Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 19/2017

(sumário elaborado pelo juiz relator)

1. O n.º 8 do artigo 112.º e a alínea x) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição atribuem às Regiões Autónomas o poder de realizarem a transposição de diretivas comunitárias para o ordenamento jurídico regional. No entanto, tal competência para transpor os atos jurídicos da União Europeia para o território da região, é restrita às matérias de competência legislativa própria.

2. O Código dos Contratos Públicos não é uma lei de valor reforçado nem uma lei de bases, pelo que não é um ato legislativo que, por si, parametrize a autonomia legislativa regional.

3. Os artigo 227.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, n.º 4, da Constituição reconhecem às Regiões Autónomas o poder de legislar, nos termos definidos nos respetivos estatutos, “no âmbito regional”, “em matérias enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo”, “e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania”.

4. O regime da contratação pública não consta do elenco de matérias constitucionalmente reservadas, de forma explícita, à Assembleia da República ou ao Governo. No entanto, o Tribunal Constitucional, designadamente nos seus Acórdãos n.ºs 258/2007 e 26/2009, tem entendido que, para além das reservas de competência constitucionalmente definidas, também se devem considerar reservadas à competência própria dos órgãos de soberania todas as matérias que reclamem a intervenção do legislador nacional, por se apresentarem com relevo imediato para a generalidade dos cidadãos ou respeitarem ou se repercutirem nas diferentes parcelas do território nacional. O regime da contratação pública contém vários aspetos que se podem considerar repercutir-se nas diferentes parcelas do território nacional. Poderão, assim, haver alguns fundamentos que reclamem uma intervenção do legislador nacional nesta matéria.

5. Os efeitos do diploma de contratação pública podem projetar-se para além dos limites territoriais da região autónoma, já que há que informar e dar condições de acesso concorrencial e não discriminatório a interessados nos contratos que podem estar noutros territórios do país e até do estrangeiro. Por outro lado, o Tribunal Constitucional tem afirmado que a natureza regional de um diploma legislativo há-de revelar-se por as questões que trata terem um cunho original na região, por serem nela exclusivas ou nela terem uma especial configuração. Considerando que as vinculações resultantes de direito europeu e de princípios constitucionais não consentem que os procedimentos de contratação pública sejam restringidos a agentes económicos de uma dada região ou de alguma forma os favoreçam, não se vislumbram quaisquer especificidades regionais legítimas que justifiquem um regime de contratação pública de âmbito regional.

6. O estabelecido no n.º 1 do artigo 37.º e do artigo 40.º do Estatuto Político Administrativo da Região Autónoma dos Açores não confere, por si só, competência à Assembleia Legislativa para legislar sobre o regime jurídico da contratação pública. Do elenco das matérias enunciadas nos artigos 49.º e seguintes do referido estatuto não consta a competência para legislar sobre o regime jurídico da contratação pública relativa à aquisição de serviços.

7. O método utilizado pelo estatuto para enunciar as matérias em que a região pode legislar é o da tipificação. O Tribunal Constitucional tem também entendido que a lista constante dos estatutos político-administrativos deve ser suficientemente densificada para que possa operar como norma paramétrica de controlo da atividade legislativa regional. Não pode, assim, considerar-se que o regime da contratação pública se deva assimilar ao regime das empreitadas. Não pode também considerar-se abrangido nos poderes legislativos conferidos à Região Autónoma para regular o “funcionamento dos mercados regionais e da atividade económica” e a “promoção da concorrência”, porquanto o mercado e a concorrência a estimular não são de âmbito regional, mas sim global, e porquanto a contratação pública visa promover um conjunto mais alargado de finalidades.

8. Não havendo uma referência expressa ao regime de contratação pública, designadamente no âmbito das aquisições de bens e serviços, no elenco das matérias da competência legislativa própria da região constantes do estatuto político-administrativo, e não podendo considerar-se que a matéria esteja abrangida nesse elenco de forma implícita, não se verifica este requisito previsto na Constituição para reconhecimento de competência legislativa regional.

9. Estando fora da competência legislativa própria da Assembleia Legislativa Regional legislar sobre o regime jurídico da contratação pública de fornecimento de serviços, o diploma legislativo regional sobre contratação pública é, na parte em que o faz, organicamente inconstitucional, devendo este Tribunal recusar a sua aplicação, nos termos dos artigos 3.º, n.º 3, 277.º, n.º 1, e 204.º da Constituição.

10. Ao recusar a aplicação das normas inconstitucionais, deve o Tribunal de Contas analisar a legalidade do concurso público de aquisição de serviços em apreço à luz da legislação anteriormente aplicável. Isso significa a obrigatoriedade de os anúncios de abertura dos concursos públicos serem publicados no Diário da República, o que não sucedeu no caso. Não se mostrou também observado o estabelecido no artigo 465.º do CCP, aplicável pelas mesmas vias.

11. A omissão de publicação do anúncio do concurso em Diário da República configura uma ilegalidade suscetível de alterar o resultado financeiro da adjudicação e do contrato, constituindo fundamento de recusa do visto, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.

Tribunal de Contas
Mantido pelo Acórdão 233/2018 de 02-
05-2018, proferido no Tribunal
Constitucional
ACÓRDÃO N.º 19/2017 –11.JUL-1ªS/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 08/2017
(Processo de fiscalização prévia nº 103/2016-SRATC)
Relatora: Helena Abreu Lopes
I. RELATÓRIO
1. Pela Decisão n.º 1/2017-SRATC, a Secção Regional dos Açores do Tribunal de
Contas recusou o visto ao contrato de “Aquisição de serviços médicos para a
Unidade de Saúde da Ilha de São Miguel-Quarto Trimestre de 2016”, celebrado,
em 3 de Outubro de 2016, entre a Unidade de Saúde da Ilha de São Miguel e a
empresa MoreCare-Serviços de Saúde, Lda., com o valor de 172 020,00 euros.
2. A recusa do visto foi proferida ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 3 do artigo
44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) 1, tendo por
fundamento a violação do disposto nos artigos 157.º, n.º 12, e 465.º do Código dos
Contratos Públicos (CCP)3, em virtude de o anúncio do concurso não ter sido
1
Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de Dezembro,
1/2001, de 4 de Janeiro, 55-B/2004, de 30 de Dezembro, 48/2006, de 29 de Agosto, 35/2007, de 13 de Agosto,
3-B/2010, de 28 de Abril, 61/2011, de 7 de Dezembro, 2/2012, de 6 de Janeiro, 20/2015, de 9 de Março, e
42/2016, de 28 de Dezembro, e as Rectificações n.ºs 1/99, de 16 de Janeiro, 5/2005, de 14 de Fevereiro, e
72/2006, de 6 de Outubro.
