Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 3/2007

1. A falta de concretização da adjudicação por todas as propostas, ou a proposta mais vantajosa, serem de valor consideravelmente superior ao preço base do concurso (cfr. art.º 107.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março), permite ao dono da obra o recurso ao ajuste directo para a realização da mesma empreitada, desde que o contrato se celebre em condições substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do concurso (cfr. art.º 136.º, n.º 1, al. a) do referido diploma legal).

2. A possibilidade de recurso ao ajuste directo depende, ainda, da verificação cumulativa de vários pressupostos, entre os quais, a existência de urgência imperiosa, ou seja, resultante de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra (cfr. art.º 136.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma normativo.

3. Não estando reunidos os pressupostos exigidos pelas als. a) e c) do n.º 1 do art.º 136.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, não é legalmente possível o recurso ao ajuste directo pelo que, atento o valor dos trabalhos, a adjudicação deveria ter sido precedida de concurso público.

4. A falta de concurso, quando legalmente exigível, torna nulo o procedimento e o contrato por preterição de um elemento essencial (arts. 133.º, n.º 1 e 185.º do Código de Procedimento Administrativo), nulidade que nos termos da al. a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, constitui fundamento da recusa do visto.

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO N.º 03/2007 - 15.Jan.2007 - 1ªS/SS
(Processo n.º 1774/2006)
SUMÁRIO:
1. A falta de concretização da adjudicação por todas as propostas, ou a
proposta mais vantajosa, serem de valor consideravelmente superior ao
preço base do concurso (cfr. art.º 107.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º
59/99, de 2 de Março), permite ao dono da obra o recurso ao ajuste directo
para a realização da mesma empreitada, desde que o contrato se celebre
em condições substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do
concurso (cfr. art.º 136.º, n.º 1, al. a) do referido diploma legal).
2. A possibilidade de recurso ao ajuste directo depende, ainda, da verificação
cumulativa de vários pressupostos, entre os quais, a existência de urgência
imperiosa, ou seja, resultante de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da
obra (cfr. art.º 136.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma normativo.
3. Não estando reunidos os pressupostos exigidos pelas als. a) e c) do n.º 1 do
art.º 136.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, não é legalmente
possível o recurso ao ajuste directo pelo que, atento o valor dos trabalhos, a
adjudicação deveria ter sido precedida de concurso público.
4. A falta de concurso, quando legalmente exigível, torna nulo o procedimento
e o contrato por preterição de um elemento essencial (arts. 133.º, n.º 1 e
185.º do Código de Procedimento Administrativo), nulidade que nos termos
da al. a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, constitui
fundamento da recusa do visto.
Mod. TC 1999.001 Conselheiro Relator: Pinto Almeida
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Tribunal de Contas
Mantido pelo acórdão nº 5/07, de
24/04/07, proferido no recurso nº
05/07
Acórdão nº 3 /07-15.Jan-1ªS/SS
Proc. nº 1774/06
1. O Município de Terras de Bouro remeteu para fiscalização prévia deste Tribunal o contrato da
empreitada de “Construção de Núcleo Museológico em S. João do Campo” celebrado com
a empresa Arlindo Correia & Filhos, Lda., pelo preço de 785.000,00 €, acrescido de IVA.
2. Dos elementos constantes do processo, relevam para a decisão os seguintes factos, que se dão
como assentes:
 Por anúncio publicado no DR, III série, de 17 de Março de 2006 a Câmara Municipal de
Terras de Bouro abriu concurso para a realização da empreitada de “Construção de Núcleo
Museológico em S. João do Campo”, com o preço base de 529.352,05 € (fls 6 dos autos);
 No relatório de análise das propostas (a fls 7 e 8 dos autos) a respectiva comissão concluiu
assim:
“Considerando que o custo dos trabalhos, da acordo com as medições do projecto, estava
estimado em 529.352,05 €, numa primeira análise constatou-se que oito das nove propostas
apresentam valores que excedem em 25% o preço base, conforme se pode constatar no
Quadro 1, que se anexa, e, a proposta que apresenta um preço dentro dos imites é
detentora de um erro não suprível na medida em que não apresenta preço unitário para o
artigo 19.1 do Capítulo 19.
Face ao que antecede, conclui-se da não existência de condições para adjudicar a presente
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empreitada pelo que se propõe a adequação da estimativa orçamental desta obra pelos
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valores médios do mercado sendo que, logo que aprovada a nova e real estimativa
orçamental, deverá novamente, ser aberto concurso público.”
