Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 24/2013

1. A criação de uma parceria público-privada institucional (PPPI) traduz-se habitualmente na criação de uma nova empresa, cujo capital pertence conjuntamente à entidade adjudicante e ao parceiro privado e na adjudicação de um contrato público ou de uma concessão a essa entidade de capital misto recém-criada.

2. A inobservância dos princípios da igualdade e da concorrência na constituição da parceria público-privada, projectando-se tal violação ao contrato-programa sujeito a fiscalização prévia, dado que este foi formado mediante adjudicação direta, sem a mediação da observância daqueles princípios, constitui fundamento de recusa do visto pois caso aqueles princípios tivessem sido observados poderia ter-se obtido resultados financeiros diferentes.

3. A formação do contrato sujeito a fiscalização não se subsume ao disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 5.º do CCP.

4. Atento o valor do contrato foi concretamente violado o disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

5. Por se encontrar nas situações previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art.º 62.º do RJAEL, a empresa municipal de capitais maioritariamente públicos deveria ter sido objecto de dissolução ou, em alternativa, deveria ter-se procedido à alienação integral da participação do município (cfr. art.º 70.º, n.ºs 3 e 4 do RJAEL).

6. A decisão de manutenção da empresa local com violação do juízo de viabilidade e racionalidade económica exigido pelo art.º 32.º é nula, transmitindo-se tal nulidade ao próprio contrato.

7. As violações de lei mencionadas constituem fundamento de recusa do visto nos termos das als. a) e c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei de Organização de Processo do Tribunal de Contas (LOPTC).

SP/DCP/29-10-2013
ACÓRDÃO N.º 24/2013 - 06.set. - 1ª S/SS
(Processo n.º 516/2013)
DESCRITORES: Contrato-Programa / Parceria Público-Privada / Contratação
Pública / Princípio da Igualdade / Princípio da Concorrência /
Alteração do Resultado Financeiro Por Ilegalidade / Nulidade /
Recusa de Visto
SUMÁRIO:
1. A criação de uma parceria público-privada institucional (PPPI) traduz-se
habitualmente na criação de uma nova empresa, cujo capital pertence
conjuntamente à entidade adjudicante e ao parceiro privado e na
adjudicação de um contrato público ou de uma concessão a essa entidade de
capital misto recém-criada.
2. A inobservância dos princípios da igualdade e da concorrência na
constituição da parceria público-privada, projectando-se tal violação ao
contrato-programa sujeito a fiscalização prévia, dado que este foi formado
mediante adjudicação direta, sem a mediação da observância daqueles
princípios, constitui fundamento de recusa do visto pois caso aqueles
princípios tivessem sido observados poderia ter-se obtido resultados
financeiros diferentes.
3. A formação do contrato sujeito a fiscalização não se subsume ao disposto nos
n.ºs 1 e 2 do art.º 5.º do CCP.
4. Atento o valor do contrato foi concretamente violado o disposto na al. b) do
n.º 1 do art.º 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
5. Por se encontrar nas situações previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art.º 62.º
do RJAEL, a empresa municipal de capitais maioritariamente públicos
deveria ter sido objecto de dissolução ou, em alternativa, deveria ter-se
procedido à alienação integral da participação do município (cfr. art.º 70.º,
n.ºs 3 e 4 do RJAEL).

SP/DCP/29-10-2013
6. A decisão de manutenção da empresa local com violação do juízo de
viabilidade e racionalidade económica exigido pelo art.º 32.º é nula,
transmitindo-se tal nulidade ao próprio contrato.
7. As violações de lei mencionadas constituem fundamento de recusa do visto
nos termos das als. a) e c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei de Organização de
Processo do Tribunal de Contas (LOPTC).
Conselheiro Relator: João Figueiredo

Tribunal de Contas
Mantido pelo Acórdão nº 11/2014 -
PL, de 01/07/14, proferido no
recurso nº 18/2013
ACÓRDÃO Nº24 /2013-30.SET - 1.ª S/SS
Processo nº 516/2013
I – RELATÓRIO
1. A Câmara Municipal da Amadora (doravante designada também por Câmara
Municipal ou CMA) remeteu para fiscalização prévia um contrato-programa
celebrado em 19 de março de 2013, entre o Município da Amadora e a Escola
Intercultural das Profissões e do Desporto da Amadora, EM (doravante também
designada por Escola ou por EIPDA) para atribuição de uma comparticipação
financeira no montante de € 842.888,00, para o ano de 2013, como apoio à
prestação de serviços de interesse geral.
2. O contrato-programa foi celebrado mediante autorização conferida pelas
deliberações da CMA de 27 de fevereiro, e da Assembleia Municipal da Amadora
de 14 de março de 2013, e tem como objectivo, nos termos da sua cláusula 2ª, a
prestação, pela Escola Intercultural das Profissões e do Desport o da Amadora,
dos seguintes serviços de interesse geral:
a) Ensino e formação profissional em diversas áreas, incluindo a
restauração, a hotelaria e o desporto, entre outras;
b) Assistência a indivíduos, crianças, jovens e adultos, no âmbito da sua
formação escolar básica;
c) Acompanhamento e apoio a indivíduos no processo de inserção na
vida ativa ;
d) Apoio ao emprego, por conta de outrem ou através da
promoção do autoemprego, mediante a criação e o acompanhamento
de microempresas;
e) Dinamização da "Oficina de Multiserviços", visando a consecução de
obras de reparação/conservação no domicilio de pessoas idosas, com
idade igual ou superior a 65 anos, de portadores de deficiência e de
Mod. TC 1999.001
pessoas em situação de dependência, residentes no Município da
Amadora, que se encontram em precariedade socioeconómica;
f) Publicação e edição de textos, elaboração de estudos, organização de

