Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 20/2006

1. Conforme dispõe a al. d) do n.º 1 do art. 86.º do DL 197/99, de 8 de Junho, o recurso à contratação por ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando por motivos de aptidão técnica o fornecimento dos serviços apenas possa ser executado por um fornecedor determinado.
2. Da fundamentação do acto adjudicatório não constam quaisquer factos que permitam ao Tribunal concluir pela subsunção dos mesmos à previsão da norma citada, não se encontrando assim justificado o recurso ao ajuste directo.
3. O concurso público, quando obrigatório e se mostre verificado o circunstancialismo constante dos autos – adopção do procedimento denominado de ajuste directo quando o procedimento a adoptar deveria ser o concurso público -, é elemento essencial da adjudicação, pelo que a sua ausência é geradora de nulidade da adjudicação (art. 133.º, n.º 1, do CPA); nulidade que se transmite ao contrato (art. 185.º, n.º 1 do CPA) e constitui fundamento de recusa de visto de acordo com o disposto no art. 44.º, n.º 3, al. a), da Lei n.º 98/97 de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Mantido pelo acórdão nº 19/06, de 21/03/06, proferido no recurso nº 10/06
ACÓRDÃO Nº 20 /2006 – 17Jan – 1ª S/SS
P. n.º 2836/2005
1. A Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços
Tributários e Aduaneiros (DGIASTA), remeteu para fiscalização
prévia o contrato de prestação de serviços celebrado, em 16 de
Novembro de 2005, com a Sociedade TCSI – Tecnologia em
Consultoria, Lda., no montante de €462.400,00, acrescido do
IVA.
2. O contrato foi celebrado, por ajuste directo, ao abrigo da al. d) do
nº 1 do artº 86º do D.L. nº 197/99, de 08.06., e tem por objecto “a
prestação de serviços de administração dos sistemas de infra-
estrutura central de rede, das soluções locais de alta
disponibilidade e da infra-estrutura virtual dos sistemas de suporte
do parque informático distribuído da rede informática dos Serviços
Tributários e Aduaneiros” (RITTA) – vide cláusula 1.ª, n.º 1;
3. De acordo com o n.º 2 da cláusula 1.º do referido contrato, a
prossecução do seu objecto implica a realização das seguintes
tarefas, inerentes às funções de suporte à rede RITTA:
 Resolução de Nomes (WINS e DNS)
 Endereçamento Dinâmico IP (DHCP)
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 Serviço de Directório e Autenticação (Active Directory)

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 Manutenção do Processo de identificação e autorização
(Perfis e Logon Script)
 Sincronização de relógios (NTP e SNTP)
 Acesso à Internet (Microsoft/SA Server 2000 e 2004
 Administração da infra-estrutura central de suporte à gestão
de falhas de servidores e impressoras de rede
 Instalação
 Administração
 Disaster Recovery e Business Continuity”
4. Para além dos factos supra referidos, relevam para a decisão os
factos que, a seguir, se dão por assentes:
A) Sob proposta n.º DST/655/2005, da DGIASTA, o Secretário
de Estado dos Assuntos Fiscais, autorizou, em 20 de
Setembro de 2005, o procedimento por ajuste directo, ao
abrigo da alínea d) do n.º 1 do art.º 86.º do DL 197/99, de 8/6,
com base nos fundamentos que, em síntese, se transcrevem:
“Até ao momento a DGITA não conseguiu ainda dispor de
uma equipa com um número de técnicos adequada ao
universo dos equipamentos e sistemas a gerir, pelo que, tem
que recorrer à contratação de recursos externos para reforço
da equipa interna.
Os recursos externos a contratar, considerando a criticidade
das tarefas e a sua complexidade, deverão possuir uma
experiência comprovadamente adquirida e demonstrada de
conhecimentos nas áreas em que se inserem os trabalhos a
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desenvolver, nomeadamente, nas áreas de Administração de
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Sistemas, Gestão de Configurações e Instalações de
equipamentos do Parque Informático Distribuído.
(…).
Estas necessidades já tinham sido explanadas em anterior
Proposta enviada para apreciação superior em Março do
corrente ano, cujo o propósito assentava na garantia da
contratação atempada dos recursos, tendo presente o cabal
cumprimento dos objectivos fixados para a DST, e em
particular os fixados para a Divisão de Infra-Estruturas e
Divisão de Gestão de Redes.
As alterações resultantes do momento eleitoral ocorrido no
pp., geraram um hiato ao nível decisório que veio a protelar a
apreciação daquela proposta, inviabilizando em tempo útil a
aquisição de serviços, o que tem posto em causa os prazos
assumidos para a concretização dos projectos afectos aquelas
unidades orgânicas, com impacto negativo junto dos serviços
fiscais e aduaneiros.
