Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 3/2017

(sumário elaborado pelo juiz relator)

1. A adjudicação por ajuste direto não era legalmente possível, impondo-se que o contrato tivesse sido precedido da realização de um concurso público ou limitado por prévia qualificação, eventualmente na modalidade de concurso de conceção, e objeto de publicitação no Jornal Oficial da União Europeia. Mostra-se violado o estabelecido no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do Código dos Contratos Públicos (CCP).

2.Não se verificam os pressupostos da exceção invocada para a realização do ajuste direto, com base em critério material, constante do artigo 24.º, n.º 1, alínea e), do CCP, uma vez que os motivos artísticos não são relevantes no domínio da arquitetura, que não é demonstrado que a prestação objeto do contrato só poderia ser confiada a uma entidade determinada e que o contrato integra serviços de diversos tipos.

3. De facto, muito embora a arquitetura possa ser considerada em geral como um ramo artístico, a mesma é objeto de tratamento autónomo no CCP. Para efeitos deste código, uma coisa é o domínio artístico outra é o domínio da arquitetura.

4. Por outro lado, no artigo 6.º do Caderno de Encargos previu-se a possibilidade de cessão contratual por parte do adjudicatário com autorização da entidade adjudicante, sendo tal disposição acolhida pela cláusula primeira do contrato. Para além de ilegal face ao estabelecido no artigo 317.º, n.º 1, alínea a), do CCP, esta disposição contratual contraria a tese de que, no caso, só uma entidade podia executar o contrato.

5. Mesmo que a conceção do projeto de arquitetura pudesse ser considerada uma obra artística, este projeto representa apenas uma parte dos serviços contratados. Os restantes projetos e serviços englobados no contrato não se poderiam reconduzir a esse conceito, sempre se exigindo para essa parte a precedência de procedimento concursal.

6. Uma vez que o peso relativo de cada fase do projeto desrespeita o estabelecido no artigo 13.º das Instruções para a elaboração de projetos de obras públicas, aprovadas pela Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de Junho, a distribuição de pagamentos prevista integra adiantamentos de preço por prestações não realizadas, que não se apresentam legalmente fundamentados (vide artigo 292.º do CCP).

7. A não observância de procedimentos que acautelem a concorrência e a previsão de pagamentos sem correspondência em trabalhos realizados implicam a violação de normas financeiras, considerando como tais aquelas que visam proteger os interesses financeiros públicos, qualquer que seja o diploma legal em que se inserem. A violação de normas financeiras é fundamento de recusa do visto nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.

8. A preterição do procedimento legal devido é, por outro lado, uma ilegalidade que pode ter alterado o resultado financeiro contratual, sendo igualmente fundamento de recusa do visto, por via da alínea c) do n.º 3 do mesmo artigo 44.º da LOPTC.