 Subsequentemente, em 31/05/2006 a Divisão de Planeamento e Urbanismo enviou à
Câmara Municipal a informação nº 152-A/DPU (fls. 9 e S.S. dos Autos) sobre o assunto
“Construção de Núcleo Museológico em S. João do Campo” sugerindo “a audição do
Gabinete Jurídico da Câmara Municipal, de forma a aferir se os factos acima descritos
fundamentam e reúnem as condições legais para que a Câmara Municipal, logo que
aprovada a nova e real estimativa orçamental da obra, proceda à adjudicação desta
empreitada com o recurso ao ajuste directo. Se tal parecer jurídico for favorável, deverão ser
remetidos convites a todas as empresas que se mostraram interessadas no concurso público
anteriormente aberto, e eventualmente, a outras que a Câmara Municipal entenda
identificar”.
 Na mesma informação justificava a urgência na realização da empreitada e,
consequentemente, o recurso ao ajuste directo do seguinte modo:
“A conclusão desta obra, de acordo com o prazo de execução fixado no caderno de
encargos, verificar-se-ia até ao final do presente ano, prazo este que se conformava com o
cronograma físico-financeiro aprovado em sede do projecto financiado pelo INTERREG III A
(…) considerando que o prazo de abertura de um novo concurso público, nesta data,
implicará um inevitável incumprimento do cronograma físico-financeiro para realização deste
investimento nos termos da candidatura aprovada. Considerando, também, que o regime do
contrato administrativo de empreitada de obras públicas, consagrado no Decreto-Lei nº
59/99, de 2 de Março, prevê:
o No seu artigo 136º, nº 1, alª a), a admissibilidade do recurso ao ajuste directo, seja qual
for o valor estimado do contrato em caso de em concurso público ou limitado aberto para
adjudicação da obra não houver sido apresentada nenhuma proposta ou qualquer
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proposta adequada por se verificarem as situações previstas nas alíneas b), c), e) e f) do
nº 1 do artigo 107º e o contrato se celebre em condições substancialmente idênticas às
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estabelecidas para efeitos do Concurso, e, por sua vez a situação prevista na alínea b) do
nº 1 do artigo 107º é a de que quando todas as propostas ou a mais conveniente,
ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso;
o Na alínea c), nº 1 do mesmo artigo 136º é ainda permitido o recurso ao ajuste directo na
medida do estritamente necessário quando, por motivos de urgência imperiosa resultante
de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra, não possam ser cumpridos os prazos
exigidos pelo concurso público, limitado ou por negociação, desde que as circunstâncias
invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis ao dono da obra”.
 Em 2/06/2006 a mesma Divisão de Planeamento e Urbanismo enviou à Câmara Municipal a
informação 156/DPU (fls. 12) na qual se constata que “em cumprimento do despacho do Sr.
Chefe da DPU, procedeu-se à adequação do preço base do concurso em epígrafe aos
preços de mercado, tendo para o efeito sido efectuada a ponderação da média dos preços
unitários com a excepção do preço mais alto e do preço mais baixo, resultando da mesma
um valor na ordem dos 755.050,28 (…)”
 A fls 33 e ss dos autos consta um Parecer de uma Sociedade de Advogados, datado de
5/06/2006, que após considerar que:
“Não resultam da Informação razões que nos permitam concluir que a obra foi sub-avaliada,
para efeitos de fixação do preço-base. Tal facto seria relevante, sob pena de abrir a porta à
violação dos procedimentos impostos pela contratação pública, bastando que as entidades
administrativas fixassem um preço base anormalmente baixo, como expediente doloso para
o subsequente ajuste directo. Contudo, se o preço-base foi mal determinado, pede verificar-
se causa imputável ao Município, afastando a possibilidade de lançar mão da referida aI. c)
do nº 1 do art. 136°.
Nessa medida, adverte-se que é essencial que o preço base já fixado possua a sustentação
técnica adequada, sob pena de estarmos perante uma ilegalidade, sendo que “a nova e real
estimativa orçamental da obra” mencionada na Informação em alusão não pode dlvergir
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substancialmente do preço base prefixado nem fazer concluir que o preço base tivesse sido
calculado por manifesto defeito por razões imputáveis ao Município.
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(…)
Tal problema não se coloca na eventualidade de celebração do contrato em condições
substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do concurso, o que a lei não exige
a respeito da eventualidade prevista na al. c) do n.° 1 do art. 136°, exigindo-a, porém no
caso previsto na al. a)”,
conclui que
“atentos os fundamentos e conclusões de facto exaradas na douta informação dos Serviços
Técnicos, datada de 31 de Maio, é nosso parecer que é admissível o ajuste directo, no caso
em apreço, tomando-se, no entanto, em conta, as questões supra suscitadas quanto à
fixação do preço base e à referência que o mesmo deve constituir para a contratação
visada”.