Por outro lado, era expectável que se iria lançar um concurso
público para esta contratação que não foi autorizada até à data
e que inviabiliza a adopção de um outro modelo de
contratação de serviços para suprir as actuais carências de
recurso insuficientes para assegurar as constantes solicitações
colocadas à DST.
(….).
Nestes moldes importa ajustar o processo de aquisição de
serviços objecto daquela proposta, assegurando a contratação
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urgente destes serviços, por forma a suprir os actuais
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constrangimentos na exploração dos sistemas tecnológicos
sob responsabilidade da DGT e recuperar algum tempo perdido
na execução dos projectos do Plano de Actividades de 2005,
cujo impacto negativo além de afectar a prestação da DGITA,
DGCI e DGAIEC, reflecte-se também na avaliação do
desempenho dos funcionários, por via dos objectivos que lhe
foram fixados em sede do SIADAP.
Estando em fase de reapreciação o Caderno de Encargos e
tendo em atenção que a complexidade processual dum
procedimento de Concurso Público, não se prevê que a sua
conclusão possa ocorrer antes de meados do próximo ano
(2006), sendo pois necessário assegurar a execução plena dos
serviços durante esse período.
(…)
Dada a complexidade processual do procedimento de Concurso
Público, poderá existir a necessidade de prolongar esta
contratação de serviços até final de 2006, pelo que se propõe
que o contrato a celebrar preveja a eventual renovação em caso
de necessidade.
(…).
Face ao que antecede e atendendo a que:
 A equipa interna é manifestamente insuficiente para
garantir a execução dos serviços de informática que
se pretendem adquirir;
 Os serviços que agora se pretendem adjudicar
destinam-se a assegurar a disponibilidade da infra-
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estrutura do parque informático, garantindo o acesso à
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informação relevante de modo a assegurar aos
Serviços de Finanças uma mais eficaz gestão e
controle das receitas tributárias, contribuindo para o
combate à fraude e evasão fiscal, envolvendo dados
de natureza confidencial;
 Numa rede com dimensão e complexidade da Rede
Ritta, de âmbito nacional com cerca de 550 sites
geridos centralmente, para além dos conhecimento
técnicos básicos e "skill’s específicos, é imprescindível
para o desempenho das tarefas todo o Know -how
adquirido sobre a realidade da organização”.
Assim, solicita-se autorização superior para adoptar o
procedimento por ajuste directo ao abrigo do disposto na alínea
d) do n.º 1 do art.º 86.º do Decreto-Lei da aquisição acima
referida à empresa TCSI – Tecnologia e Consultoria em
Sistemas de Informação, Lda., por se considerar ser esta a
única empresa dado o conhecimento e a experiência que detém
na área em que este projecto se insere, reunindo até, à data
por este facto, as condições técnicas para a realização dos
trabalhos com qualidade e nos prazos exigidos, pelo montante
estimado de € 462.400,00, sem IVA.”;
B) No seguimento do despacho referido na alínea que antecede,
a sociedade adjudicatária, em 26 de Setembro de 2005,
submeteu a despacho a proposta de fornecimento dos
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sobreditos serviços;
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C) Seguiu-se o despacho que autorizou a despesa e a
aprovação da minuta do contrato;
D) O contrato datado de 16 de Novembro de 2005, produz
efeitos a partir da data da sua assinatura, excepto quanto aos
pagamentos a que der causa, que dependem do visto do
Tribunal de Contas (cláusula 18.ª), e vigora até final do mês
de Junho de 2006 (cláusula 4.ª);
E) Solicitados esclarecimentos complementares à DGIASTA
para que comprovasse que a sociedade adjudicatária era a
única no mercado com aptidão técnica capaz de prestar os
serviços em causa, pela mesma foi dito o que em síntese, se
transcreve:
“A execução operacional das atribuições obriga à
existência de equipas técnicas de 2ª linha de elevado grau de
exigência na identificação, triagem, diagnóstico e resolução
de incidentes e problemas comuns, numa rede com a
dimensão geográfica da Rede Ritta.
Dada a exigência de manter disponível a rede RITTA e os
serviços de suporte 24 horas/dia, 365 dias/ano, não é
despiciente neste cenário, a disponibilidade permanente de
todos os técnicos envolvidos nas actividades de gestão e
administração.