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certames e exposições, bem como as demais ações instrumentais ou
acessórias que se revelem úteis ou necessárias à prossecução dos
objetivos enunciados nas alíneas anteriores.
3. A CMA foi várias vezes questionada por este Tribunal, visando a melhor instrução
do processo, para que demonstrasse como tinha sido dado cumprimento ao disposto
nos regimes jurídicos aplicáveis, designadamente o RJAEL 1.
II – OS FACTOS
4. Além do já referido, relevam para a decisão os seguintes factos e alegações da
CMA, evidenciados por documentos constantes do processo:
a) Em 1999, ao abrigo da Lei nº 58/98, de 18 de agosto (Lei das Empresas
Municipais, Intermunicipais e Regionais) foi criada a Escola das Profissões
da Amadora, EM: uma empresa municipal de capitais maioritariamente
públicos, sendo estes detidos em 65% pelo Município da Amadora, em 25%
pela Cooptécnica Gustave Eiffel, CRL, e em 10%, pela Associação
Empresarial para a Região de Lisboa (AERLIS);
b) De acordo com o artigo 3.º dos estatutos iniciais da Escola das Profissões da
Amadora, EM e do respetivo contrato de sociedade, esta tinha por objeto o
ensino e a formação profissional e contínua do indivíduo, englobando,
designadamente, cursos de formação, seminários, conferências e mostras,
estudo de prospeção e levantamento de necessidades de formação, produção
de textos e edição, cadernos e livros de informação, com vista à promoção e
valorização do indivíduo;
c) Em 2001, procedeu-se à alteração do contrato de sociedade e estatutos,
nomeadamente quanto à designação da empresa, passando a denominar-se
Escola Intercultural das Profissões e do Desporto da Amadora, EM,
(EIPDA) ao aumento do capital social de € 5.000,00 para € 25.000,00, e ao
alargamento do objeto social, passando a ter por objeto o ensino e a
formação profissional em diversas áreas, incluindo a área do desporto, o
acompanhamento e apoio de indivíduos no processo de inserção na vida
ativa, o apoio à criação e acompanhamento de empresas, a publicação e
edição de textos, elaboração de estudos, organização de certames e
exposições, e todas as ações cujo desenvolvimento se mostrar como
necessário para atingir os objetivos anteriormente referidos;
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Regime jurídico da atividade empresarial local, constante da Lei nº 50/2012, de 31 de agosto.
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d) Em sessão ordinária realizada no dia 29 de abril de 2013, a Assembleia
Municipal da Amadora deliberou aprovar a proposta da CMA n°. 110/2013,
referente à adequação dos estatutos da EIPDA ao RJAEL;
e) O artigo 1.º dos novos estatutos da Escola estabelece que esta é uma
empresa local de capitais maioritariamente públicos, dotada de
personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património
próprio e é, nos termos do artigo 19.º do RJAEL, uma pessoa coletiva de
direito privado, com natureza municipal e responsabilidade limitada, sujeita
à influência dominante do Município da Amadora.
f) A EIPDA, nos termos dos novos estatutos, desenvolve, nomeadamente, as
seguintes atividades no âmbito do seu objeto:
i. Ensino e formação profissional nas áreas da restauração, da hotelaria e
do desporto;
ii. Promover de uma forma ativa o combate ao analfabetismo através de
ações específicas destinadas a este público;
iii. Preparação, confeção e fornecimento de refeições de natureza social;
iv. Assistência a indivíduos, crianças, jovens e adultos, no âmbito da sua
formação escolar básica;
v. Apoio ao emprego, por conta de outrem ou através da promoção do
autoemprego, mediante a criação e o acompanhamento de
microempresas;
vi. Execução e/ou promoção de obras de reparação, conservação, ou
beneficiação de domicílio de pessoas com idade igual ou superior a
65 anos, de portadores de deficiência e de pessoas em situação de
dependência, residentes no Município da Amadora, que se
encontram em precariedade socioeconómica;
vii. Publicação e edição de textos, elaboração de estudos, organização
de certames e exposições;
viii. Gerir equipamentos desportivos;
g) Nos termos do artigo 19.º dos novos estatutos, o capital social da EIPDA
continua a ser detido em 65% pelo Município da Amadora, em 25% pela
Cooptécnica Gustave Eiffel, CRL, e os restantes 10%, pela Associação
Empresarial para a Região de Lisboa (AERLIS);
h) Tendo-se solicitado à CMA que apresentasse fundamentos para a não
submissão da presente contratualização às regras da concorrência
"considerando o que prevê o Código dos Contratos Públicos,
nomeadamente o seu artigo 1.º, sobre os princípios e formalidades
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aplicáveis à contratação" respondeu aquela Câmara Municipal nos
seguintes termos:
i. “[A Escola] nasce no sentido de constituir uma resposta possível e eficaz a
algumas problemáticas socioeconómicas patentes no Município.
Indubitavelmente, a génese da Escola das Profissões é indissociável de
uma vontade profunda e forte convicção de promover mudanças
sustentáveis e concertadas, envolvendo várias entidades, junto de públicos
menos favorecidos e mais vulneráveis” (…);
ii. “[A Escola] reflete a constituição de uma plataforma de trabalho entre o
Município como agente facilitador de sinergias entre atores diversos no
quadro do desenvolvimento das politicas municipais de coesão social, a
AERLIS que assegura as articulações com o tecido empresarial
identificando os perfis profissionais ajustados às necessidades do mercado
de trabalho e a Escola Gustavo Eiffel que detém experiência relevante nos
domínios da formação e da qualificação profissionais” (…);
iii. “A atividade da "EIPDA" situa-se no âmbito da formação e no serviço de
apoio à comunidade (…)”;
iv. “Assim, e sendo certo que o legislador identifica, no n.° 1 do artigo 5.° do
Código dos Contratos Públicos (CCP) como "razões válidas para a
submissão á concorrência de mercado a natureza ou características das
prestações, a posição relativa das partes ou o contexto da sua formação',
devem, pois, ser ponderados os elementos previstos no referido normativo
"(...) isto é, a natureza das prestações ou as suas características, a posição
relativa das partes ou o contexto da sua formação e aferir-se se a
peculiaridade do contrato em causa impõe que o mesmo seja submetido à
concorrência (…)";
v. “Nesse sentido e considerando, desde logo, a natureza das atividades
desenvolvidas pela EIPDA, E.M. ao abrigo do contrato-programa, pode
afirmar-se que a presente contratualização não se coaduna com a
submissão à lógica do mercado e da concorrência, porquanto não estão
em causa "prestações fungíveis que possam ser prestadas por uma
pluralidade de interessados (…)'';
vi. Com efeito, o desenvolvimento dos serviços objeto do contrato-programa
impõe uma articulação institucional recíproca entre o Município (e outros
parceiros) com a EIPDA”;
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vii. “Por outro lado, é o próprio diploma legal que estabelece a possibilidade
de serem atribuídos subsídios à exploração às empresas municipais, desde
que titulados por contratos-programa e que constituem transferências
financeiras necessárias ao financiamento anual das atividades de interesse
geral assumidas e que são classificadas contrapartidas dessas
obrigações'', pelo que a aplicabilidade integral das regras da
concorrência deverá, assim, ceder quando tal se demonstre incompatível e
coloque em causa o exercício de obrigações de serviço de interesse geral
prosseguidas”;
viii. “Finalmente, sempre se dirá, que a aplicação das regras e princípios
inerentes à defesa da concorrência seriam suscetíveis de inviabilizar o
cumprimento da missão confiada à EIPDA”;
i) Atento o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 70.º do RJAEL perguntou-se à
CMA se foi tomada deliberação de dissolução da empresa ou, em
alternativa, deliberação sobre alienação integral da participação que naquela
detém o Município da Amadora, tendo a CMA assim respondido:
“Considerando que os estatutos da EIPDA, E.M. foram alterados (…)
não foi tomada deliberação de dissolução da empresa ou de alienação
integral da participação que naquela detém o Município da Amadora,
sem prejuízo do prazo estabelecido no RJAEL para tal desiderato”;
j) Tendo-se solicitado à CMA que esclarecesse como foi apurado o valor da
transferência financeira constante do contrato, remetendo documentação
contabilística reportada ao exercício de 2012 e demonstrando o diferencial
entre as receitas e despesas da empresa municipal, foi junto ao processo o
seguinte quadro:
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k) Tendo-se solicitado à CMA que demonstrasse que não se verifica, no caso,
nenhuma das situações previstas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 62.º do
RJAEL, foi obtida a seguinte resposta:
“Relativamente à alínea a) da supra citada disposição legal, releva-se que
as prestações de serviços têm um peso residual no triénio e doutro modo
não poderia deixar de ser já que a EIPDA (…) atua numa lógica
subtraída ao mercado, em áreas de natureza social, sem substrato ou
perspetiva comercial, portanto, num contexto de facto que se situa nos perfeitos
antípodas das preocupações comunitárias e do Tribunal de Contas
relativas à atribuição direta de "contratos públicos" (em regra, de natureza
concessória) a "empresas de economia mista", executados em áreas de
atividade e em termos que a geração de lucros e o ressarcimento das
participações privadas.
Relativamente à alínea b), assinala-se que o subsídio à exploração
percebido (v.g., da respetiva entidade pública participante, o Município da
Amadora) representa um valor de 24,05, 30,97 e 38,70% das respetivas
receitas, respetivamente nos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
No que se refere à alínea c), verifica-se que os resultados operacionais
subtraídos das amortizações e depreciações são positivos e tomam os
valores de 119 675,66, 48 868,26 e 78 944,90 euros, respetivamente
nos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
No que se refere à alínea d), sublinha-se que os resultados líquidos são
positivos e tomam os valores de 88 268,11, 36 450,37 e 57 673,97 euros,
respetivamente nos exercícios de 2010, 2011 e 2012”;
l) Relativamente à validade do contrato ora submetido a fisca lização
prévia, a CMA entendeu fazer ainda as observações seguintes:
“Em primeiro lugar, o contrato em causa tem suporte normativo expresso
na norma consignada no artigo 47° da Lei n° 50/2012, não parecendo
assim que o enquadramento da presente matéria possa confundir-se com a
simples problemática geral da celebração de contratos públicos.
Em segundo lugar, conforme acima se procurou evidenciar, o contrato-
programa situa-se num contexto que, inequivocamente, extravasa a
concorrência e a principiologia que subjaz ao direito da contratação
pública — razão pela qual, assim, sempre seria suscetível de formalização
direta (cf. artigo 5°/1 do Código dos Contratos Públicos).
Em terceiro lugar — e não obstante a referida participação privada
minoritária (cf., entre outros, Acórdão do TJCE "Cabotermo", Proc. n° C-
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340/04), — pensa-se que, nem assim, estaria afastada, no caso, a
possibilidade de "contratação direta" com a EIPDA ao abrigo da relação in
house que, de facto, se mostra estabelecida com o Município. Com efeito,
socorrendo-nos dos parâmetros jurisprudenciais e doutrinários que vêm
sendo utilizados, verifica-se que (i) o Município, nos termos dos estatutos
da EIPDA, exerce sobre a Escola um controlo análogo ao que exerce sobre
os seus próprio serviços e (ii) a EIPDA desenvolve a sua atividade no
sentido da satisfação de necessidades de interesse geral do Município”;
m) Foi junto ao processo o seguinte quadro sobre os apoios recebidos no último
triénio pela EIPDA:
2010 2011 2012
Instituto de Emprego e Formação Profissional 823.805,97 802.927,23 385.386,54
Câmara Municipal da Amadora 845.731,75 943.518,62 848.427,95
POPH - Programa Operacional do Potencial Humano 606.534,69 983.252,50 219.107,18
Cruz Vermelha Portuguesa 68.737,68 0,00 0,00
Agência Nacional do Prog."Aprendizagem ao Longo da Vida" 3.600,00 0,00 0,00
Cooptécnica-Gustave Eiffel 12.331,83 276.561,56 36.859,14
Escolas Sofia Mello Breyner 0,00 5.000,00 3.000,00
Escolas Miguel Torga 2.000,00 6.000,00 0,00
Programa Escolhas 17.500,00 0,00 0,00
Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social 115.643,34 246.905,00 136.456,38
Santa Casa da Misericórdia da Amadora 0,00 8.409,09 6.420,00
Total 2.495.885,26 3.272.574,00 1.635.657,19
Subsídios à Exploração
Total 3.416.982,19 2.985.449,93 2.031.455,47
n) Sobre a questão de saber como considera legalmente defensável que, os
subsídios atribuídos à EIPDA por outras entidades públicas que não o
Município, não sejam contabilizados para efeitos da alínea b) do n.º 1 do
artigo 62.º do RJAEL, a CMA veio, em síntese, informar o seguinte:
“[C]onsidera-se legalmente “correto” entender que os subsídios atribuídos
à EIPDA por outras entidades públicas que não o Município [no caso,
conforme referido, reportando-nos aos “subsídios” que traduzem a
contrapartida/remuneração da execução daquelas candidaturas a projetos
de formação profissional] apesar de classificados contabilisticamente como
subsídios à exploração, não sejam contabilizados para efeitos das alíneas
a) e b) do n.º 1 do artigo 62º da Lei .º 50/2012.
Nesta perspetiva, “as vendas e prestações de serviços” e os montantes
referentes às “transferências financeiras” (provenientes dos projetos
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cofinanciados que, apesar de classificadas, tendo em conta o conceito
contabilístico estrito, como “subsídios à exploração”, assumem, na ótica de
análise que longamente expusemos, uma natureza diversa do
benefício/compensação que inequivocamente os “subsídios à exploração”
convocam) representam, respetivamente:
- Exercício de 2010: 76% (€ 2 581 890,06/€ 3 396 998,51) dos Gastos
Totais;
- Exercício de 2011: 72,1% (€ 2 160 633,54/€ 2 998 506,22) dos Gastos
Totais;
Exercício de 2012: 60,2% (€ 1 272 363,27/€ 2 113 409,58) dos Gastos
Totais”.
III – O DIREITO
III.A – Questões preambulares e questões a dilucidar
5. Antes de se entrar na apreciação e aplicação do direito aos factos apurados,
entende-se dever fazer três alertas prévios.
6. Em primeiro lugar, deve relembrar-se que a fiscalização prévia tem por fim
verificar, nomeadamente, se os atos, contratos ou outros instrumentos geradores de
despesa ou representativos de responsabilidades financeiras, diretas ou indiretas,
estão conforme às leis em vigor.
Em sede de fiscalização prévia, não está em causa o mérito ou demérito da ação
desenvolvida pelas administrações públicas, mas somente a conformidade legal dos
atos ou contrato a ela submetidos.
7. Em segundo lugar, entende-se dever relembrar que se a apreciação de um ato ou
contrato, em sede de fiscalização prévia, deve incidir sobre o próprio ato ou
contrato, não pode, contudo, olvidar o seu processo de formação. A conformidade
legal do ato ou contrato passa, pois, naturalmente por se assegurar que no
procedimento de formação se obedeceu ao disposto na lei.
E no âmbito do processo de formação, naturalmente também, um dos primeiros
passos da apreciação é o de verificar se as partes reúnem os requisitos legalmente
fixados para o lançamento e participação no processo de formação do ato ou
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contrato e sua posterior prática ou celebração. Trata-se de responder à basilar
questão de saber se aquelas concretas partes o podiam ter feito.
8. Como veremos melhor abaixo, a EIPDA concretiza uma parceria público-privada
institucionalizada. Ora, no caso de um contrato celebrado por uma parte que
concretiza uma parceria público-privada, tal preocupação deve ser especialmente
tida em conta. Efetivamente, o processo de constituição das parcerias deve obedecer
a forte preocupação de respeito pelos princípios da igualdade e da concorrência, na
medida em que permite a associação, em regra temporalmente prolongada, de
entidades privadas a entidades públicas, na satisfação de interesses públicos, e
mediante a mobilização de recursos públicos.
Nestes casos, bem se pode dizer que o processo de formação da parceria marca
indelevelmente a sua existência futura, de forma que os princípios a que se
subordinou a sua constituição sejam respeitados, não só na sua constituição como
na sua concreta execução.
Faz pois todo o sentido que, no âmbito da fiscalização prévia, tal avaliação seja
feita, de forma a prevenir que aqueles princípios, sejam respeitados no início, mas
igualmente no ciclo de vida da parceria.
E tal apreciação alargada faz ainda todo o sentido por uma outra razão: é que as
parcerias público-privadas – como diz a lei – são, em regra, uma união de contratos,
interrelacionados entre si. Só analisando o conjunto se pode aperceber o seu efetivo
recorte. E cada contrato só pode ser efetivamente analisado, se se tiver em conta a
sua relação com os demais.
9. É verdade que o instrumento contratual sujeito a fiscalização prévia é um contrato-
programa celebrado entre o Município, através da CMA, e a EIPDA.
Tal contrato-programa foi celebrado ao abrigo do RJAEL, mediante adjudicação
direta, e concretiza, numa certa dimensão, a parceria público-privada pré-existente
que se consagrou no contrato de constituição da EIPDA.
Fazer a apreciação do contrato de per si, sem atender ao seu processo de formação
e, neste, sem atender à natureza das entidades que o celebram, desconsiderando o
facto de uma delas ser a concretização de uma parceria público-privada, seria trair
as finalidades da fiscalização prévia e o dever que sobre este Tribunal impende de
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velar por que os princípios da contratação pública são respeitados na celebração dos
contratos e também na sua concreta execução, quando nesta outros contratos
surgem e sujeitos a fiscalização prévia.
10. Em terceiro lugar, deve ser feita a constatação de que o contrato-programa foi
celebrado ao abrigo do RJAEL e que a EIPDA foi adaptada a este regime.
Isto é: por decisão dos responsáveis autárquicos, a EIPDA foi constituída como
empresa do setor local e é atualmente uma empresa local.
Ora, é sobretudo à luz do RJAEL que o presente processo deve ser apreciado.
E deve dizer-se desde já que é patente que o novo RJAEL introduziu exigências
reforçadas no que respeita à constituição do setor empresarial local: resulta
claramente do diploma que se pretende que seja constituído por unidades
empresariais financeira e economicamente sustentáveis e sustentadas, com
base maioritária nos produtos das suas atividades, gerados e disponibilizados
em ambiente concorrencial, mediante preços de mercado, e não mediante
apoios públicos.
Nesse sentido apontam claramente as exigências fixadas, nomeadamente, nos
artigos 6º, 20º nº 1, 31º, 32º – em especial os seus nºs 1, 3 e 4 – 34º, 36º, 40º, 47º –
em especial os seus nºs 1 e 3 – 49º – em especial o seu nº 2 – 50º, 62º e 70º.
Esta é a ratio legis do diploma. É esta a finalidade que estava na mens legislatoris.
É esta a noção que deve enformar a interpretação do diploma.
11. Feitos estes alertas preambulares, de breve bosquejo sobre a matéria de facto resulta
que, no presente processo, se suscitam três questões:
a) Tratando-se de um contrato-programa que, no corrente ano, permite
concretizar importantes dimensões de uma parceria público-privada
institucional, a de saber se tal parceria foi constituída em conformidade com
a lei, projetando-se tal conformidade (ou desconformidade) no contrato sub
judicio;
b) A de saber se o contrato-programa poderia ter sido celebrado sem
observância de procedimentos de natureza concorrencial, previstos no CCP;
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c) A de saber se o contrato deve colher decisão favorável em sede fiscalização
prévia, face ao que se dispõe no RJAEL.
É sobre estes três domínios que passaremos a debruçar-nos.
III.B – Sobre a constituição da parceria público-privada
12. Como se viu na matéria de facto, em 1999, foi criada a Escola das Profissões da
Amadora, como empresa de capitais maioritariamente públicos, sendo estes detidos
em 65% pelo Município da Amadora, em 25% pela Cooptécnica Gustave Eiffel,
CRL, e em 10%, pela Associação Empresarial para a Região de Lisboa (AERLIS).
Em 2001, procedeu-se à alteração dos estatutos, alargando-se o seu objeto e
adotando a nova denominação (EIPDA). Em 2013, por força da entrada em vigor
do RJAEL, operou-se nova alteração estatutária.
A escolha daqueles parceiros privados foi feita na ausência de qualquer
procedimento concorrencial, através do qual outras entidades, com as capacidades
necessárias, manifestassem o seu interesse e vontade de participar no capital da
nova empresa pública.
13. É indubitável que a EIPDA traduz uma parceria público-privada de natureza
institucional.
Vejamos a questão, desde já no plano doutrinal.
14. Diz-se na Comunicação Interpretativa da Comissão sobre a aplicação do direito
comunitário em matéria de contratos públicos e de concessões às parcerias público-
privadas 2:
“Na prática, a criação de uma PPPI traduz-se habitualmente (…) na criação de
uma nova empresa, cujo capital pertence conjuntamente à entidade adjudicante e
ao parceiro privado — nalguns casos especiais a várias entidades adjudicantes
e/ou a vários parceiros privados — e na adjudicação de um contrato público ou de
uma concessão a essa entidade de capital misto recém-criada (…)”.
2 Comunicação 2008/C 91/02, publicada no JOUE de 12.4.2008.
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Ora, parece da maior evidência que o que se passa no presente processo está
claramente retratado naquele texto.
E a propósito repesque-se um trecho que, nessa Comunicação, diz com interesse
para o presente processo:
“Um processo equitativo e transparente de seleção do parceiro privado de uma
PPPI garante o cumprimento do objetivo da livre concorrência não falseada e do
princípio da igualdade de tratamento, nomeadamente evitando que a empresa
privada que participa no capital da PPPI beneficie de vantagens indevidas em
relação aos seus concorrentes. Assim, a criação de uma PPPI mediante um
processo de seleção equitativo e transparente do parceiro privado dessa entidade
no capital misto responde às exigências do TJCE”.
Na seleção dos parceiros privados – designadamente para participação no capital de
sociedade pública – deverá pois conduzir-se um processo equitativo e transparente.
O que não aconteceu.
15. Na mesma linha e a propósito dos contratos-programa e das regras da contratação
pública, refere Pedro Costa Gonçalves 3:
“Se se trata de uma empresa local com participação privada, o cumprimento das
exigências em matéria de contratação pública impôs-se no âmbito do procedimento
de seleção do parceiro privado (…). A celebração do contrato-programa, em
momento posterior, está legitimada por aquele procedimento. Mas a definição dos
termos do contrato-programa também está limitada por este procedimento, não
podendo, por exemplo, prever conteúdos que representem uma modificação
substancial das peças do procedimento de seleção do parceiro privado e do modo
como nesse procedimento se perspetivou o conteúdo do contrato de sociedade e o
objeto social da empresa.”
Isto é: a celebração de um contrato-programa com uma empresa local, com
participação privada, não está legitimada quando a selecção dos parceiros privados
não obedeceu às exigências em matéria de contratação pública.
3 In Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local, 2012, p.247
12

