Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 17/2005

I. Tendo em conta o disposto no art. 26º nº1 do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março só pode considerar-se circunstância imprevista factos ou ocorrências relacionadas com a execução da obra e que um agente normalmente diligente não estava em condições de prever antes do lançamento do concurso.

II. Devem considerar-se circunstâncias imprevistas factos ou ocorrências desconhecidas do dono da obra que não constem no projecto posto a concurso, devendo-se tal deficiência ao facto de ser muito difícil a sua previsão ou, sendo a mesma possível, daí resultarem custos elevadíssimos para o erário público.

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº 17 /05 – 21 Jun. -1ªS/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 8/2005
(Processo nº146 /2004 - SRM)
SUMÁRIO DO ACÓRDÃO
I. Tendo em conta o disposto no art. 26º nº1 do Decreto-Lei 59/99
de 2 de Março só pode considerar-se circunstância imprevista
factos ou ocorrências relacionadas com a execução da obra e
que um agente normalmente diligente não estava em condições
de prever antes do lançamento do concurso.
II. Devem considerar-se circunstâncias imprevistas factos ou
ocorrências desconhecidas do dono da obra que não constem
no projecto posto a concurso, devendo-se tal deficiência ao
facto de ser muito difícil a sua previsão ou, sendo a mesma
possível, daí resultarem custos elevadíssimos para o erário público.
Lisboa, 21 de Junho de 2005
O Juiz Conselheiro
Mod. TC 1999.001
(Adelino Ribeiro Gonçalves - Relator)
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Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº 17 /05 – 21 Jun. -1ªS/PL
RECURSO ORDINÁRIO Nº 8/2005
(Processo nº146/2004 - SRM)
ACÓRDÃO
I. RELATÓRIO
1. Pela Secção Regional da Madeira deste Tribunal, em 10 de Março de
2005, foi proferida a decisão nº 7/FP/2005, que recusou o visto ao
contrato de “Execução de trabalhos a mais à empreitada da Nova
Ligação Rodoviária Caniço (Cancela) – Camacha (Nogueira) – 1ª Fase
– Túneis”, outorgado, em 6 de Outubro de 2004, entre a Região
Autónoma da Madeira, através da Secretaria Regional do Equipamento
Social e Transportes, e o consórcio designado por “Zagope/Construtora
do Tâmega/Tecnorocha”, pelo preço de €6.289.276,04, acrescido de
IVA.
2. O fundamento para a recusa do visto foi a nulidade (art.44º nº3 alínea
a) da Lei 98/97 de 26 de Agosto), por se ter entendido que não
podendo parte dos trabalhos objecto do adicional ser qualificados
como “trabalhos a mais”, atento o seu valor a respectiva adjudicação
devia ter sido precedido de concurso e, não o tendo sido, verifica-se a
preterição de um elemento essencial – artºs. 133º nº1 e 185º nº1, ambos
do Código do Procedimento Administrativo.