2
Aplicável ex vi o artigo 6.º do Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de Julho.
3
Anexo ao Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008,
de 28 de Março e alterado pela Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, pelos Decretos-Lei nºs 223/2009, de 11 de
Setembro, e 278/2009, de 2 de Outubro, pela Lei nº 3/2010, de 27 de Abril, pelo Decreto-Lei nº 131/2010, de
14 de Dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho, e
pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.
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publicitado no Diário da República e de os elementos referentes à formação do
contrato não terem sido publicitados no portal da Internet dedicado aos contratos
públicos.
3. Inconformada com a decisão, a entidade veio dela interpor recurso, requerendo a
revogação da decisão e a sua substituição por outra que conceda o visto.
4. Em defesa do pretendido apresentou as alegações processadas de fls. 2 a 25 dos
autos, invocando, no essencial, o seguinte:
 Ao aprovar o Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de
Dezembro, que aprovou o Regime Jurídico dos Contratos Públicos na
Região Autónoma dos Açores (RJCPRAA), a Assembleia Legislativa
Regional criou um regime jurídico dos contratos públicos que transpõe
(parcialmente) para o ordenamento jurídico regional a Diretiva 2014/24/EU
e, nesse âmbito, respeitou todos os limites do exercício do poder legislativo
próprio regional;
 A matéria em causa está enunciada no estatuto político-administrativo da
região, que, no seu artigo 54.º, n.º 2, alíneas a) e c), prevê a competência da
Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores para emanar
legislação sobre o funcionamento dos mercados regionais e da atividade
económica e sobre a promoção da concorrência, sendo estas as finalidades
que estão na génese do regime jurídico de contratação pública, tal como ele
foi concebido no Direito Europeu e consta das diretivas europeias sobre a
formação dos contratos públicos;
 A legislação emanada circunscreve-se ao âmbito regional, por ter a sua
eficácia limitada ao território geográfico da região autónoma;
 A aprovação de um regime jurídico da contratação pública não se integra
entre as matérias sujeitas à reserva absoluta ou relativa de competência da
Assembleia da República ou do Governo, estando-se perante um espaço
legiferante em que a Região Autónoma dos Açores pode intervir sem pôr em
causa a esfera de competência de outros órgãos de soberania;
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 Nessa medida, respeitados todos os limites do exercício do poder legislativo
próprio regional, nada há a apontar à conformidade de tal diploma
legislativo com a Constituição da República Portuguesa (CRP) e, por
conseguinte, à validade do procedimento de formação do contrato lançado
ao seu abrigo;
 A publicação prevista no artigo 465.º do CCP apenas é obrigatória nos
termos a definir por portaria, da responsabilidade do Governo da República;
 A atual regulamentação desse preceito legal consta da Portaria n.º 701-
E/2008, designadamente do seu artigo 4.º;
 Este artigo 4.º prevê que a publicitação no portal dos contratos públicos dos
elementos referentes à formação dos contratos se faça utilizando uma das
fontes imediatas de informação nele identificadas, não se incluindo nessas
fontes o Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores (JORAA);
 A publicitação do anúncio do concurso em apreciação foi feita nesse jornal
oficial, o que não viola qualquer norma jurídica, antes dá cabal
cumprimento ao estabelecido no artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional
n.º 27/2015/A;
 Essa circunstância factual impede a subsunção da mesma ao disposto
naquela portaria e, consequentemente, ao disposto no artigo 465.º, n.º 1, do
CCP;
 Em resultado, o artigo 465.º, n.º 1, do CCP, nos termos em que se encontra
regulamentado pela Portaria n.º 701-E/2008, é inaplicável aos
procedimentos pré-contratuais cujos anúncios sejam obrigatória e
exclusivamente publicados no JORAA, nos termos do artigo 27.º do
RJCPRAA;
 Enquanto se mantiverem as circunstâncias de facto e de direito que
determinam essa inaplicabilidade não é possível concluir pela existência de
qualquer ilegalidade;
 Mesmo que existisse ilegalidade, a recusa do visto seria desproporcionada,
porque:
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i. A impossibilidade de publicitação no portal não é imputável à
entidade adjudicante;
ii. Uma correta ponderação de interesses e princípios aplicáveis e o efeito
sistemático de total paralisação da atividade administrativa de
contratação pública na região autónoma permite uma compressão
mitigada do princípio da concorrência;
iii. Estamos perante uma situação de transitoriedade da limitação técnica
que impede aquela publicação;
 Assim, a 1.ª instância deveria ter-se recorrido da faculdade conferida pelo
n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC, visando o contrato e, se o considerasse
conveniente, recomendando às entidades competentes a adoção de medidas
tecnológicas e normativas que, com a maior brevidade, permitam a
“publicitação, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos, dos
elementos referentes à formação e à execução dos contratos públicos, desde
o início do procedimento até ao termo da execução”, dando cumprimento à
estatuição do artigo 465.º do CCP;
 O escopo do artigo 465.º do CCP é essencialmente de transparência,
eficiência e centralização de informação complementar e estatística da
despesa pública, mas já não de tutela dos princípios da publicidade e da
concorrência procedimental, que está ex lege reservada aos jornais oficiais;
 A proteção do princípio da concorrência também não está estabelecida como
objetivo a atingir em nenhum passo da Portaria n.º 701-E/2008;
 Os princípios da publicidade e da concorrência foram cumpridos com a
publicação efetuada nos termos do artigo 27.º, n.º 1, do RJCPRAA;
 A preterição do estabelecido no artigo 465.º do CCP não é sancionada pelo
CCP (vide artigo 127.º do CCP, a contrario) e jamais poderia produzir um
efeito anulatório, por força do artigo 163.º do Código do Procedimento
Administrativo;
 Mesmo que em abstrato se entendesse que poderia haver uma alteração do
resultado financeiro, impunha-se o uso do dispositivo previsto no n.º 4 do
artigo 44.º da LOPTC, também em virtude de o anúncio do concurso ter
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sido publicado no JORAA e do mercado ter respondido como
habitualmente;
 A entrada em vigor do RJCPRAA implica que o restante ordenamento
jurídico o acomode sistematicamente como ato legislativo regional, que,
nessa qualidade, beneficia do princípio do primado do direito regional sobre
a legislação nacional, introduzido no artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da
Constituição da República Portuguesa pela 6.ª revisão constitucional;
 Nessa linha, as leis da República, havendo legislação regional, só têm
aplicação supletiva ou subsidiária nas regiões autónomas na medida em que
o legislador regional expressamente o preveja ou permita, sobrepondo-se
sempre a legislação regional sobre a nacional;
 Assim, a Portaria n.º 701-E/2008, deve considerar-se em contradição com o
disposto no artigo 27.º do RJCPRAA, uma vez que não prevê, nem admite,
os anúncios publicados no JORAA como fonte imediata de informação para
o portal dos contratos públicos.