Tribunal de Contas
16. O facto de, no presente processo, os parceiros serem uma cooperativa e uma
associação empresarial, não afasta a exigência de serem seguidos procedimentos
que salvaguardem a observância dos princípios da igualdade e da concorrência.
O que não aconteceu.
Vejamos a questão no plano legal.
17. É verdade que a EIPDA foi criada em 1999.
É verdade que àquela data não tinha ainda sido produzido um regime jurídico que
disciplinasse a constituição de parcerias público privadas.
É verdade também que naquele momento não havia ainda, no nosso país, uma
consciência clara do que significava a associação de entes privados a actividades
públicas, concretizando parcerias, como posteriormente veio a acontecer.
Contudo, os princípios da igualdade e da concorrência enformavam já todo o direito
da contratação pública, no plano comunitário e no plano nacional, tanto na lei
constitucional, como na ordinária.
No Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho, determinava-se, nos seus artigos 9º e 10º,
que “[n]a formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais
condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo
critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar” e
“[n]a formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos
procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser
consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a
lei imponha”.
E em 2003, pelo Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de abril, estabelecendo-se que se
entende por parceria público-privada “o contrato ou a união de contratos, por via
dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de
forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de
uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o
financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem,
no todo ou em parte, ao parceiro privado” determinava-se, no artigo 10º, que o
13