3. Não se conformou com a decisão o Sr. Secretário Regional do
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Equipamento Social e Transportes, que dela interpôs o presente recurso,
tendo formulado, no seu requerimento, as seguintes conclusões:
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1. A conduta da IGA estava, desde a década de 80, profundamente
enterrada sob a Estrada das Fontes e sob o caminho pedonal que a
precedeu, não sendo possível detectar a sua existência, mesmo através
de deslocações ao local – que se assegura terão sido feitas, quer pelos
técnicos que elaboraram os levantamentos topográficos, quer pelos
projectistas da obra a que se reporta o contrato;
2. Os projectistas agiram, assim, com a diligência e zelo exigíveis, tendo
procurado assegurar-se da inexistência de redes já implantadas ou em
projecto que pudessem ser afectadas pela obra;
3. A conduta da IGA constitui, nestes termos, um obstáculo físico só
encontrado com a execução dos trabalhos do emboquilhamento sul do
Túnel 3, tendo sido indispensável proceder à sua deslocação e
subsequente reposição, sob pena de grande parte da obra executada,
inclusive os Túneis 2 e 3, ter de ser destruída ou abandonada;
4. Os trabalhos inerentes à referida reposição – que constituem
inequivocamente responsabilidade do dono da obra – tornaram-se
necessários por ocorrência de “circunstância imprevista” assumindo a
natureza de trabalhos a mais, nos termos estabelecidos no artigo 26º, nº1,
do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março;
5. O mesmo se diga quanto aos trabalhos decorrentes do projecto de
execução – consubstanciados no reforço do sustimento provisório e do
revestimento definitivo, com as especificações já referidas – os quais se
justificam pela heterogeneidade dos maciços em que foram construídos os
túneis;
6. Efectivamente, realizaram-se todas as sondagens possíveis, e o processo
foi patenteado com todos os elementos disponíveis, não havendo
deficiência nas peças que serviram de suporte ao procedimento nem
deficiências de planeamento;
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7. O dono da obra levou em consideração, com rigor possível, o problema da
heterogeneidade geotécnica do subsolo, mas sondagens eficazes e
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seguras só são possíveis com as frentes de obra desbloqueadas e com as
acessibilidades executadas, de modo que o equipamento de sondagens
possa aceder às zonas do traçado;
8. Assim, mesmo que tivesse sido possível efectuar um maior número de
sondagens e mesmo que se tivesse patenteado um projecto de execução,
nada garantiria que não ocorresse a necessidade de realizar trabalhos a
mais;
9. E o estudo geológico e geotécnico efectuado entre as duas fases do
projecto, e já efectuado com os trabalhos em curso, obrigou a que o
projecto de execução contemplasse o reforço do sustimento provisório e
do revestimento definitivo;
10. Portanto, estes trabalhos, decorrentes do projecto de execução, são
trabalhos a mais, que reúnem o condicionalismo previsto no artigo 26º,
nº1, do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, tornando-se necessários na
sequência de uma situação imprevista, ou seja das características
geológicas encontradas, impossíveis de prever em momento anterior;
11. Não há, assim, qualquer desconformidade com as leis em vigor que
implique nulidade.
12. Estão, pois, reunidas as condições para a procedência do recurso e
subsequente concessão de visto ao contrato em apreço, com as
recomendações que se tenham por adequadas.
Termos em que se deverá considerar procedente o presente recurso,
revogando-se a decisão recorrida, como é de Direito e de Justiça.
4. O recurso foi admitido liminarmente e cumpridas as demais
formalidades legais. Foi obtido um parecer técnico de engenharia e o
Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de
que deve ser dado inteiro provimento ao recurso.
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II. OS FACTOS
Do processo resulta apurada a seguinte factualidade com interesse
para a decisão a proferir:
1. O instrumento jurídico sujeito a fiscalização prévia é o contrato de
“Execução de trabalhos a mais à empreitada da Nova Ligação
Rodoviária Caniço (Cancela) – Camacha (Nogueira) – 1ª Fase –
Túneis”, outorgado, em 6 de Outubro de 2004, entre a Região
Autónoma da Madeira, através da Secretaria Regional do
Equipamento Social e Transportes, e o consórcio designado por
“Zagope/Construtora do Tâmega/Tecnorocha”, pelo preço de
€6.289.276,04, acrescido de IVA.
2. O contrato inicial foi precedido de concurso público e celebrado
em 27 de Abril de 2001 pelo valor de € 25.927.097,22, acrescido de
IVA, com o prazo de execução de 26 meses.
3. A empreitada, tendo em conta o modo de retribuição do
empreiteiro, foi por série de preços e com o respectivo projecto de
execução da responsabilidade do dono da obra.
4. O contrato inicial foi visado pela Secção Regional da Madeira
deste Tribunal em 18 de Setembro de 2001 (processo nº 50/2001).