 Não pode defender-se a prevalência de uma disposição de uma portaria,
ainda que emanada do Governo da República, sob pena de colocar em causa
toda a unidade e hierarquia do ordenamento jurídico e de violar o disposto
no artigo 112.º da CRP, a autonomia político-administrativa das regiões
autónomas e a organização política do país, enquanto Estado Unitário
Regional;
 As consequências da presente situação fáctica não podem nem devem recair
sobre o legislador regional, muito menos sobre as entidades adjudicantes
regionais, pois a alegada violação do artigo 465.º do CCP não decorre de um
seu ato, nem depende da sua vontade, mas sim de uma portaria, atualmente
ilegal, da autoria do Governo da República e não do Governo Regional dos
Açores;
 Perante o conflito normativo entre o artigo 27.º do RJCPRAA, de um lado, e
o artigo 465.º do CCP, tal como regulamentado pela Portaria n.º 701-
E/2008, do outro, a única resolução deste conflito, de acordo com o Direito
e a Constituição, será uma interpretação jurídica que dê prevalência ao
normativo regional;
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 A interpretação da decisão recorrida de que um procedimento, cumpridor do
estatuído no diploma regional, nomeadamente no artigo 27.º do RJCPRAA,
viola necessariamente o artigo 465.º do CCP e sua regulamentação, e, como
tal, está ferido de ilegalidade é uma interpretação desconforme com o
disposto no artigo 112.º da Constituição da República Portuguesa, que
consagrou o primado do direito regional sobre o direito nacional;
 Qualquer interpretação de uma norma de âmbito nacional que afaste ou
derrogue uma norma regional, fazendo aquela prevalecer sobre esta, é
inconstitucional, por violação do artigo 112.º da CRP, o que se invoca.
5. O Procurador-Geral Adjunto junto do Tribunal de Contas pronunciou-se no sentido
de que:
 Por razões de uniformidade na aplicação do direito a casos idênticos na
ordem jurídica nacional, e nos termos do artigo 269.º, n.º 1, alínea d), do
Código de Processo Civil, ex vi artigo 80.º da LOPTC, deveria equacionar-
se a suspensão da instância até à decisão do incidente de reenvio prejudicial
ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), acionado no Acórdão n.º
1/2017, de 17 de Janeiro de 2017, do Plenário da 1.ª Secção deste Tribunal;
 É indubitável que a Portaria n.º 701-E/2008 se encontra desatualizada no
plano do ordenamento jurídico regional. No entanto, no seu entender, a
recorrente invoca erradamente a existência de um primado do direito
regional sobre o direito nacional, que o Ministério Público considera não se
mostrar consagrado na Constituição. Por outro lado, o Procurador-Geral
Adjunto entende que a recorrente hiperboliza uma ilegalidade superveniente
da referida portaria em detrimento de um esforço interpretativo que,
privilegiando o elemento teleológico da norma constante do artigo 465.º do
CCP (garantir, através da publicitação, o exercício normal da concorrência
no mercado único de obras públicas), conclua pela existência de uma lacuna
superveniente, a carecer do devido preenchimento. Na sua opinião, se o fim
inscrito na norma é a publicidade do anúncio, então, perante o processo de
revisão do Código dos Contratos Públicos e da incompletude do novo
regime da contratação pública na RAA, a ultrapassagem do obstáculo
tecnológico temporário deveria passar pela continuação da publicitação,
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através da funcionalidade do Diário da República, no Portal dos Contratos
Públicos, de âmbito territorial nacional.
 A Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores tem
competência para legislar sobre o regime da contratação pública com
incidência nas áreas de atividade elencadas no Estatuto Político-Legislativo
da Região, defendendo-se, em consequência, a constitucionalidade do artigo
1.º, n.ºs 1 e 2, do RJCPRAA. Este entendimento fundamenta-se na
consideração de que o regime da contratação pública tem uma vocação
horizontal/transversal a todo o tecido económico e está sistematicamente
abrangido nas diversas normas dos artigos 52.º e seguintes do Estatuto
Político-Legislativo da Região Autónoma dos Açores e de que o princípio
da autonomia regional postula que, em caso de dúvida, prevaleça a
atribuição de competência legislativa.
 A decisão recorrida deve ser revogada na parte em que recusou a aplicação
do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do RJCPRAA, devendo ser concedido o visto com
recomendações, ao abrigo do disposto no artigo 44.º, n.º 4, da LOPTC.
6. Corridos os demais vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
7. As questões a decidir prendem-se com:
 A relevância do incidente de reenvio prejudicial acionado pelo Acórdão n.º
1/2017 para o caso em apreço;
 A amplitude e os limites da autonomia legislativa regional no âmbito do
regime de contratação pública e a (in)constitucionalidade do Decreto
Legislativo Regional n.º 27/2015/A, por referência a esses limites;
 A (in)aplicabilidade ao caso dos artigos 157.º, n.º 1, e 465.º do CCP;
 A admissibilidade de proferir no caso uma decisão de visto com
recomendações.
II. FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS
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Tribunal de Contas
10. A factualidade fixada na parte II da decisão recorrida não foi objeto de
impugnação, pelo que se dá aqui por confirmada e reproduzida, nos termos
previstos no artigo 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil. Os aspectos mais
relevantes para a decisão são os seguintes:
 Em 27 de Setembro de 2016, e na sequência de autorização do membro do
Governo Regional, o Conselho de Administração da Unidade de Saúde da Ilha de
São Miguel autorizou a abertura de concurso público urgente para a aquisição
dos serviços em causa, com fundamento no artigo 155.º do CCP, ex vi artigo 15.º
do RJCPRAA;
 O anúncio do concurso foi publicitado no Jornal Oficial da Região Autónoma
dos Açores, II série, n.º 187, de 28 de Setembro de 2016;
 O anúncio não foi publicitado no portal da Internet dedicado aos contratos
públicos;
 A entidade gestora do portal dos contratos públicos remeteu um esclarecimento
sobre a matéria à Unidade de Saúde em apreço. Este esclarecimento informa que
a publicitação no referido portal dos anúncios dos procedimentos publicitados no
Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores não era tecnicamente possível.
Na altura, essa publicitação só poderia ocorrer para informação com origem na
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, que publica o Diário da República. Mais se
esclarece que estavam em curso adaptações ao portal para o tornar possível no
futuro;
 Foi apresentada a concurso uma única proposta.
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Da suspensão da instância
11. De acordo com o disposto no artigo 269.º, n.º 1, alínea d), do Código do Processo
Civil, a instância suspende-se nos casos em que a lei o determinar e, nos termos da
alínea c) do mesmo número, quando o tribunal ordenar essa suspensão.