 Em reunião ordinária de 22/06/2006 (fls. 41 e s.s.), a Câmara Municipal de Terras de Bouro
deliberou “proceder à escolha por ajuste directo do contraente empreiteiro (…) mediante
consulta prévia”, com o fundamento “na alínea a) do nº 1 do artigo 136º do Decreto-Lei nº
59/99, de 2 de Março, no caso de o contrato se celebrar em condições substancialmente
idênticas às estabelecidas para efeitos de concurso, ou na alínea c) do nº 1 do mesmo art.
136º, atenta a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis e não
imputáveis ao dono da obra.”
 Foram consultadas treze empresas, tendo apresentado propostas apenas oito.
 Por deliberação de 17 de Agosto de 2006 a empreitada foi adjudicada ao concorrente Arlindo
Correia & Filhos, Lda., pelo preço de 785.000,00 €, acrescido de IVA.
 O contrato foi celebrado em 29 de Setembro de 2006 e remetido a este Tribunal em 23 de
Outubro do mesmo ano.
 A obra foi consignada em 29 de Setembro de 2006.
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3. Tendo-se solicitado à Autarquia que esclarecesse “qual a disposição legal concreta [alínea a) ou
alínea c) do artigo 136º do Decreto-Lei nº 59/99] em que se fundamentou o ajuste directo” e
ainda que esclarecesse como considerava “verificados os requisitos estabelecidos nas citadas
alíneas …”, respondeu (fls. 205 e ss. dos autos):
“1. Apesar de não ser necessário verificar a sua cumulatividade, ambas as disposições legais
[alíneas a) e c) do artigo 136° do Decreto-Lei n.º 59/99], concorreram para fundamentar o ajuste
directo, conforme consta da respectiva deliberação do Executivo Municipal.
Embora nos ofícios convite se faça unicamente referência expressa à alínea a), a referência à
alínea c) encontra-se implícita no primeiro parágrafo dos mesmos ofícios convite.
2. Considerando que a alínea a) do n.º 1 do artigo 136°, prevê a admissibilidade do recurso ao
ajuste directo, seja qual for o valor estimado do contrato em caso de em concurso público ou
limitado aberto para a adjudicação da obra não houver sido apresentada qualquer proposta
adequada por se verificar, nomeadamente, a situação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo
107° que por sua vez determina que o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando
todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao
preço base de concurso;
Considerando, também, que a alínea c) do n.º 1 do artigo 136°, prevê também a
admissibilidade do recurso ao ajuste directo na medida do estritamente necessário quando, por
motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra,
não possam ser cumpridos os prazos exigidos pelo concurso público (...), desde que as
circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis ao dono da obra;
Considerando que, a Câmara conduziu os procedimentos de forma a respeitar os prazos
constantes no cronograma de acções da candidatura aprovada, nomeadamente com a abertura
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de concurso público cujo anúncio foi publicado no DR (Série III) em 17/03/2006, o qual, não fora
a circunstância imprevisível de não se poder fazer a adjudicação em virtude de todas as
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propostas excederem 25% o preço base do concurso, concorreria para a celebração do contrato
de empreitada e respectiva consignação da obra em finais do mês de Maio/2006;
Considerando, também, as informações oficiosas colhidas, àquela data, junto da “Antena” do
Secretariado Técnico do SP1 do INTERREG III A, que iam no sentido de eventuais
prorrogações dos prazos de execução dos projectos aprovados no âmbito da 2ª Convocatória
(Projecto GEIRA III / SP1.P69 / 02) e 3ª Convocatória (Projecto GEIRA III / SP1.P144 /03),
terem como data limite, no seguimento das orientações do Subcomité, o mês de Dezembro de
2007;
Considerando que no projecto GEIRA III / SP1.P69 / 02, esta Câmara Municipal tem aprovada,
entre outras, a acção correspondente à execução física da obra do Núcleo Museológico, cuja
musealização, inserta no projecto GEIRA III / SP1.P144 /03, terá de verificar-se até ao final do
ano de 2007, havendo, por conseguinte, necessidade de compaginar a execução destas duas
actividades com o objectivo de garantir a sua definitiva conclusão até ao termo daquele prazo;
Considerando, por último, que, em nosso entendimento, da proposta de adequação da
estimativa orçamental aos preços médios do mercado não resultava uma alteração substancial
constituindo-se, outrossim, na definição de um preço base congruente com os valores correntes
no mercado das obras públicas, conclui-se que o contrato foi celebrado em condições
substancialmente idênticas às estabelecidas em sede do citado concurso público, aberto por
anúncio publicado no Diário da República n.º 55 (Série III), em 17/03/2006”.