5. Os trabalhos abrangidos pelo presente adicional, de acordo com o
mapa de quantidades apresentado pelo dono da obra, estão
relacionados com;
A) O Projecto de execução da construção da nova ligação
rodoviária Caniço (Cancela) – Camacha (Nogueira) – 1ª Fase –
Túneis, no valor de € 5.480.466,73;
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B) O preenchimento das sobre escavações resultantes do acidente
geológico ocorrido no Túnel 3, boca Norte, com o preço de
€29.033,17;
C) O desvio e reposição da conduta do IGA na boca Sul do Túnel 3,
no montante de € 631.805,23;
D) O tratamento e enchimento das sobre escavações no:
 Túnel 3, na boca intermédia do lado Norte, entre os km 2+ 077 e o
km 2+ 082,0, no montante de € 10,234,96;
Túnel 3, na boca Norte, entre os km 2+217,0 e o km 2+227,0, com o
preço de € 33.905,01;
Túnel 4, próximo ao PK 2+870, motivado pelo acidente geológico
ocorrido a 24.6.2001, no valor de € 17.273,88;
Túnel 4, boca Sul, entre o km 3+216 e o km 3+219, no valor de
€16.684,35;
Túnel 4, boca Sul, entre o km 3+151 e o km 3+154, com o preço de
€13.137,59;
Túnel 4, entre o km 3+216 e o km 3+228, com o montante de
€91.568,76.
6. O custo dos referenciados trabalhos ascende ao montante de
€6.324.109,68, do qual foi subtraído o valor de € 34.833,64, por conta de
trabalhos a menos, tendo a sua execução ocorrido entre Maio de 2002
e Maio de 2004.
7. No que respeita aos trabalhos referidos supra em 5. A), que
consistiram em reforço do sustimento provisório e do revestimento
definitivo, os mesmos resultaram do facto do projecto posto a concurso
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não ser exaustivo quanto a informação geotécnica, em virtude da
orografia da zona ser extremamente acidentada, com vegetação
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densa, de difícil acesso e com alguma ocupação mista, rústica e
urbana, pelo que a execução de sondagens e mesmo de
levantamentos topográficos pelo método clássico ser extremamente
difícil e nalgumas zonas mesmo impossível sem um significativo volume
de trabalhos que permitisse aceder às zonas em causa.
Quanto aos trabalhos referidos supra em 5. C), ficou demonstrado que a
equipa autora do projecto fez várias diligências, entre as quais o exame
de plantas topográficas e a recolha de informações junto da Câmara
Municipal de Santa Cruz, não tendo conseguido, apesar disso, detectar
a existência da Conduta do IGA, cuja instalação era antiga.
8. Pela decisão nº7/FP/2005, de 10 de Março, da Secção Regional da
Madeira deste Tribunal, foi recusado o visto ao contrato adicional em
apreço por se considerar que os trabalhos referidos no nº anterior não
podiam ser qualificados como “ trabalhos a mais”.
III. O DIREITO
Conforme já ficou referido o fundamento para a recusa do visto foi a
nulidade (art.44º nº3 alínea a) da Lei 98/97 de 26 de Agosto) por se ter
entendido que não podendo parte dos trabalhos objecto do adicional
ser qualificados como “trabalhos a mais”, atento o seu valor a
respectiva adjudicação deveria ter sido precedida de concurso e, não
o tendo sido, verifica-se a preterição de um elemento essencial – artºs
133º nº1 e 185º nº1, ambos do Código do Procedimento Administrativo.
E, segundo a decisão recorrida, os trabalhos em causa não podem ser
qualificados como trabalhos a mais por não se terem “tornado
necessários na sequência de uma circunstância imprevista”, tal como é
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exigido pelo art. 26º nº1 do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março.