Tribunal de Contas
lançamento da parceria devia realizar-se “nos termos do procedimento prévio à
contratação aplicável”.
Em 2006, veio afirmar-se claramente no nº 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº
141/2006, de 27 de junho, que “[o] lançamento da parceria é feito segundo o
procedimento adjudicatório aplicável, nos termos da legislação relativa à
contratação pública”.
E, mais recentemente, no artigo 15º do decreto-Lei nº 111/2012, de 23 de maio,
veio afirmar-se que “[a] escolha do procedimento para a formação do contrato de
parceria deve observar o regime previsto no Código dos Contratos Públicos”.
E no RJAEL veio dizer-se que “[n]a escolha dos parceiros privados, as entidades
públicas participantes devem adotar os procedimentos concursais estabelecidos no
regime jurídico da contratação pública em vigor, cujo objeto melhor se coadune
com a actividade a prosseguir pela empresa local”.
18. Dir-se-á que a criação da EIPDA é anterior a todos esses regimes. Contudo, já
vimos que a consagração dos princípios da igualdade e da concorrência lhe são
muito anteriores.
Contudo ainda, relembre-se que os estatutos da empresa foram adaptados ao novo
RJAEL. Ora, com tal adaptação é como que se “re-criasse” a EIPDA, de forma que
esta observe os princípios e as regras que o novo regime consagra.
19. É verdade, que aqueles regimes jurídicos em matéria de parcerias público-privadas
não incluem no seu objeto as parcerias constituídas por municípios.
Mas de tal constatação não poderá retirar-se a conclusão de que a construção
contratual patente no presente processo não é uma parceria. É, como já se viu.
Poderia sim concluir-se que, sendo uma parceria constituída por um município, não
tinha disciplina jurídica expressa e diretamente aplicável. Mas então a tarefa do
intérprete passa a ser a de a encontrar. O que deverá fazer-se, como se sabe, com
apelo às regras de interpretação do Código Civil (CC).
Ora, sem prejuízo da observância dos princípios da contratação pública que seriam
sempre aplicáveis, não existindo regime jurídico que diretamente se aplicasse às
14