A DGITA não dispõe de recursos humanos internos em
número suficiente, dotados de competências que assegurem
em continuidade as valência tecnológicas adequadas às
funcionalidades de gestão e administração da Rede RITTA
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O porquê desta adjudicação:
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Nos últimos anos a DGITA sentiu os constrangimentos
inerentes à contratação, mormente quanto à excessiva
morosidade dos concursos e à dificuldade em encontrar e
recrutar técnicos da Administração Pública,
com conhecimentos técnicos e competências para a utilização
de ferramentas modernas na gestão da infra-estrutura, que
compõe a rede RITTA.
Ciente de que seria impensável a continuidade de uma
contratação indefinida de serviços nestes moldes, sem
consulta ao mercado, onde é expectável a emergência de
novas entidade com técnicos de perfil idêntico, a DGITA
encarou no final de 2004 a elaboração de um caderno de
encargos para lançamento de um concurso internacional com
vista à prestação dos serviços em análise. Elaborado o
caderno de encargos e submetido em devido tempo à
apreciação das entidades competentes, até à data não é
conhecido qualquer despacho decisório sobre esta matéria.
(…)
Também seria pouco criterioso, correr o rico de contratar
técnicos ou serviços que, ainda que, detentores do
conhecimento técnico de produtos de mercado, não possuam
o perfil, a maturidade profissional e a experiência necessária
para aplicação dessas valências num universo tecnológico
com a dimensão da Rede RITTA, sem que seja assegurado
um período de transferência do conhecimento pelas
empresas que prestam actualmente o serviço.
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(…)
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Só com a experiência e os conhecimentos que os técnicos
desta empresa detém, se pode garantir imediatamente a
realização dos trabalhos que se pretendem contratar.
(…)”;
Face ao exposto e dada esta conjuntura é nosso
entendimento que a empresa TCSI, Lda., é de facto a única
capaz de fornecer os serviços contratados”.
5. O DIREITO
5.1. Da violação do disposto na alínea d) do n.º 1 do art.º 86.º do
DL 197/99, de 8 de Março
Dispõe aquele normativo sob a epígrafe “Ajuste directo”:
“1- O ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor,
quando:
d) Por motivos de aptidão técnica (….) o fornecimento dos (…)
serviços apenas possa ser executado por um (…) fornecedor
determinado” (os motivos relativos à aptidão artística ou à protecção
de direitos exclusivos ou de direitos de autor não estão aqui em
causa).
A questão que se coloca consiste em saber se a prestação de
serviços em apreço apenas podia ser executada por aquela
sociedade em concreto.
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No essencial, a sindicabilidade da legalidade do acto adjudicatório é
aferida com base na fundamentação que lhe está subjacente.
Essa fundamentação consta do ponto 4, alínea A), do probatório; os
factos posteriormente aduzidos, no que à legalidade do acto se
reporta, apenas poderão relevar para efeitos de comprovar ou,
eventualmente, clarificar, os factos que suportam a fundamentação do
acto adjudicatório.
Do ponto 4, alínea A), do probatório, consta, inter alia, a alegação dos
seguintes factos:
1. A sociedade adjudicatária “possui uma experiência
comprovadamente adquirida nas áreas em que se inserem
os trabalhos a desenvolver, nomeadamente, nas áreas de
Administração de Sistemas, Gestão de Configurações e
Instalações de equipamentos do Parque Informático
Distribuído”;
2. “(…) era expectável que se iria lançar um concurso público
para esta contratação que não foi autorizada até à data e
que inviabiliza a adopção de um outro modelo de
contratação de serviços para suprir as actuais carências de
recurso insuficientes para assegurar as constantes
solicitações colocadas à DGT.”.
Analisando cada uma destas alegações factuais podemos concluir o
seguinte:
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 Do facto referido em 1. apenas se pode concluir que a entidade
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adjudicante considera que a sociedade adjudicatária “possui
uma experiência comprovadamente adquirida nas áreas..”; não
se pode, contudo, concluir que a própria entidade adjudicante
considere que aquela prestação de serviços apenas pode ser
executada por aquela sociedade em concreto;
 Quando, no facto referido em 2., a entidade adjudicante diz que
“era expectável que se iria lançar um concurso público para esta
contratação que não foi autorizada até à data …”, está
reconhecer que aquela prestação de serviços podia ser
executada por outra qualquer sociedade.
Ou seja, da fundamentação do acto adjudicatório não constam
quaisquer factos que permitam ao Tribunal concluir pela
subsunção dos mesmos à previsão da alínea d) do n.º 1 do art.º
86.º do DL 197/99, de 8 de Junho.
Conclui-se, assim, pela violação do citado normativo.