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12. Quando um tribunal nacional suscita uma questão prejudicial junto do TJUE sobre
a interpretação do direito da União Europeia, essa questão visa a aplicação
uniforme desse direito e condiciona a solução do litígio concreto em julgamento.
Por isso, a suspensão dessa instância é essencial para permitir que a resposta do
TJUE venha a ser considerada pelo juiz nacional, a quem sempre caberá resolver o
caso concreto em apreciação.
13. A suspensão de outras instâncias, em que não tenham sido formuladas questões de
reenvio prejudicial ao TJUE, não resulta de qualquer norma aplicável, devendo,
quando muito, ser ponderada pelo julgador em função do modo como a resposta às
questões formuladas noutro processo possam ser pertinentes para a solução dessas
causas.
14. O Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de Dezembro, aprovou o
Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores
(RJCPRAA). No artigo 1,º n.º 1, do referido diploma refere-se, expressamente, que
o mesmo «aprova o Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma
dos Açores, transpondo, parcialmente, e para o ordenamento jurídico regional, a
Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro,
relativa aos contratos públicos e define a disciplina aplicável à contratação
pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de
contrato administrativo».
15. No Acórdão n.º 1/2017-17.JAN-1.ªS/PL, proferido no Recurso Ordinário n.º
12/2016, o Plenário da 1.ª Secção do Tribunal de Contas decidiu suscitar uma
questão prejudicial perante o TJUE relativa ao referido Decreto Legislativo
Regional. Esta questão refere-se à compatibilidade dos elementos de habilitação
fixados no concurso público em apreciação no respetivo processo com o
estabelecido nos artigos 40.º, n.ºs 3 e 5, do referido diploma e no artigo 58.º. n.º 4,
da Diretiva n.º 2014/24/EU.
16. Embora esteja em causa o mesmo diploma legislativo regional, nos presentes autos
discute-se a constitucionalidade deste diploma face aos limites da autonomia
legislativa regional, tal como fixados na Constituição da República Portuguesa, a
exigência de publicação do anúncio de concurso no Diário da República, por
eventual aplicação do artigo 157.º do CCP, e a observância do regime constante
dos artigos 27.º do RJCPRAA e do artigo 465.º do CCP. Trata-se de matérias
completamente diversas, relativamente às quais a eventual decisão do TJUE sobre
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as perguntas formuladas no Acórdão n.º 1/2017-17.JAN-1.ªS/PL não trará qualquer
contributo.
17. Não se vê, pois, qualquer razão para a suspensão da instância até à decisão do
referido reenvio.
Do regime aplicável à contratação pública de serviços na Região Autónoma dos
Açores: âmbito e limites da autonomia legislativa regional e
(in)constitucionalidade do RJCPRAA
18. A Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores aprovou o Decreto
Legislativo Regional n.º 27/2015/A ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do
artigo 227.º da CRP e do n.º 1 do artigo 37.º e do artigo 40.º do Estatuto Político-
Administrativo da Região Autónoma dos Açores (EPARAA), alterado e
republicado pela Lei n.º 2/2009, de 12 de Janeiro.
19. No n.º 1 do artigo 3º do RJCPRAA, refere-se que «o presente diploma não
prejudica a aplicação das normas que integram o regime jurídico da contratação
pública e o regime substantivo dos contratos públicos constantes do Código dos
Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na
sua atual versão em vigor»».
20. Até à sua entrada em vigor, e no domínio da contratação pública, vigorava na
Região Autónoma dos Açores, o Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de
28 de Julho, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 15/2009/A, de 6 de
Agosto, que estabelecia, nos termos do artigo 1º, «regras especiais a observar na
contratação pública definida no Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro,
doravante designado Código dos Contratos Públicos».
21. Observa-se que, enquanto no regime anterior apenas estavam em causa regras
especiais a observar na contratação pública definida no CCP, pretende-se agora,
com o RJCPRAA, estabelecer um regime jurídico próprio para os contratos
públicos celebrados no âmbito da Região e a definição da disciplina aplicável à
contratação pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a
natureza de contrato administrativo.
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22. A questão que se coloca é, então, a de saber em que medida permite a ordem
jurídica portuguesa que uma região autónoma aprove um regime próprio de
contratação pública, com um conteúdo que, em vários passos, se afasta do código
de âmbito nacional (o CCP), designadamente quanto à questão em discussão no
recurso: o CCP exige que os concursos públicos sejam publicitados no Diário da
República, enquanto o Decreto Legislativo Regional em apreço prevê que eles
sejam anunciados no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores.
23. Tal como foi já apontado, tanto o CCP como o RJCPRAA pretendem transpor
diretivas europeias. No caso do RJCPRAA, transpõe-se para o ordenamento
jurídico regional a Diretiva 2014/24/EU.
24. O n.º 8 do artigo 112.º e a alínea x) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP atribuem às
Regiões Autónomas o poder de realizarem a transposição de diretivas comunitárias
para o ordenamento jurídico regional.
25. No entanto, tal competência para transpor os atos jurídicos da União Europeia para
o território da região, é restrita às «matérias de competência legislativa própria»4.
Como se referiu na decisão recorrida, citando Carlos Blanco de Morais5, «estamos
perante uma competência legislativa regional de recorte puramente habilitante
que permite às regiões transpor diretivas, mas não garante a transposição
regional de todas as diretivas sujeitas a transposição na ordem jurídica
portuguesa. Trata-se, assim, de um poder que necessariamente se articula e
depende da morfologia das restantes competências legislativas regionais».
26. O poder regional de transposição das diretivas está limitado ao espaço geográfico
regional e à configuração de cada uma das competências legislativas regionais em
função das matérias vertidas em cada diretiva que se pretenda transpor. Assim, se a
Região Autónoma tiver poderes próprios para legislar na matéria, igualmente
poderá efetuar a transposição da diretiva europeia que incida nessa matéria6.
27. Importa, então, apurar da competência legislativa própria das Regiões Autónomas e
dos respetivos limites.
4
Cfr. a remissão para o n.º 4 do artigo 112.º da CRP e o artigo 40.º do EPARAA.
5
In Curso de Direito Constitucional, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, págs. 561 e 562.
6
Cfr. Jorge Bacelar Gouveia, A Autonomia Legislativa das Regiões Autónomas Portuguesas, Universidade
Autónoma de Lisboa, 2012.
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28. De acordo com o artigo 112.º da CRP, os decretos legislativos regionais são atos
legislativos, tal como as leis e os decretos-leis. Na hierarquia normativa, a validade
dos atos legislativos está apenas condicionada pela sua conformidade com os atos
normativos de valor superior. Para além da Constituição e de outras normas que a
ela própria se sobrepõem, os atos legislativos têm de respeitar as leis de valor
reforçado: leis orgânicas, leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços,
leis que sejam definidas constitucionalmente como pressuposto normativo
necessário de outras leis e leis que devam constitucionalmente ser respeitadas por
outras. Os atos legislativos devem ainda respeitar as leis de bases que devam
desenvolver e as leis de autorização legislativa ao abrigo das quais sejam
proferidos.