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO N.º 3/2017– 4.ABR-1ªS/SS
PROCESSO Nº 2994/2016
Relatora: Helena Abreu Lopes
SUMÁRIO
1. A adjudicação por ajuste direto não era legalmente possível, impondo-se que o
contrato tivesse sido precedido da realização de um concurso público ou limitado
por prévia qualificação, eventualmente na modalidade de concurso de conceção, e
objeto de publicitação no Jornal Oficial da União Europeia. Mostra-se violado o
estabelecido no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do Código dos Contratos Públicos
(CCP).
2. Não se verificam os pressupostos da exceção invocada para a realização do ajuste
direto, com base em critério material, constante do artigo 24.º, n.º 1, alínea e), do
CCP, uma vez que os motivos artísticos não são relevantes no domínio da
arquitetura, que não é demonstrado que a prestação objeto do contrato só poderia
ser confiada a uma entidade determinada e que o contrato integra serviços de
diversos tipos.
3. De facto, muito embora a arquitetura possa ser considerada em geral como um
ramo artístico, a mesma é objeto de tratamento autónomo no CCP. Para efeitos
deste código, uma coisa é o domínio artístico outra é o domínio da arquitetura.
4. Por outro lado, no artigo 6.º do Caderno de Encargos previu-se a possibilidade de
cessão contratual por parte do adjudicatário com autorização da entidade
adjudicante, sendo tal disposição acolhida pela cláusula primeira do contrato. Para
além de ilegal face ao estabelecido no artigo 317.º, n.º 1, alínea a), do CCP, esta
disposição contratual contraria a tese de que, no caso, só uma entidade podia
executar o contrato.
5. Mesmo que a conceção do projeto de arquitetura pudesse ser considerada uma obra
artística, este projeto representa apenas uma parte dos serviços contratados. Os
restantes projetos e serviços englobados no contrato não se poderiam reconduzir a
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esse conceito, sempre se exigindo para essa parte a precedência de procedimento
concursal.
6. Uma vez que o peso relativo de cada fase do projeto desrespeita o estabelecido no
artigo 13.º das Instruções para a elaboração de projetos de obras públicas,
aprovadas pela Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de Junho, a distribuição de
pagamentos prevista integra adiantamentos de preço por prestações não realizadas,
que não se apresentam legalmente fundamentados (vide artigo 292.º do CCP).
7. A não observância de procedimentos que acautelem a concorrência e a previsão de
pagamentos sem correspondência em trabalhos realizados implicam a violação de
normas financeiras, considerando como tais aquelas que visam proteger os
interesses financeiros públicos, qualquer que seja o diploma legal em que se
inserem. A violação de normas financeiras é fundamento de recusa do visto nos
termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.
8. A preterição do procedimento legal devido é, por outro lado, uma ilegalidade que
pode ter alterado o resultado financeiro contratual, sendo igualmente fundamento
de recusa do visto, por via da alínea c) do n.º 3 do mesmo artigo 44.º da LOPTC.
Lisboa, 4 de Abril de 2017
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Tribunal de Contas
Transitado em julgado em 2-05-2017
ACÓRDÃO N.º 3/2017 – 4.ABR-1ªS/SS
PROCESSO Nº 2994/2016
Relatora: Helena Abreu Lopes
Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção:
I. RELATÓRIO
9. O Município de Matosinhos submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas
o contrato de prestação de serviços para elaboração de projeto do «Núcleo
Museológico: Cais da Língua e das Migrações», celebrado, em 22 de Dezembro de
2016, entre aquele município e a sociedade “Souto Moura-Arquitectos, SA” no
valor de € 412.992,00, acrescido de IVA.
II. FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS
10. Para além do acima referido, são dados como assentes e relevantes para a decisão
os seguintes factos, evidenciados pelos documentos constantes do processo:
a. O Presidente da Câmara Municipal de Matosinhos procedeu à adjudicação
da prestação de serviços em causa à sociedade “Souto Moura-Arquitectos,
SA” em 17 de Junho de 2016, mediante ajuste direto;
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b. A proposta de adjudicação por ajuste direto fundamentou-se no disposto na
alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos (CCP)1;
c. Os serviços contratados integram: levantamento topográfico, projeto de
arquitetura, projeto de sinalética, projeto de fundações e estruturas, projeto
de instalações, equipamentos e sistema de distribuição de água, incluindo a
rede de extinção de incêndios, projeto de instalações, equipamentos e
sistema de drenagem de águas residuais, projeto de instalações,
equipamentos e sistema de drenagem de águas pluviais, projeto de
instalações e equipamentos elétricos e de telecomunicações, projeto de
gestão técnica centralizada, projeto de instalações e equipamentos de gás,
projeto de instalações e equipamentos mecânicos (AVAC), comportamento
acústico, projeto térmico e emissão de pré-certificado energético, projeto de
segurança contra risco de incêndios, projeto de segurança integrada, projeto