4. Dispõe o nº 1 do artº 136º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, nas alíneas em que vem
fundamentado o ajuste directo subjacente ao contrato em apreço:
1 - Para além dos casos previstos nas alíneas d) e e) do nº 2 do artigo 48º e no artigo 26°, o
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ajuste directo só é admissível, seja qual for o valor estimado do contrato, nos seguintes casos.
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a) Quando em concurso público ou limitado aberto para a adjudicação da obra não houver sido
apresentada nenhuma proposta ou qualquer proposta adequada por se verificarem as
situações previstas nas alíneas b), c), e) e f) do nº 1 do artigo 107º e o contrato se celebre
em condições substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do concurso;
…
c) Na medida do estritamente necessário quando, por motivos de urgência imperiosa resultante
de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra, não possam ser cumpridos os prazos
exigidos pelos concursos público, limitado ou por negociação, desde que as circunstâncias
invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis ao dono da obra”
Por sua vez, o artº 107º, nº 1, al. b) do mesmo Decreto-Lei determina que “o dono da obra não
pode adjudicar a empreitada:
a) .....
b) Quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente
superior ao preço base do concurso;
c) ......”
5. Apreciando.
O ajuste directo vem, como se viu, fundamentado nas als. a) e c) do nº 1 do artº 136º do
Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.
Vejamos se, no caso, se encontram preenchidos os requisitos exigíveis naqueles normativos,
começando pela al a).
É certo que, por força e em obediência ao disposto na al b) do nº 1 do artº 107º do Decreto-Lei
nº 59/99, a adjudicação da empreitada em causa não teve lugar na sequência do concurso
público aberto para o efeito em 17 de Março de 2006 em virtude de todas as propostas ou a
proposta mais vantajosa ali apresentadas serem de preço consideravelmente superior ao preço
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base do concurso que, recorde-se, era de 529.352,05 €.
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Perante este circunstancialismo permite a al. a) do nº 1 do artº 136º, depois, o recurso ao ajuste
directo para a realização da mesma empreitada, mas na condição de que o contrato se celebre
em condições substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do concurso.
Ora, no caso em apreço o ajuste directo não ocorreu “em condições substancialmente idênticas
às (...) do concurso” antes realizado.
É que naquele concurso tinha sido fixado o preço base no montante de 529.352,05 €, excluído
o IVA. E, como vem sendo jurisprudência deste Tribunal (cfr. entre outros o acórdão nº 62/01-
Nov.27-1ªS/PL, lavrado nos autos de Recurso Ordinário nº 45/2001), o preço base é um
elemento essencial do concurso e por isso se assume como condição substancialmente
idêntica.
Essa essêncialidade advém-lhe de duas ordens de razões.
A primeira prende-se com a gestão financeira do serviço dono da obra, para quem a fixação, o
mais rigorosa possível, de uma estimativa de custos da empreitada é indispensável a uma
correcta execução orçamental que, passa pela avaliação da capacidade financeira do serviço
para a realização da obra, deve evitar uma insuficiência de cabimento ou permite a adopção
atempada de medidas que colmatem a falta de cobertura orçamental se esta se verificar.
A segunda é a relevância externa do preço base, independentemente de se tratar de uma
empreitada com projecto do dono da obra, de concepção/construção, por preço global ou por
série de preços. A sua fixação e anúncio significam junto dos potenciais concorrentes as
condições financeiras em que o dono da obra se propõe com eles contratar. Tendo presente o
estipulado na al. b) do nº 1 do artº 107º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março ficam aqueles a
saber que a proposta a apresentar se não pode afastar muito, em termos de valor, do preço
base fixado sob pena de, por imposição legal, não poder vir a ser adjudicada, assumindo-se,
assim, este como um elemento determinante na formação da vontade dos concorrentes.
Então, só pode concluir-se que a exigência feita na parte final da al. a) do n° 1 do artº 136° para
permitir o recurso ao ajuste directo nos casos em que a adjudicação se não concretizou por
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todas as propostas apresentadas no concurso público anterior serem de valor
consideravelmente superior ao preço base fixado, engloba, entre outras "condições
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substancialmente idênticas", o preço base do concurso. Ou seja, o preço por que vier a ser
adjudicada a empreitada por ajuste directo também não poderá afastar-se "consideravelmente"
do preço base que havia sido fixado no concurso precedente.
