo 66.º, n.º 1, alínea e), da
LOPTC, por inobservância do prazo legal estabelecido no artigo 81.º, n.º 2, do
mesmo diploma.
Lisboa, 16 de janeiro de 2018
Os Juízes Conselheiros,
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(Mário Mendes Serrano - Relator)
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(Paulo Dá Mesquita)
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(Alziro Antunes Cardoso)
Fui presente
O Procurador-Geral Adjunto,
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