Tribunal de Contas
parcerias promovidas pelas autarquias locais, parece ser necessário reconhecer a
existência de uma lacuna a ser integrada com recurso à analogia, com a aplicação
dos referidos regimes, na medida em que muito claramente neste caso omisso
procedem “as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei”,
como se dispõe no artigo 10º do CC.
20. Em conclusão: a EIPDA é uma empresa local que consiste numa parceria público-
privada institucional, em cuja constituição não foram observados os princípios da
igualdade e da concorrência.
Pode pois entender-se que ocorreu, então, a violação dos artigos 9º e 10º do
Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho.
Passaram-se muitos anos. O que importa é sublinhar que tal violação se projecta no
contrato-programa sujeito a fiscalização prévia, dado que este foi formado mediante
adjudicação direta sem a mediação da observância daqueles princípios.
Esta matéria vai contudo ser melhor analisada a seguir, face à argumentação
produzida pela CMA.
A propósito desta conclusão relembre-se o que acima se disse, como questão
preambular, a propósito de a fiscalização prévia dever incidir sobre o contrato
propriamente dito, mas também sobre o seu processo de formação e sobre as partes
que o celebram.
III.C – Sobre a formação do contrato-programa sem mediação de procedimento
concorrencial
21. Como se viu na matéria de facto, a CMA justificou a celebração do contrato-
programa ao abrigo do artigo 47º do RJAEL e, por tal contratualização ter sido feita
directamente à EIPDA, no disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 5º do CCP. No essencial
foi dito:
a) “[O] contrato em causa tem suporte normativo expresso na norma
consignada no artigo 47° da Lei n° 50/2012, não parecendo assim que o
enquadramento da presente matéria possa confundir-se com a simples
problemática geral da celebração de contratos públicos”;
15