de resíduos sólidos urbanos, plano de segurança e saúde e plano de
prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição;
d. A única empresa convidada foi a sociedade “Souto Moura-Arquitectos,
SA”, com a seguinte justificação: “Souto de Moura tornou-se no segundo
arquiteto português a alcançar o Prémio Pritzker de Arquitetura, o mais
conceituado galardão nesta área, atribuído desde 1979 pela americana
Hyatt Foundation aos maiores nomes da Arquitetura mundial, como Óscar
Niemeyer (1988), Frank Gehry (1998), Norman Foster (1999) e Rem
Koolhaas (2000). Dos seus projetos de reabilitação destacam-se as
intervenções patrimoniais no Convento de Santa Maria do Bouro, em
Amares, no edifício da Alfândega Nova (atual Museu dos Transportes e
Comunicações/Centro de Congressos e Exposições) e na antiga Cadeia da
Relação (convertida no Centro Português de Fotografia), no Porto, e as
intervenções territoriais na Faixa Marginal de Matosinhos e no Metro do
Porto. Em 2016 foi premiado pela X Bienal Ibero-americana de Arquitetura
e Urbanismo (BIAU), em Madrid, pelo importante contributo do seu ensino
em universidades de diversos países”;
e. Confrontado com a dificuldade de enquadramento do ajuste direto na
exceção prevista na referida alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP, face,
1
Anexo ao Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008,
de 28 de Março e alterado pela Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, pelos Decretos-Lei nºs 223/2009, de 11 de
Setembro, e 278/2009, de 2 de Outubro, pela Lei nº 3/2010, de 27 de Abril, pelo Decreto-Lei nº 131/2010, de
14 de Dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho, e
pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.
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designadamente, à jurisprudência deste Tribunal adiante referida, o
município invocou pretender adquirir uma obra de arte de arquitetura,
assente na intenção e identidade do arquiteto/artista, que a entidade deve
poder escolher, consoante a identidade e o valor da sua obra;
f. O artigo 6.º do caderno de encargos do convite que precedeu o contrato
admite a cessão da posição contratual do adjudicatário, com autorização da
entidade adjudicante e verificadas determinadas condições de documentação
e ausência de impedimentos;
g. A cláusula primeira do contrato estabelece que o adjudicatário elabora o
projeto de acordo com o convite, caderno de encargos, condições técnicas e
proposta apresentada, documentos que fazem parte integrante do contrato;
h. A cláusula quinta do contrato refere que os pagamentos serão efetuados nas
condições estabelecidas no artigo 4.º do caderno de encargos;
i. O artigo 4.º do caderno de encargos prevê que os pagamentos sejam feitos
da seguinte forma:
“a) 20%- Entrega Programa Base
b) 15%- Estudo Prévio
c) 25%- Anteprojeto
d) 30%- Projeto de Execução
e) 10%- Assistência Técnica”
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Do procedimento de pré-contratação
11. Como resulta do ponto II.2.c) do presente acórdão, a aquisição de serviços
contratada envolve a elaboração de um projeto de arquitetura, entre vários outros
projetos de carácter eminentemente técnico.
12. Conforme já foi estabelecido nos Acórdãos n.ºs 9/2010-9.MAR-1.ªS/SS e 24/2010-
14.SET-1.ªS/PL deste Tribunal (para os quais se remete), muito embora a
arquitetura possa ser considerada em geral como um ramo artístico, a mesma é
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objeto de tratamento autónomo no Código dos Contratos Públicos. De facto, isso
resulta, designadamente, do estabelecido no artigo 219.º do CCP, onde são
enumerados separadamente os domínios “artístico, do ordenamento do território,
do planeamento urbanístico, da arquitetura, da engenharia ou do processamento
de dados”. A mesma distinção é feita no artigo 27.º, n.º 4. Ou seja, para efeitos
deste código, uma coisa é o domínio artístico outra é o domínio da arquitetura.
13. No referido artigo 27.º, n.º 4, do CCP, afirma-se que, quando esteja em causa a
elaboração de projetos ou criações conceptuais no domínio da arquitetura, não pode
recorrer-se ao ajuste direto com fundamento na impossibilidade da elaboração de
especificações contratuais de natureza qualitativa ou no desajustamento de
especificações quantitativas que possam sustentar a fixação de um critério de
adjudicação no âmbito de um procedimento concorrencial. Admite-se, portanto,
uma adequação ou até uma preferência por procedimentos concorrenciais neste
domínio.
14. Os artigos 219.º e seguintes e 27.º, n.º 1, alínea g), do CCP preveem a realização de
concursos de conceção para a realização de trabalhos nos domínios da arquitetura,
na modalidade de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação,
que podem ou não ser seguidos por ajuste direto conforme as regras estabelecidas
nesses concursos.
15. Nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CCP, o ajuste direto só pode ser
utilizado para contratações de valor inferior a € 75 000 e, de acordo com a alínea b)
do mesmo artigo e número, conjugado com o artigo 1.º, n.º 1, alínea b), do
Regulamento (UE) 2015/2342 da Comissão, de 15 de Dezembro de 2015, os
contratos públicos de aquisição de serviços de valor igual ou superior a € 209 000