29. Deve reconhecer-se que o CCP não é uma lei de valor reforçado nem uma lei de
bases, pelo que não é um ato legislativo que, por si, parametrize a autonomia
legislativa regional.
30. Mas os decretos legislativos regionais têm ainda outras limitações.
31. O artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP atribui às Regiões Autónomas o poder de
legislar, nos termos definidos nos respetivos estatutos, “no âmbito regional”, “em
matérias enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo”, “e que não
estejam reservadas aos órgãos de soberania”. O mesmo se refere no artigo 112.º,
n.º 4, da mesma Constituição, quanto ao conteúdo dos decretos legislativos
regionais.
32. A recorrente invoca que o regime da contratação pública não está reservado aos
órgãos de soberania.
33. É verdade que o regime da contratação pública não consta do elenco de matérias
constitucionalmente reservadas, de forma explícita, à Assembleia da República ou
ao Governo. Sendo uma área de competência legislativa concorrencial, seria
legítimo à Região Autónoma produzir legislação neste domínio. No entanto, o
Tribunal Constitucional, designadamente nos seus Acórdãos n.ºs 258/2007 e
26/2009, tem entendido que, para além das reservas de competência
constitucionalmente definidas, também se devem considerar reservadas à
competência própria dos órgãos de soberania todas as matérias que «reclamem» a
intervenção do legislador nacional, por se apresentarem com relevo imediato para a
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generalidade dos cidadãos ou respeitarem ou se repercutirem nas diferentes
parcelas do território nacional.
34. Embora a 1.ª instância não tenha questionado este aspeto, admitimos que, face à
jurisprudência do Tribunal Constitucional, o mesmo seja discutível. Efetivamente,
o regime da contratação pública contém vários aspetos que se repercutem nas
diferentes parcelas do território nacional. Se é certo que os contratos públicos a
contratar pelas entidades adjudicantes regionais satisfazem necessidades regionais
e se preparam e executam no território da Região, não é despiciendo considerar que
os princípios europeus e constitucionais vinculantes da transparência, da igualdade
e da concorrência impõem que concorrentes de um espaço nacional e internacional
muito mais vasto tenham acesso a esses contratos. Uma parcela significativa das
normas de contratação pública, nomeadamente as que se referem à publicidade, às
habilitações, às especificações técnicas e aos parâmetros de avaliação a aplicar nos
procedimentos, visa garantir esse acesso universal em condições transparentes,
concorrenciais e não discriminatórias. Poderão, pois, haver alguns fundamentos
que «reclamem» uma intervenção do legislador nacional nesta matéria.
35. A recorrente invoca, por outro lado, que a legislação em causa pretende ser de
“âmbito regional”, por projetar os seus efeitos apenas nos “confins físico-
territoriais” da região autónoma.
36. A decisão recorrida também não se pronunciou relativamente a este limite. Mas
também relativamente a ele se podem suscitar dúvidas.
37. Em primeiro lugar, como acabámos de referir, os efeitos do diploma podem
projetar-se para além dos limites territoriais da região autónoma, já que há que
informar e dar condições de acesso concorrencial e não discriminatório a
interessados nos contratos que podem estar noutros territórios do país e até do
estrangeiro.
38. Por outro lado, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 258/2007, referiu
que na determinação do “âmbito regional”, não basta a circunstância de a
legislação regional se destinar a ser aplicada no território da Região, devendo
também ser tidas em conta considerações sobre a matéria sobre que versa a
normação, atenta a justificação material do regime autonómico constante do artigo
225.º da CRP. Nesta linha, a natureza regional do diploma legislativo há-de
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revelar-se por as questões que trata terem um cunho original na região, por serem
nela exclusivas ou nela terem uma especial configuração.
39. O RJCPRAA invoca, nas suas disposições preambulares, particularidades e
especificidades regionais. Aí se refere que as regras especiais de contratação
pública na Região Autónoma dos Açores devem considerar as particularidades de
um mercado onde a concorrência está muito condicionada a questões de escala e de
organização empresarial de média ou reduzida dimensão, onde o mercado da
contratação pública tem uma relação profunda com o estado e a dinâmica da
empregabilidade regional e onde as assimetrias determinam a existência de vários
pequenos mercados onde as regras da concorrência assumem um funcionamento
distinto daquele que é lógico e frequente no espaço da União Europeia ou mesmo
de Portugal Continental. Por isso, o diploma terá pretendido criar regras que vão ao
encontro das necessidades regionais, que se adequem à realidade da Região e que
deem impulso económico às pequenas e médias empresas que compõem
maioritariamente o universo do mercado regional.
40. Sucede que o regime da contratação pública está hoje sujeito a fortes vinculações
resultantes de direito europeu e de princípios constitucionais. O regime jurídico
regional a estabelecer tem de ser conforme com os parâmetros definidos na diretiva
europeia a transpor e com os princípios constitucionais aplicáveis. Ora, esses
parâmetros não consentem que os procedimentos de contratação pública sejam
restringidos a agentes económicos de uma dada região ou de alguma forma os
favoreçam. A diretiva europeia em causa admite o interesse de favorecer a
economia e o acesso de pequenas e médias empresas aos mercados públicos, mas
tal é concretizado pela divisão do objeto contratual em lotes mais pequenos e nunca
pelo favorecimento de mercados regionais ou locais.
41. Neste âmbito, não se vislumbram, pois, quaisquer especificidades regionais
legítimas que justifiquem um regime de contratação pública de âmbito regional.
42. Um outro limite importante da autonomia legislativa regional é a exigência de que
a matéria esteja enunciada no estatuto político-administrativo da região autónoma.
Foi relativamente a este requisito que se pronunciou a decisão recorrida, tendo
concluído que ele não se mostra verificado. Vejamos.
43. A 1.ª instância referiu, desde logo, que as normas habilitantes do «n.º 1 do artigo
37.º e do artigo 40.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos
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Açores», invocadas no preâmbulo do RJCPRAA, não conferem, por si só,
competência à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores para
legislar sobre o regime jurídico da contratação pública. O n.º 1 do artigo 37.º e o
artigo 40.º do EPARAA referem que a Assembleia Legislativa pode legislar e
transpor atos jurídicos da União Europeia em matérias da sua competência
legislativa própria. A decisão recorrida considerou, e bem, ser necessário que a
matéria se enquadre no elenco constante dos artigos 49.º e seguintes do diploma,
que enumeram taxativamente as matérias de competência legislativa própria.
Concordamos inteiramente.
44. Ora, o próprio RJCPRAA não indica em que matéria enunciada no EPARAA se
enquadra o regime que institui.