Tribunal de Contas
b) “[A] presente contratualização não se coaduna com a submissão à lógica
do mercado e da concorrência”;
c) “[D]evem, pois, ser ponderados os elementos previstos no [n.° 1 do artigo
5.° do CCP] isto é, a natureza das prestações ou as suas características, a
posição relativa das partes ou o contexto da sua formação” que
conduziriam à conclusão de que para formação do contrato, face à sua
“peculiaridade” não é necessário fazer apelo aos procedimentos previstos
no CCP;
d) “[N]em assim, estaria afastada, no caso, a possibilidade de "contratação
direta" com a EIPDA ao abrigo da relação in house que, de facto, se mostra
estabelecida com o Município. Com efeito, socorrendo-nos dos parâmetros
jurisprudenciais e doutrinários que vêm sendo utilizados, verifica-se que (i)
o Município, nos termos dos estatutos da EIPDA, exerce sobre a Escola um
controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprio serviços e (ii) a
EIPDA desenvolve a sua atividade no sentido da satisfação de necessidades
de interesse geral do Município”.
Vejamos.
22. Nada de contestável se encontra na afirmação de que o contrato é celebrado ao
abrigo do artigo 47º do RJAEL. A questão é que o contrato é celebrado com uma
empresa local, com capital social pertencente a entes privados que não foram
escolhidos com observância dos princípios da igualdade e concorrência, como se
viu acima.
O artigo 47º tem na sua formulação, naturalmente, um pressuposto de que as partes,
na sua constituição, respeitaram os princípios e regras legalmente estabelecidos.
Não tendo tal ocorrido, admitir-se-ia a celebração de um contrato-programa de
forma que aquele vício fosse ultrapassado: necessariamente observando-se então,
nesse momento, a igualdade e a concorrência exigidas pela lei.
O que não ocorreu também.
23. Diz a CMA que tal não ocorreu face ao disposto no nº 1 do artigo 5º do CCP.
Considera a CMA que o presente contrato é contratação excluída da aplicação da
Parte II do CCP, porquanto o seu “objecto [abrange] prestações que não estão nem
sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado,
16