Aliás, de outra maneira não seria compreensível. Isto porque, sendo o concurso público, não só
a regra na escolha dos co-contratantes (artº 47°, n° 1 e artº 183° do Código do Procedimento
Administrativo) como também a forma mais solene, não seria admissível que as regras fossem
depois desvirtuadas através de uma forma excepcional e de menor valor garantístico no
cumprimento dos princípios informadores da contratação pública, o ajuste directo.
Ao ter alterado, no procedimento por ajuste directo, o preço base da empreitada (fixado agora
em 755.050,28 €) a Câmara Municipal de Terras de Bouro alterou as condições em que havia
sido aberto o concurso público de 17 de Março de 2006, deixando de haver identidade de
circunstâncias entre este e o contrato em apreço
Mostra-se, assim, violada a al. a) do nº 1 do artº 136º do citado Decreto-Lei nº 59/99. Significa
isto que para o circunstancialismo factual descrito não era legalmente admissível o ajuste
directo mas antes exigível a prévia realização de um concurso público, eventualmente com o
preço base corrigido.
E preenche os requisitos impostos pela al. c)?
Este normativo faz depender a possibilidade de recurso ao ajuste directo da verificação
cumulativa de vários pressupostos, entre os quais: a existência de urgência imperiosa; urgência
resultante de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra; que as circunstâncias invocadas
não sejam imputáveis ao dono da obra.
A razão da invocada urgência, consoante resulta do probatório e dos esclarecimentos prestados
pela autarquia, transcritos em 3., assenta na necessidade de cumprir o cronograma temporal
constante da candidatura ao financiamento comunitário aprovado, no caso ao abrigo do
INTERREG II A, sob pena de se perder tal financiamento.
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Ora, a urgência exigível pela al. c) do nº 1 do art.º 136º, citado, tem que ser imperiosa ou seja,
impreterível, significando com isso que a obra tem que realizar-se naquele momento (em
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sentido amplo) sob pena de ou não ser mais possível realiza-la ou a sua não realização causar
prejuízos irreparáveis.
No caso e perante as razões invocadas, não pode falar-se em urgência imperiosa.
E também não pode dizer-se que os acontecimentos causadores da alegada urgência
imperiosa fossem imprevisíveis pelo dono da obra. A Câmara Municipal de Terras de Bouro
tinha o dever de equacionar e admitir que o procedimento não tivesse o seu desfecho no prazo
pretendido. A possibilidade de não adjudicação, quer por razões de inconveniência das
propostas quer por imposição legal, deve ser sempre ponderada e admitida no procedimento
adjudicatório.
A causa da não adjudicação da empreitada no procedimento concursal de 17 de Março de 2006
foi a desconformidade, por consideravelmente superiores, dos preços apresentados pelos
concorrentes com o preço base do concurso.
E essa desconformidade deve-se à subavaliação que a Câmara fez dos custos da empreitada
em sede de concurso público, o que reconhece e manda, em sede de ajuste directo, corrigir e
actualizar. Daí que, mesmo que se tivesse admitido a existência de urgência, sempre as
circunstâncias que lhe davam causa teriam que ser imputadas ao dono da obra.
Não pode assim, dar-se por verificados os pressupostos exigíveis pela al. c) do nº 1 do artº 136º
para recurso ao ajuste directo.
Não estando reunidos os pressupostos exigidos pelas invocadas alíneas a) e c) do nº 1 do artº
136º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Maço, não era legalmente possível o recurso ao ajuste
directo pelo que, atento o valor dos trabalhos, a sua adjudicação deveria ter sido precedida de
concurso público.
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6. Concluindo.
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A falta de concurso, quando legalmente exigível, torna nulo o procedimento e o contrato em
apreço por preterição de um elemento essencial (artºs 133º, nº 1 e 185º do Código de
Procedimento Administrativo), nulidade que nos termos da al. a) do nº 3 do artº 44º da Lei nº
98/97, de 26 de Agosto constitui fundamento da recusa do visto.
Assim, pelos fundamentos expostos acorda-se em Subsecção da 1ª Secção deste Tribunal em
recusar o visto ao mencionado contrato.
São devidos emolumentos
Lisboa, 15 de Janeiro de 2007
OS JUIZES CONSELHEIROS
(Pinto Almeida – Relator)
(Lídio de Magalhães)
(Helena Ferreira Lopes)
O Procurador-Geral Adjunto
(Jorge Leal)
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