45. A Decisão n.º 1/2017-SRATC afirma ainda que do elenco das matérias enunciadas
nos artigos 49.º e seguintes do EPARAA não consta a competência para legislar
sobre o regime jurídico da contratação pública relativa à aquisição de serviços. E a
verdade é que do referido elenco não consta que a Região possa legislar sobre «a
disciplina aplicável à contratação pública e ao regime substantivo dos contratos
públicos que revistam a natureza de contrato administrativo», âmbito do
RJCPRAA, tal como enunciado no n.º 1 do seu artigo 1.º.
46. A recorrente vem invocar que o EPARAA prevê, entre as matérias que integram o
âmbito dos poderes legislativos regionais, a competência para a Assembleia
Legislativa da RAA legislar sobre o “funcionamento dos mercados regionais e da
atividade económica” e a “promoção da concorrência”, o que consta do respetivo
artigo 54.º, n.º 2, alíneas a) e c).
47. Mais invoca que essas finalidades são precisamente as que estão na génese do
regime jurídico da contratação pública, tal como ele foi concebido no Direito
Europeu e tal como consta das diretivas europeias sobre a formação de contratos
públicos, entre as quais a Diretiva 2014/24/EU, que o decreto legislativo em causa
pretende transpor. Nesse sentido, a recorrente argumenta que o projeto europeu
assenta numa ideia de progresso económico e social, a realizar designadamente
através da racionalização económica assente num mercado em que as diferentes e
autónomas iniciativas privadas atuam num clima de concorrência.
48. No seu entender, o mercado dos contratos celebrados por entidades públicas é um
dos mercados economicamente mais relevantes e a regulação normativa da
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contratação pública ao nível europeu visa, em primeira linha, remover os
obstáculos que se colocam a que a concorrência nos contratos públicos seja o mais
próximo possível da concorrência perfeita. A legislação europeia de contratação
pública visa assegurar uma concorrência leal e efetiva no mercado dos contratos
públicos e a promoção da concorrência é um objetivo e um valor nuclear das
normas e dos procedimentos adjudicatórios. A recorrente invoca que a promoção
da concorrência nos mercados públicos realiza o incremento do grau de satisfação
do interesse público, garante o mais amplo acesso dos particulares aos
procedimentos de contratação pública e assegura o funcionamento eficiente do
mercado.
49. Deste modo, considera que o regime de formação dos contratos públicos está
ligado à preservação e promoção da concorrência e é um instrumento privilegiado
para fomentar o funcionamento adequado do mercado, pelo que o poder de legislar
sobre a contratação pública se deve considerar englobado no poder de legislar
sobre o “funcionamento dos mercados regionais e da atividade económica” e sobre
a “promoção da concorrência”. Privar a região de legislar sobre a contratação
pública seria privá-la de realizar plenamente esses fins.
50. A decisão recorrida aborda esta questão, considerando que esta interpretação é
excessiva e que a competência legislativa prevista no artigo 54.º do EPARAA é a
que visa, no âmbito da atividade respeitante ao comércio, indústria e energia, a
promoção da concorrência no âmbito regional, e não a promoção da concorrência
no regime da contratação pública.
51. A 1.ª instância considerou ainda que a “promoção da concorrência”, prevista na
alínea c) do n.º 2 do artigo 54.º do EPARAA, não é amparo suficiente para nela se
estribar a competência legislativa de definição e estabelecimento de todo um
regime jurídico aplicável à contratação pública, porque, pese embora a
concorrência seja um valor basilar da contratação pública, esta engloba todo um
conjunto de outros princípios e regras, que lhe são essenciais e nucleares, não
podendo reduzir-se àquela alínea a norma habilitante do RJCPRAA.
52. A Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas invoca ainda o estabelecido
no artigo 56.º do EPARAA, conferindo competência à Assembleia Legislativa
Regional para legislar em «matérias de infra-estruturas, transportes e
comunicações» (n.º 1), abrangendo nomeadamente «o regime de empreitadas de
obras públicas» (alínea b) do n.º 2), como norma habilitante suficiente para o
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diploma legislativo regional em causa, no que às empreitadas respeita, frisando que
não existe norma paralela para as aquisições de bens e serviços.
53. A recorrente alega que a referência autónoma ao regime de empreitadas e obras
públicas, no referido artigo 56.º, n.º 2, alínea b), se explica pela relevância
histórica, económico-social e jurídica deste tipo contratual, que assume uma função
normativamente modelar do regime de outros contratos públicos, daí não se
devendo retirar um sentido excludente de uma intervenção legislativa que se
prenda com a formação e regime de outros tipos de contratos públicos.
54. O Ministério Público, no parecer emitido no âmbito do presente recurso, considera
que o regime da contratação pública, não estando reservado aos órgãos de
soberania, tem, por outro lado, uma vocação horizontal/transversal a todo o tecido
económico e deve considerar-se incluído na competência legislativa da Assembleia
Legislativa da Região Autónoma, por interpretação sistemática. Na sua opinião, as
matérias referidas na Subsecção II da Secção II do Capítulo I do Título IV do
EPARAA estão classificadas por áreas de atividade e a competência legislativa em
matéria de contratação pública em sentido lato deve extrair-se dessas diversas
normas conjugadas com as normas de habilitação previstas na Constituição. O
Ministério Público defende ainda que, por força do princípio da autonomia
regional, em caso de dúvida deve prevalecer a atribuição de competência
legislativa.
55. Carlos Blanco de Morais, na obra acima citada, e tal como também referido na
decisão recorrida, ensina que a revisão constitucional de 2004 estipula claramente
que, fora dos domínios respeitantes às alíneas b) e c) do artigo 227.º da CRP, um
ato legislativo das regiões autónomas só pode incidir sobre uma matéria
previamente definida como de âmbito regional no respetivo estatuto político-
administrativo. Considera este autor que existe uma “taxatividade da enumeração
constitucional e estatutária dos poderes legislativos das regiões”.
56. Vários constitucionalistas (como, por exemplo, Jorge Miranda, Jorge Bacelar
Gouveia e Rui Medeiros, e mesmo alguns juízes do próprio Tribunal
Constitucional que se manifestaram em votos de vencido) consideram que os
limites relativos à reserva dos órgãos de soberania e ao âmbito regional não devem
ser entendidos com a amplitude que a jurisprudência lhes tem atribuído e que o
mais importante limite a considerar é o que resulta da enunciação feita nos
estatutos político-administrativos das matérias em que as regiões podem legislar.
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Esta enunciação corresponderá à verdadeira delimitação das matérias não
reservadas aos órgãos de soberania sobre as quais o legislador expressamente
reconheceu que os parlamentos regionais podem legislar. Nesta matéria, Jorge
Bacelar Gouveia, na obra já citada, refere que deve considerar-se como adotado um
método de tipificação, fornecendo ideias concretizadas e um elevado grau de
certeza jurídica, que permite uma correspondência clara com a legitimidade
legislativa.