Tribunal de Contas
designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como
da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria
formação”.
Relembre-se que foi opção da CMA - como acima se sublinhou nas questões
preambulares - que a EIPDA fosse uma empresa.
Tenha-se em atenção as actividades a desenvolver pela empresa ao abrigo do
contrato-programa, acima referidas no nº 2.
Ora, não parece que o ensino e formação profissional nas áreas da restauração,
da hotelaria e do desporto, a assistência no âmbito da formação escolar básica,
o apoio a indivíduos no processo de inserção na vida ativa , o apoio ao
emprego, por conta de outrem ou através da promoção do autoemprego,
mediante a criação e o acompanhamento de microempresas, a realização de
obras de reparação e conservação de casas e a publicação e edição de textos,
elaboração de estudos, organização de certames e exposições, sejam atividades
insuscetíveis de serem prestadas por muitas instituições privadas, aconselhando
que, de entre estas, uma pudesse ser seleccionada através de procedimento
concorrencial.
Não parece que as referidas atividades estejam incluídas no ambito de aplicação
daquela disposição legal. Note-se que aquela norma cria uma exceção às regras
gerais. Logo deve ser objeto de uma interpretação e aplicação restritiva.
A serem aquelas atividades consideradas no ambito daquela disposição,,
inumeras outras atividades estariam fora do ambito de aplicação dos
procedimentos do CCP.
24. Invocou igualmente a CMA que, à outrance, se pode considerar estar num caso
de contratação interna (ou in house) dado que se verificam os pressupostos do nº
2 do artigo 5º do CCP.
Note-se de novo que esta disposição cria uma exceção às regras gerais. Logo,
igualmente, deve ser objeto de uma interpretação e aplicação restritiva.
Ora, face a toda a jurisprudência produzida por este Tribunal, na peugada aliás
das posições maioritárias do Tribunal de Justiça da União Europeia, dado que no
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Tribunal de Contas
capital desta empresa participam entidades privadas, não é aceitável que de
ânimo leve se considere que a relação que a CMA tem com a EIPDA se resume
à relação que tem com o seus próprios serviços, como se exige na alínea a)
daquele nº 2.
Não se pode dizer, por um lado, que a participação dos privados é irrelevante
nas opções de gestão que sobre a EIPDA se tomam na CMA – e portante esta
tem sobre aquela “um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios
serviços” - e por outro afirmar, como fundamento para a própria existência da
empresa que esta“reflete a constituição de uma plataforma de trabalho entre o
Município como agente facilitador de sinergias entre atores diversos no quadro do
desenvolvimento das politicas municipais de coesão social, a AERLIS que assegura
as articulações com o tecido empresarial identificando os perfis profissionais
ajustados às necessidades do mercado de trabalho e a Escola Gustavo Eiffel que
detém experiência relevante nos domínios da formação e da qualificação
profissionais”.
25. O contrato-programa não se subsume assim ao disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 5º do
CCP.
Tendo sido a EIPDA constituída sem observância dos princípios e regras da
contratação pública e tendo sido o contrato igualmente formado sem observância
dos mesmos, não pode afirmar-se que ele esteja em conformidade com a lei.
26. Face ao valor do contrato, importa afirmar que foi concretamente violado o disposto
na alínea b) do nº 1 do artigo 20º do CCP.
.
III.D - Sobre se o contrato-programa foi celebrado por empresa local respeitando o
RJAEL
27. Como se viu na matéria de facto, os estatutos da EIPDA foram adaptados ao novo
RJAEL.
Para o que agora importa, dispõe o RJAEL no seu artigo 70º:
“Normas transitórias
1 - As entidades de natureza empresarial criadas ou constituídas ao abrigo
de legislação anterior, nas quais as entidades públicas participantes
exerçam uma influência dominante, (…), ficam obrigadas a adequar os
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Tribunal de Contas
seus estatutos em conformidade com a presente lei, no prazo de seis
meses após a sua entrada em vigor.
2 - As entidades públicas participantes, uma vez decorrido o prazo previsto
no número anterior sem que os estatutos das entidades e sociedades nele
referidas tenham sido adequados em conformidade com a presente lei,
devem determinar a dissolução das mesmas ou, em alternativa, a
alienação integral das participações que nelas detenham.
3 - As entidades públicas participantes, no prazo de seis meses após a
entrada em vigor da presente lei, devem determinar a dissolução ou, em
alternativa, a alienação integral das respetivas participações, quando as
entidades e sociedades previstas no n.º 1 incorram nas situações
referidas no n.º 1 do artigo 62.º e no artigo 66.º
4 - A verificação das situações previstas (…) nas alíneas a) a d) do n.º 1 do
artigo 62.º abrange a gestão das empresas locais (…) nos três anos
imediatamente anteriores à entrada em vigor da presente lei.
5 - É aplicável, com as devidas adaptações, o disposto nos artigos 61.º a
66.º “
Importa igualmente reter o que se dispõe no artigo 62.º do mesmo RJAEL sobre:
“Dissolução das empresas locais
1 – (…) as empresas locais são obrigatoriamente objeto de deliberação de
dissolução, no prazo de seis meses, sempre que se verifique uma das
seguintes situações:
a) As vendas e prestações de serviços realizados durante os últimos
três anos não cobrem, pelo menos, 50 % dos gastos totais dos
respetivos exercícios;
b) Quando se verificar que, nos últimos três anos, o peso
contributivo dos subsídios à exploração é superior a 50 % das
suas receitas;
c) Quando se verificar que, nos últimos três anos, o valor do
resultado operacional subtraído ao mesmo o valor
correspondente às amortizações e às depreciações é negativo;
d) Quando se verificar que, nos últimos três anos, o resultado
líquido é negativo.
2 - O disposto no número anterior não prejudica a aplicação dos regimes
previstos nos artigos 63.º a 65.º, devendo, nesses casos, respeitar-se
igualmente o prazo de seis meses”.
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Tribunal de Contas
28. Perante tal quadro legal, a CMA referiu que “[c]onsiderando que os estatutos da
EIPDA, E.M. foram alterados (…) não foi tomada deliberação de dissolução da
empresa ou de alienação integral da participação que naquela detém o
Município da Amadora, sem prejuízo do prazo estabelecido no RJAEL para tal
desiderato”.
Em conclusão: a CMA providenciou pela alteração dos estatutos da EIPDA ao novo
regime legal e foi tomada decisão de manutenção da empresa.
Volta-se a sublinhar: estamos perante uma empresa local que, necessariamente, tem
de obedecer ao regime jurídico da actividade empresarial local.
29. Face ao que se determina no nº 3 do artigo 70º, considerou pois a CMA que a
EIPDA não “[incorria] nas situações referidas no n.º 1 do artigo 62.º.
E justificou tal posição com base nos seguintes argumentos relativamente às alíneas
a) e b) daquela disposição:
a) “Relativamente à alínea a) (…) releva-se que as prestações de serviços têm
um peso residual no triénio e doutro modo não poderia deixar de ser
já que a EIPDA (…) atua numa lógica subtraída ao mercado, em áreas
de natureza social, sem substrato ou perspetiva comercial (…)”;
b) “Relativamente à alínea b), assinala-se que o subsídio à exploração
percebido (v.g., da respetiva entidade pública participante, o Município da
Amadora) representa um valor de 24,05, 30,97 e 38,70% das respetivas
receitas, respetivamente nos exercícios de 2010, 2011 e 2012”.
30. Quanto à alínea a) é a própria CMA que reconhece que aquele pressuposto não se
verifica. Perante tal reconhecimento só uma solução resulta da lei: devia ter sido
determinada a extinção da EIPDA.
31. Quanto à alínea b), argumentou a CMA dizendo basicamente que só deve ser
considerado o subsídio à exploração conferido pela entidade participante e que se
traduz em valor inferior ao limite de 50% legalmente fixado.
Acontece que a EIPDA recebe muitos outros apoios públicos, contabilisticamente
qualificados como subsídios à exploração, como resulta dos quadros constantes na
20