5.2. Da subsunção da ilegalidade supra identificada – art.º 86.º,
n.º 1, alínea d), do DL 197/99 - a algum dos fundamentos de
recusa de visto (art.º 44.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto)
Não estando em causa nenhuma situação subsumível ao disposto
na alínea b) do n.º 3 do art.º 44, da Lei 98/97, a questão que se
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coloca é
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da saber se se verifica algum dos fundamentos previstos nas alíneas
a) e c) do referido preceito.
Conforme resulta do ponto 5.1, o procedimento adoptado para a
adjudicação daquela prestação de serviços é ilegal; tal ilegalidade
transmite-se ao próprio contrato, conforme resulta do disposto no
art.º 185.º, n.º 1, do CPA.
Os actos administrativos ilegais são geradores de nulidade (art.º
133.º do CPA) ou de anulabilidade (artigo 135.º do CPA).
A ilegalidade constatada é geradora de nulidade (fundamento
previsto na alínea a) do n.º 3 do art.º 44.º, da Lei 98/97), se ocorrer
uma das seguintes situações:
a) O vício supra identificado estiver previsto no n.º 2 do art.º 133.º do
CPA;
b) Existir qualquer outro dispositivo legal que, para aquele vício,
comine expressamente essa forma de invalidade (vide n.º 1 do art.º
133.º do CPA);
c) O acto de adjudicação não contiver todos os elementos essenciais,
considerando-se “elementos essenciais” todos os elementos cuja
falta se consubstancie num vício do acto que, por ser de tal modo
grave, torne inaceitável a produção dos respectivos efeitos jurídicos,
aferindo-se essa gravidade em função da ratio que preside àquele
acto de adjudicação1 (vide art.º 133.º, nº 1, 1.ª parte, do CPA);
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1
Neste sentido vide: Parecer da PGR, DR, II Série, de 25 de Maio de 2005, e Vieira de Andrade, in Cadernos
de Justiça Administrativa, n.º 43, pág. 46, em anotação ao Ac. do STA (pleno), de 30/05/2001, proc. 22
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No caso em apreço, o vício de que padece o acto não está
previsto em qualquer das alíneas do n.º 2 do art.º 133.º, e não existe
qualquer outra disposição legal que comine expressamente essa
forma de invalidade.
Resta, pois, saber se o acto de adjudicação em apreço contém
todos os elementos essenciais, no sentido proposto na alínea c)
que antecede.
Afigura-se que a resposta a esta questão só poderá ser negativa; e
isto porque o procedimento aplicável era o concurso público (art.º 80.º,
n.º 1, do DL 197/99, de 8/6), sendo que o procedimento aplicado foi o
ajuste directo.
Estamos, assim, em presença de um acto de adjudicação que, por ter
sido antecedido de um procedimento que primou pela total ausência
de concorrência, quando o procedimento aplicável era um
procedimento que tem como ratio a concorrência, está eivado de um
vício de tal modo grave que torna inaceitável a produção dos seus
efeitos jurídicos, sendo, por isso, nulo2.
É, de resto, jurisprudência unânime deste Tribunal o entendimento de
que o concurso público, quando obrigatório, é elemento essencial da
251; cfr. também Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e Pacheco Amorim, in Obra citada, págs
641 e 642.
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2
Anote-se que o acto nulo, ao contrário do acto anulável, não produz quaisquer efeitos jurídicos, não
precisando, para tanto, de qualquer declaração de nulidade (artigos 134.º e 136.º do CPA).
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adjudicação, pelo que a sua ausência é geradora de nulidade da
adjudicação (art.º 133.º, n.º 1, do CPA); nulidade que se transmite ao
contrato (art.º 185.º, n.º 1 do CPA) e constitui fundamento de recusa
de visto de acordo com o disposto no art.º 44.º, n.º 3, al. a), da Lei n.º
98/97,
de 26/83.
6. DECISÃO
Termos em que, com fundamento no art.º 44.º, n.º 3, al. a), da Lei
98/97, de 26/8, se decide recusar o visto ao contrato supra identificado.
São devidos emolumentos (n.º 3 do art.º 5.º do Regime anexo ao
Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio).
Lisboa, 17 de Janeiro de 2006
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3
Vide Acórdãos do Tribunal de Contas nºs 8/2004, de 8 de Junho, 1.ªS/PL, e 4/2005, de 22 de Fevereiro,
1.ªS/PL.
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Os Juízes Conselheiros
(Helena Maria Ferreira Lopes)
(Lídio de Magalhães)
(Adelino Ribeiro Gonçalves)
O Procurador-Geral Adjunto
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