57. Ora, se assim é, se existe uma taxatividade e uma tipificação neste domínio,
parecem não dever fazer-se presunções de natureza sistemática, principialista ou
histórica. A competência deve resultar explícita e inequívocamente das normas
habilitantes.
58. O Tribunal Constitucional entendeu também, no Acórdão n.º 402/2008, que a lista
constante dos estatutos político-administrativos deve ser suficientemente
densificada para que possa operar como norma paramétrica de controlo da
atividade legislativa regional. Aí se refere que o papel central e decisivo, reservado,
no novo regime de repartição de competências, à enunciação de matérias pelo
estatuto, torna ilegítima qualquer cláusula que, pelo seu teor irrestrito e
indeterminado, com omissão de qualificações materiais delimitadoras, não atinja o
grau de densificação constitucionalmente exigível.
59. Ora, deve ter-se em conta que até à entrada em vigor do CCP, em 2008, em
transposição das diretivas europeias de contratação pública de 2004, o regime
jurídico dos contratos de empreitada, de fornecimento de bens e de fornecimento
de serviços era diverso e constava de diplomas autónomos. Havia também diretivas
europeias diferentes para obras, fornecimentos de bens e fornecimento de serviços.
Em 2008, o CCP definiu um regime completamente novo para os contratos
públicos em geral, distinguiu o regime da contratação pública (processo de
formação dos contratos) do regime substantivo dos contratos e incluiu uma parte
especial para contratos de empreitada de obras públicas.
60. Não faz, pois, sentido dizer que o legislador que, em 2009, reviu o estatuto
político-administrativo da Região Autónoma dos Açores, falou em empreitadas de
obras públicas, porque era a realidade mais importante, esquecendo-se de
mencionar (mas querendo fazê-lo) os outros tipos contratuais públicos, que apenas
mimetizavam o tipo principal. Nem o mercado do fornecimento de bens e serviços
era residual nem o regime era idêntico. Na realidade, era mesmo tradicionalmente
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diferenciado. Por outro lado, a importância, a nomenclatura, a densidade legislativa
e o tratamento doutrinal e jurisprudencial do regime da contratação pública haviam
crescido de tal forma que não podem considerar-se implícitos numa simples
referência a empreitadas. Pode até dizer-se que o legislador foi erróneo ao prever
um regime regional para empreitadas de obras públicas e ao não prever o mesmo
para outros tipos contratuais, mas não pode considerar-se que ao referir-se a um
quis referir-se a todos.
61. Ao invés, poderíamos ou até deveríamos outrossim considerar que a especificidade
conceptual era já tão desenvolvida que, quando o legislador se referiu a regime de
empreitadas e obras públicas no EPARAA, estava apenas a referir-se ao regime
substantivo deste tipo contratual, tal como previsto no CCP (artigos 343.º e
seguintes) e não ao regime de formação desse e doutro tipo de contratos, designado
no CCP como regime de “contratação pública” (artigos 16.º e seguintes).
62. O RJCPRAA estabeleceu um regime jurídico próprio para os contratos públicos
celebrados no âmbito da Região e a definição da disciplina aplicável à contratação
pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de
contrato administrativo. Dificilmente se pode entender que este objeto e conteúdo
corresponda ao regime jurídico das empreitadas e obras públicas. Vai muitíssimo
para além disso.
63. Vejamos agora se o regime de contratação pública se deve considerar abrangido
nos poderes legislativos conferidos à Região Autónoma para regular o
“funcionamento dos mercados regionais7 e da atividade económica” e a
“promoção da concorrência”.
64. Em primeiro lugar, reconhece-se que este tipo de contratação é relevante para esses
fins. Mas será que legislar sobre uma coisa é legislar sobre a outra?
65. Se a relevância do sector da contratação pública para a atividade económica é
absolutamente indiscutível, já não podemos acompanhar a ideia de que os
mercados a dinamizar e a concorrência a promover através do funcionamento desse
sector sejam de âmbito regional.
66. Como se referiu acima, o RJCPRAA pretendeu transpor a Diretiva 2014/24/UE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos
7
Negrito nosso.
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públicos. Esta diretiva é a mais recente de um conjunto de várias gerações de
diretivas europeias que visaram ao longo do tempo uma realização cada vez mais
abrangente do mercado único europeu.
67. Como refere, designadamente, Maria João Estorninho8, a lógica subjacente ao
regime europeu de contratação pública prende-se, em última instância, com o
objetivo de realização do mercado único e com a observância dos princípios do
Tratado (tais como a liberdade de circulação ou o princípio da concorrência) que
implicam a proibição de práticas discriminatórias em matéria de contratos públicos.
68. E, ainda segundo a mesma autora, mais do que assegurar a livre concorrência, o
movimento de liberalização da contratação pública procurou tornar efetivas as
liberdades de circulação de trabalhadores, de estabelecimento e de livre prestação
de serviços.
69. Maria João Estorninho refere o contexto em que nos inserimos neste domínio: o de
as relações contratuais públicas estarem cada vez mais internacionalizadas e o de
uma crescente globalização jurídica, que, entre outras consequências, aponta para a
desnacionalização do regime jurídico aplicável aos contratos públicos e a perda de
domínio dos próprios Estados sobre o regime dos seus contratos públicos.
70. A mesma autora aponta ainda três fases na evolução do direito europeu da
contratação pública, caracterizadas por níveis crescentes de intensidade de
regulamentação: numa primeira fase dominam as preocupações procedimentais,
numa segunda fase prevalecem as preocupações garantísticas e, num terceiro
momento, surgem influências comunitárias no regime substantivo dos contratos
públicos. Tudo na direção de uma progressiva harmonização do direito dos
contratos públicos em todos os Estados Membros. Como uma das novidades das
novas diretivas, a autora refere a preocupação de que a contratação pública seja um
instrumento privilegiado de execução de políticas estruturais e sectoriais da própria
União Europeia, nomeadamente políticas sociais e ambientais.
71. Todas estas considerações apontam para que o regime da contratação pública:
 Não é, nem pode ser nos termos das diretivas a transpor, um instrumento
privilegiado para a instituição e funcionamento de mercados regionais,
8
Cfr. designadamente, Direito Europeu dos Contratos Públicos, Almedina, 2006
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visando, antes, a defesa de um mercado único transnacional muito mais
vasto;
 Está, por isso, numa trajetória crescente de harmonização internacional,
de natureza vinculante para o Estado, que não se afigura ajustada a
abordagens de interesse e âmbito infra estadual;
 Não é um mero elemento de promoção da concorrência, já que inclui um
conjunto muitíssimo mais alargado de finalidades e conteúdos.