Tribunal de Contas
matéria de facto, nas alíneas j) e m) do nº 4, e que no seu conjunto remetem para
valores muito acima dos 50% admitidos por lei.
32. Refere a CMA: “considera-se legalmente “correto” entender que os subsídios
atribuídos à EIPDA por outras entidades públicas que não o Município [no caso,
conforme referido, reportando-nos aos “subsídios” que traduzem a
contrapartida/remuneração da execução daquelas candidaturas a projectos de
formação profissional] apesar de classificados contabilisticamente como subsídios
à exploração, não sejam contabilizados para efeitos das alíneas a) e b) do n.º 1 do
artigo 62º da Lei nº 50/2012. Nesta perspetiva, “as vendas e prestações de
serviços” e os montantes referentes às “transferências financeiras” (provenientes
dos projetos co-financiados que, apesar de classificadas, tendo em conta o conceito
contabilístico estrito, como “subsídios à exploração”, assumem, na ótica de
análise que longamente expusemos, uma natureza diversa do
benefício/compensação que inequivocamente os “subsídios à exploração”
convocam)
33. Relembre-se o que acima se disse no nº 10 como questões preambulares:
a) Foi opção da CMA que a EIPDA tivesse e mantivesse a forma de empresa
local, assim se sujeitando ao disposto no respetivo regime jurídico;
b) Resulta claramente do RJAEL que se pretende que o setor empresarial local
seja constituído por unidades empresariais financeira e economicamente
sustentáveis e sustentadas, com base maioritária nos produtos das suas
atividades, gerados e disponibilizados em ambiente concorrencial, mediante
preços de mercado, e não mediante apoios públicos.
34. Nada na lei, nos permite dizer que esta, para efeitos da alínea b) do nº1 daquele
artigo 62º, pretendeu ver considerados somente os subsídios à exploração
conferidos pela entidade participante: neste caso o Município da Amadora.
35. A própria CMA reconhece que eles devem ser considerados subsídios à exploração.
Efetivamente, de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística, aprovado
pelo DL 158/2009, de 13 de julho, aplicável ao caso nos termos do seu artigo 3º, e
considerando o Código de Contas aprovado pela Portaria 1011/2009, de 9 de
setembro, que regulamentou aquele diploma legal, tais proveitos devem ser
registados na conta “75 Subsídios à exploração - 751 Subsídios do Estado e outros
entes públicos”. De acordo com as notas de enquadramento da Portaria referida,
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Tribunal de Contas
“esta conta inclui os subsídios relacionados com o rendimento, conforme
estabelecido na NCRF [Norma Contabilística e de Relato Financeiro] 22 —
Contabilização dos Subsídios do Governo e Divulgação de Apoios do Governo”. E
de acordo com o nº 4 da NCRF 22, “Governo: refere-se ao Governo e organismos
semelhantes sejam eles locais, nacionais ou internacionais”.
36. Assim, a EIPDA recebeu nos três últimos anos, subsídios à exploração muito
superiores aos admitidos por lei para a sua manutenção, no quadro do novo regime
da actividade empresarial local.
37. Em conclusão: por se encontrar nas situações previstas nas alíneas a) e b) do nº1 do
artigo 62º, a EIPDA deveria ter sido objecto de dissolução ou, em alternativa,
deveria ter-se procedido à alienação integral da participação do município, como
determinam os nºs 3 e 4 do artigo 70º do mesmo RJAEL.
Estas disposições legais foram pois violadas.
38. Note-se que o RJAEL, no seu artigo 32º, exige que a constituição de empresas
locais deve assentar num juízo de viabilidade económico-financeira e de
racionalidade económica, sob pena de nulidade.
Ora, na decisão de manutenção de uma empresa local por força do artigo 70º, e não
só, tal juízo de viabilidade e de racionalidade passa pela verificação das situações
previstas no nº 1 do artigo 62º.
A relação entre o artigo 32º - que comina com nulidade a sua violação - e o artigo
62º resulta claramente, por exemplo, do disposto nos nºs 2 do mesmo artigo 62º, em
conjugação com o disposto no nº 2 do artigo 64º.
Assim, se é nula a constituição de uma empresa com violação do juízo de
viabilidade e racionalidade económica exigido no artigo 32ª, que sanção deve ser
aplicada à decisão de manutenção de uma empresa que viola o mesmo juízo
formulado nos termos do artigo 62º, e às decisões de aprovação de um contrato
programa com tal empresa e a este mesmo contrato que com ela se pretende ver
celebrado?
39. Em sede de fiscalização prévia, não pode conceder-se o visto a um contrato
celebrado com uma entidade que, nos termos da lei, já não devia existir. Aceitar-se
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Tribunal de Contas
no presente caso, o contrato-programa como conforme à lei seria na prática
impedir-se o efeito pretendido pela lei: a dissolução de empresas que se encontrem
nas situações previstas no nº 1 do artigo 62º.
40. Ora, estabelece o Código Civil no seu artigo 280º, que “[é] nulo o negócio jurídico
cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou
indeterminável”.
41. Sublinhe-se que o presente contrato se estriba em decisões tomadas pela CMA em
27 de fevereiro, e pela Assembleia Municipal da Amadora em 14 de março de 2013.
Tais decisões de aprovação da celebração do contrato dão origem a despesas
públicas. Relembre-se que o nº 4 do artigo 3º da Lei das Finanças Locais estabelece
que “[s]ão (…) nulas as deliberações de qualquer órgão dos municípios e
freguesias que determinem ou autorizem a realização de despesas não permitidas
por lei”.
42. Ora, nos termos do nº 1 do artigo 283º do CCP “[o]s contratos são nulos se a
nulidade do acto procedimental em [que] tenha assentado a sua celebração tenha
sido judicialmente declarada ou possa ainda sê –lo”.
43. Em conclusão: as decisões de aprovação de celebração do contrato-programa são
nulas, transmitindo-se tal nulidade ao próprio contrato. Sendo que este é ele próprio
nulo por ser contrário à lei.
III.E - Conclusões para o exercício das competências de fiscalização prévia
44. Acima no nº 20, concluiu-se pela inobservância dos princípios da igualdade e da
concorrência na constituição da parceria público-privada, projectando-se tal
violação ao contrato-programa sujeito a fiscalização prévia, dado que este foi
formado também mediante adjudicação direta, sem a mediação da observância
daqueles princípios. Caso aqueles princípios tivessem sido observados pela adoção
de procedimentos concorrenciais exigidos pela lei, poderia ter-se obtido resultados
financeiros diferentes.
45. Acima nos nºs 25 e 26, concluiu-se que o contrato-programa não se subsume ao
disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 5º do CCP e de que ocorreu violação do disposto na
alínea b) do nº 1 do artigo 20º do mesmo CCP. Caso o procedimento previsto neste
artigo tivesse sido seguido, poderia igualmente ter-se obtido resultados financeiros
diferentes.
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Tribunal de Contas
46. Acima nos nºs 37 e 40 a 43, concluiu-se ter havido violação do nº 1 do artigo 62º do
RJAEL e que, face ao disposto no artigo 280º do Código Civil, no nº 4 do artigo 3º
da Lei das Finanças Locais, e no nº1 do artigo 283º do CCP, as decisões de
aprovação do contrato-programa e este são nulos.
47. Ora, aquelas violações são fundamento para recusa do visto.
Efetivamente, a alínea a) do nº 3 do artigo 44º da LOPTC4, estabelece que a
nulidade constitui fundamento de recusa de visto.
E a alínea c) do mesmo nº 3 do artigo 44º determina que é fundamento de recusa de
visto a ilegalidade “que altere ou possa alterar” os resultados financeiros.
IV - DECISÃO
48. Pelos fundamentos expostos, nos termos das alíneas a) e c) do nº 3 do artigo 44º
da LOPTC, acordam os Juízes da 1.ª Secção, em Subsecção, em recusar o visto
prévio ao contrato-programa celebrado entre o Município da Amadora e a Escola
Intercultural das Profissões e do Desporto da Amadora, EM.
49. Decidem ainda mandar remeter o presente acórdão para a Inspeção Geral de
Finanças, dado o que se dispõe no artigo 67º do RJAEL.
50. São devidos emolumentos nos termos do disposto no artigo 5º, n.º 3, do Regime
Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas 5.
Lisboa, 30 de setembro de 2013
Os Juízes Conselheiros,
(João Figueiredo - Relator)
4 Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas: Lei nº 98/97, de 26 de agosto, com as alterações
introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4 de janeiro, 55-B/2004, de 30 de
dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de 13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de
dezembro e 2/2012, de 6 de janeiro.
5 Aprovado pelo Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99, de
28 de agosto, e pela Lei nº 3-B/00, de 4 de abril.
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Tribunal de Contas
(José Mouraz Lopes)
(Helena Abreu Lopes)
Fui presente
(José Vicente de Almeida)
Procurador-Geral-Adjunto
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