devem ser precedidos de concurso público ou concurso limitado por prévia
qualificação publicitado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE). A diretiva
europeia ainda não transposta para o ordenamento jurídico nacional fixa um limiar
semelhante.
16. O contrato em causa tem um valor muito superior (€ 412.992,00), pelo que deveria
ter sido precedido de um daqueles procedimentos concorrenciais, com a referida
publicidade no JOUE.
17. A exceção invocada, que alegadamente permitiria a realização do ajuste direto,
consta do artigo 24.º, n.º 1, alínea e), do CCP, nos termos da qual “qualquer que
seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando (…)
por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a proteção de direitos
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exclusivos, a prestação objeto do contrato só possa ser confiada a uma entidade
determinada”.
18. Conforme resulta claramente da jurisprudência nacional e europeia e,
designadamente, dos acórdãos acima referidos, a interpretação desta exceção às
regras e aos princípios que salvaguardam a concorrência e a igualdade no acesso
aos mercados públicos, deve ser interpretada e aplicada de forma estrita, devendo
reservar-se a circunstâncias excecionais e inequivocamente fundamentadas.
19. Ora, desde logo, como já vimos, o domínio da arquitetura não pode considerar-se,
na economia do CCP e para os efeitos consagrados neste código, um domínio
artístico. Pelo que os motivos artísticos não são relevantes para este efeito. Ora, os
motivos invocados para fundamentar o ajuste direto foram unicamente desse tipo
(vide pontos II.2.d) e e) acima).
20. Mesmo que os motivos artísticos fossem relevantes, tornava-se necessário
demonstrar que deles resultava que a prestação objeto do contrato só poderia ser
confiada a uma entidade determinada. O que não foi feito.
21. Ao contrário, previu-se no artigo 6.º do Caderno de Encargos a possibilidade de
cessão contratual por parte do adjudicatário com autorização da entidade
adjudicante, sendo tal disposição acolhida pela cláusula primeira do contrato. Muito
embora o município venha invocar que tal cláusula corresponde a um lapso
manifesto e se deve ter por não escrita, a verdade é que foi um pressuposto do
convite e não foi expressamente afastada pelo contrato. Acresce que a cessão
sempre seria ilegal por força do estabelecido no artigo 317.º, n.º 1, alínea a), do
CCP, que veda a cessão de posição contratual e a subcontratação quando a escolha
do co-contratante tenha sido determinada por ajuste direto, nos casos em que só
possa ser convidada uma entidade.
22. Na sequência dos pedidos de esclarecimento deste Tribunal, o município veio
invocar o efeito direto da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do
Conselho de 26 de fevereiro de 2014, em virtude de já ter expirado o prazo da sua
transposição para o direito nacional. Alega que a referida diretiva prevê, no seu
artigo 32.º, que os Estados-Membros podem determinar que as autoridades
adjudicantes possam recorrer a um procedimento por negociação sem publicação
prévia de anúncio de concurso quando os serviços só possam ser fornecidos por um
determinado operador económico em virtude de o objetivo ser a criação ou
aquisição de uma obra de arte ou de um espetáculo artístico únicos.
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23. Ora, mesmo aceitando-se a tese do efeito direto da diretiva, pelas razões invocadas,
a verdade é que, nesta matéria, a mesma não é imperativa, conferindo aos Estados
tão só a possibilidade de, nas referidas circunstâncias, determinar a possibilidade
de as entidades adjudicantes recorrerem a um procedimento não aberto. Isto não
prejudica que o regime nacional opte por ser mais restritivo e imponha a adoção de
procedimento concorrencial. De resto, mesmo que aceitássemos o disposto na
alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP como uma concretização compatível com a
referida norma europeia (argumento avançado pela entidade), já vimos que, na
atual economia do CCP, a conceção de um projeto de arquitetura não está definida
como uma obra artística. O que, no caso, deve prevalecer.
24. Refira-se, ainda, que, mesmo que a conceção do projeto de arquitetura pudesse ser
considerada uma obra artística, este projeto representa apenas uma parte dos
serviços contratados. Todos os restantes projetos e serviços, tal como descritos no
ponto II.2.c), não se poderiam reconduzir a esse conceito, sempre exigindo essa
parte do contrato a precedência de procedimento concursal.
Das condições de pagamento
25. Tal como se descreve no ponto II.2.i), prescreve-se o pagamento do contrato em
fases, verificando-se que para as fases do programa base, estudo prévio e
anteprojeto se prevê pagar globalmente 60% do preço.
26. No artigo 12.º das Instruções para a elaboração de projetos de obras públicas,
aprovadas pela Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de Junho, define-se o seguinte peso
relativo para cada fase do projeto:
Programa base – 10%
Estudo prévio – 20%
Anteprojecto – 20%
Projecto de execução- 35%
Assistência técnica -15%
27. No artigo 13.º da mesma Portaria, prevê-se que, em função da complexidade e