72. Não havendo uma referência expressa ao regime de contratação pública,
designadamente no âmbito das aquisições de bens e serviços, no elenco das
matérias da competência legislativa própria da região constantes do EPARAA, e
não podendo considerar-se, pelas considerações que antecedem, que a matéria
esteja abrangida nesse elenco de forma implícita, confirma-se o entendimento da
1.ª instância de que não se verifica este requisito previstos na Constituição para
reconhecimento de competência legislativa regional na matéria.
73. Como também afirmado em 1.ª instância, estando fora da competência legislativa
própria da Assembleia Legislativa Regional legislar sobre o regime jurídico da
contratação pública de fornecimento de serviços, o RJCPRAA é, na parte em que o
faz, organicamente inconstitucional, devendo este Tribunal recusar a sua aplicação,
nos termos dos artigos 3.º, n.º 3, 277.º, n.º 1, e 204.º da CRP. Subscreve-se, nesta
parte, tudo o que a decisão recorrida afirma a este respeito.
Da aplicabilidade ao caso dos artigos 157.º, n.º 1, e 465.º do CCP: publicação do
anúncio do concurso em Diário da República e no portal dos contratos públicos
74. Ao recusar a aplicação das normas inconstitucionais, deve o Tribunal de Contas
analisar a legalidade do concurso público de aquisição de serviços em apreço à luz
da legislação anteriormente aplicável. Sobre o efeito repristinatório, subscreve-se
igualmente o entendimento perfilhado em 1.ª instância, que aqui se reproduz,
fundado na doutrina de Gomes Canotilho e Vital Moreira.
75. Tal como se refere na decisão recorrida, o Decreto Legislativo Regional n.º
34/2008/A, de 28 de Julho, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º
15/2009/A, de 6 de Agosto, revogado pelo diploma ora considerado
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inconstitucional, e emitido em conformidade com a constituição e o estatuto
político-administrativo, impunha, por via do seu artigo 6.º, a aplicação do artigo
157.º, n.º 1, do CCP.
76. Este preceito legal estabelece a obrigatoriedade de os anúncios de abertura dos
concursos públicos serem publicados no Diário da República, o que não sucedeu
no caso.
77. O mesmo resultado se produziria caso se entendesse que o efeito repristinatório
estabelecido no artigo 282.º, n.º 1, in fine, da CRP não poderia ser aplicado aos
juízos concretos de inconstitucionalidade. A situação seria regulada pelo artigo
157.º, n.º 1, do CCP, quer por aplicação direta deste Código, quer por via do
estabelecido no artigo 228.º, n.º 2, da CRP.
78. Não se mostrou também observado o estabelecido no artigo 465.º do CCP,
aplicável pelas mesmas vias.
Das restantes alegações de recurso
79. Grande parte das alegações do recurso respeitam a matérias não tratadas na decisão
recorrida, respeitando, designadamente, ao regime do artigo 27.º do RJCPRAA, à
forma como esse regime se relaciona com a publicitação prevista no artigo 465.º do
CCP, à conjugação de ambos com a Portaria n.º 701-E/2008, de 29 de Julho, e às
dificuldades técnicas de publicitação do concurso no portal dos contratos públicos,
em virtude da não publicação do mesmo em Diário da República.
80. Compreendem-se essas alegações no contexto em que se defende a
constitucionalidade e aplicabilidade do RJCPRAA.
81. O facto de o presente acórdão concluir pela inconstitucionalidade e desaplicação
desse diploma, assim confirmando o entendimento da 1.ª instância, prejudica a
apreciação dessas alegações. Não fora assim e teriam de equacionar-se questões
idênticas às abordadas no Acórdão n.º 11/2017-4.ABR-1.ªS/PL.
Da ilegalidade verificada e das suas consequências
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Tribunal de Contas
82. Tal como se entendeu na Decisão n.º 1/2017-SRATC, a omissão de publicação do
anúncio do concurso em Diário da República configura uma ilegalidade suscetível
de alterar o resultado financeiro da adjudicação e do contrato, uma vez que essa
forma de publicidade e divulgação do concurso era obrigatória e que a publicidade
é um elemento essencial para levar o procedimento ao conhecimento dos potenciais
interessados em contratar. Note-se, aliás, que ao concurso só se apresentou um
concorrente.
83. Esta ilegalidade constitui fundamento de recusa do visto, nos termos da alínea c)
do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.
84. No que respeita à falta de publicitação do anúncio no portal dos contratos públicos,
reconhecendo-se que a mesma era também obrigatória e que poderia, se tivesse
sido feita, alargar o leque de candidatos, considera-se, no entanto, que preenche
outros fins.
85. Tal como defendemos já, nomeadamente, nos recursos n.ºs 6 e 7/2017-21.MAR-
1.ªS/PL, não há dúvida de que existe um forte elemento de publicidade associado
ao portal dos contratos públicos, mas entendemos que esse elemento está
legalmente mais associado ao princípio da transparência da atividade
administrativa do que à relação de concorrência e igualdade entre entidades
adjudicantes e potenciais concorrentes.
86. Isso é indiciado pelo facto de o artigo 465.º do CCP, inserido na parte das
Disposições Finais do CCP, e sob a epígrafe «Obrigação de comunicação»,
mandar publicitar no portal «elementos referentes à formação e à execução dos
contratos públicos», não determinando expressamente a publicitação no portal dos
concretos anúncios de abertura dos procedimentos nem reduzindo os elementos a
publicar a esses anúncios. É também confirmado pela circunstância de os artigos
465.º, 466.º e 472.º do CCP referirem o portal dos contratos públicos como um
instrumento de congregação de informação sobre contratação pública, com vista ao
seu tratamento, análise estatística, divulgação, monitorização e reporte à União
Europeia. E de, nos termos do Decreto-Lei n.º 232/2015, de 13 de Outubro, o
IMPIC (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção) ter a
atribuição de gerir o portal dos contratos públicos, com objetivos de recolha,
análise e reporte de informação (vide artigo 3.º, n.º 3).
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87. Nessa parte, poderia, eventualmente, equacionar-se o uso da faculdade prevista no
n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC, o que, no entanto, não tem utilidade no caso dado
verificar-se o vício de falta da publicação obrigatória do anúncio em Diário da
República.
III. DECISÃO
Assim, pelos fundamentos expostos, acorda-se em Plenário da 1ª Secção em
negar provimento ao recurso, mantendo a recusa de visto ao contrato.
São devidos emolumentos nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 16.º do
Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, anexo ao
Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de Maio.
Lisboa, 11 de Julho de 2017
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Abreu Lopes - Relatora)
(José Mouraz Lopes)
(Laura Tavares da Silva)
O Procurador-Geral Adjunto
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