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Sobre esta problemática dos “trabalhos a mais” e a existência ou não
da “circunstância imprevista”, tem sido jurisprudência pacífica deste
Tribunal que o dono da obra tem obrigação de ser diligente (cfr. art.10º
do mesmo diploma legal) e por isso, antes do lançamento das
empreitadas, deve verificar se tudo quanto é necessário à sua
realização está ou não previsto. E se quer introduzir melhorias no
projecto deve fazê-lo antes do lançamento do concurso. É que só a
título excepcional (cfr. art.136º, também do mesmo diploma) a lei
permite o recurso ao ajuste directo. Pelo que este não pode estar
dependente da vontade do dono da obra. O concurso, na medida em
que visa a realização de princípios fundamentais de direito e da
contratação pública, como os da concorrência, da igualdade e da
transparência (cfr. artºs 7º e seguintes do Decreto-Lei 197/99 de 8 de
Junho), tem prevalência sobre o ajuste directo e só pode ser afastado
nos casos previstos na lei.
Do exposto resulta que circunstância imprevista tem de ser algo
inopinado que surge no decurso da obra, algo que não era possível
prever ou que seria de difícil previsão antes do lançamento do
concurso.
Tendo isto presente e regressando ao caso “sub judice” importa
determinar se os trabalhos em causa se tornaram ou não necessários na
sequência de uma circunstância imprevista.
E desde já adiantamos que, contrariamente ao decidido na decisão
recorrida, entendemos que sim.
A esta conclusão chegou também o Sr. perito de engenharia no seu
parecer técnico e bem assim o Ex.mo Procurador – Geral Adjunto no
seu douto parecer.
E as razões são as seguintes:
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Quanto aos trabalhos no túnel que consistiram em reforço do
sustimento provisório e do revestimento definitivo, os mesmos resultaram
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do facto do projecto posto a concurso não ser exaustivo quanto à
informação geotécnica.
Porém, como é explicado pelo dono da obra e ora recorrente, o
projecto dificilmente podia tentar ser exaustivo pelas seguintes razões:
Por um lado dado que os estudos geológicos e geotécnicos vieram
revelar não só uma grande heterogeneidade dos maciços onde se
implementaram os túneis, como ainda predominância de formação de
brechas e tufos;
Por outro lado a orografia da zona ser extremamente acidentada, com
vegetação densa, de difícil acesso e com alguma ocupação mista,
rústica e urbana, pelo que a execução de sondagens e mesmo de
levantamentos topográficos pelo método clássico ser extremamente
difícil e nalgumas zonas mesmo impossível sem um significativo volume
de trabalhos que permitisse aceder às zonas em causa.
Do exposto se conclui que os trabalhos resultaram de circunstâncias que
não eram conhecidas do dono da obra e que só muito dificilmente e
com enormes custos poderiam ser conhecidas antes do lançamento do
concurso. E, assim sendo, verifica-se o requisito da existência da
“circunstância imprevista” exigida pela lei – art. 26º nº1 do citado
Decreto-Lei 59/99.
 O mesmo se passa e porventura de forma mais clara com os trabalhos
de desvio e reposição da conduta do IGA. Ficou demonstrado que a
conduta é antiga e que a equipa autora do projecto fez várias
diligências, entre as quais exame de plantas topográficas e a recolha
de informações junto da Câmara Municipal de Santa Cruz, não tendo
conseguido, apesar disso, detectar a sua existência.
E assim sendo, estamos perante uma situação que não era conhecida
do dono da obra e que o mesmo não tinha obrigação de conhecer.
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Pelo que também aqui se verifica a ocorrência da “circunstância
imprevista” tal como definida pela lei.
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De todo o exposto resultando que os trabalhos em causa podem ser
qualificados como “ trabalhos a mais” tal como a lei os define, pelo que
não existe fundamento para recusar o visto ao contrato.
IV. DECISÃO:
Pelos fundamentos expostos, acorda-se em conceder provimento ao
recurso, revogando-se a decisão recorrida e, consequentemente, visa-se
o contrato em apreço.
São devidos emolumentos pelo visto – art. 5º nº1 alínea b) do Regime
anexo ao Decreto-Lei 66/96 de 31 de Maio.
Diligências necessárias
Lisboa, 21 de Junho de 2005
Os Juízes Conselheiros
Relator – Ribeiro Gonçalves
Pinto Almeida
Lídio de Magalhães
Helena Lopes
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O Procurador-Geral Adjunto
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