dimensão da cada projeto, se possam fundamentadamente definir outros pesos
relativos ou percentagens para cada uma daquelas fases. No entanto, o nº 2 desse
artigo estabelece que, mesmo nesses casos, ainda assim não pode atribuir-se uma
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percentagem acumulada superior a 50% para o programa base, estudo prévio e
anteprojeto.
28. Relativamente a esta questão a autarquia veio argumentar o seguinte: “devido às
questões programáticas relativas a este tipo de edifício, optou-se por dar uma
maior percentagem às fases “programa base”, “estudo prévio” e “anteprojeto”,
por serem as fases de maior alteração e coordenação do projeto, com a Câmara
Municipal de Matosinhos e a empresa contratada para elaborar o programa
museológico. As fases de projeto de execução e de assistência técnica são fases
mais técnicas, onde não haverá lugar a alterações ao projeto”.
29. Como vimos, nos termos das normas aplicáveis, a definição dos pesos relativos das
fases do projeto é flexível, mas tem um limite global de 50% para as 3 primeiras
fases. Ora, este limite global não foi respeitado, já que, no caso, representa 60% do
total.
30. Os pagamentos previstos correspondem, assim, a adiantamentos de preço por
prestações não realizadas, que não se apresentam legalmente fundamentados (vide
artigo 292.º do CCP).
Das ilegalidades verificadas
31. Concluímos que a adjudicação por ajuste direto não era legalmente possível,
impondo-se que o contrato tivesse sido precedido da realização de um concurso
público ou limitado por prévia qualificação, eventualmente na modalidade de
concurso de conceção, publicitado no JOUE, mostrando-se violado o estabelecido
no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do CCP.
32. Concluímos ainda que os pagamentos previstos desrespeitam o estabelecido no
artigo 292.º do CCP.
33. A realização de procedimentos concorrenciais protege, não só o interesse de
potenciais concorrentes no acesso aos mercados públicos, mas também o interesse
financeiro de escolha das propostas que melhor e mais económica e eficientemente
se ajustam às necessidades públicas, dessa forma acautelando a adequada utilização
da despesa pública envolvida e sendo instrumento da realização do disposto nos
artigos 42.º, n.º 6, e 47.º, n.º 2, da Lei de Enquadramento Orçamental ainda em
vigor. A não observância de procedimentos que acautelem a concorrência implica,
assim, a violação de normas financeiras, considerando como tais aquelas que visam
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proteger os interesses financeiros públicos, qualquer que seja o diploma legal em
que se inserem. A violação de normas financeiras enquadra-se na alínea b) do n.º 3
do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC)2,
constituindo razão para a recusa do visto.
34. A preterição do procedimento legal devido é, por outro lado, uma ilegalidade que
pode ter alterado o resultado financeiro contratual. É representável como possível
que, em ambiente concorrencial, o resultado financeiro pudesse ser outro, uma vez
que outro poderia ter sido o conteúdo das propostas apresentadas, nomeadamente
no que concerne ao seu preço, e outra poderia ter sido a adjudicação. Há, assim,
fundamento para a recusa de visto também por via da alínea c) do n.º 3 do artigo
44.º da LOPTC. Refira-se que, de acordo com a lei e com o entendimento constante
deste Tribunal, para efeitos da aplicação desta alínea c), quando aí se diz
“ilegalidade que…possa alterar o respectivo resultado financeiro” pretende-se
significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada
possa resultar a alteração referida.
35. O artigo 292.º do CCP estabelece o princípio de os pagamentos a fazer por força de
um contrato terem sempre correspondência em trabalhos já realizados. Esta norma
deve também considerar-se como uma norma financeira, dado os interesses
financeiros que protege. A sua violação constitui fundamento de recusa do visto
nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.
III. DECISÃO
Assim, pelos fundamentos expostos, e nos termos do disposto nas alíneas b) e c) do
n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em
Subsecção da 1ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado.
São devidos emolumentos nos termos do artigo 5º, n.º 3, do Regime Jurídico dos
Emolumentos do Tribunal de Contas3.
2
Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de Dezembro,
1/2001, de 4 de Janeiro, 55-B/2004, de 30 de Dezembro, 48/2006, de 29 de Agosto, 35/2007, de 13 de Agosto,
3-B/2010, de 28 de Abril, 61/2011, de 7 de Dezembro, 2/2012, de 6 de Janeiro, 20/2015, de 9 de Março, e
42/2016, de 28 de Dezembro, e as Rectificações n.ºs 1/99, de 16 de Janeiro, 5/2005, de 14 de Fevereiro, e
72/2006, de 6 de Outubro.
3
Aprovado pelo Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de Maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99, de 28
de Agosto, e pela Lei nº 3-B/2000, de 4 de Abril.
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Lisboa, 4 de Abril de 2017
Os Juízes Conselheiros,
Helena Abreu Lopes
Alberto Fernandes Brás
António Martins
O Procurador-Geral Adjunto
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