Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 168/2009

1. As parcerias público-privadas promovidas por empresas públicas sob a forma societária devem observar, com as devidas adaptações as exigências materiais e os princípios constantes do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas (RJPPP), designadamente os resultantes dos artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 14º-C e 14º-F, sendo o respectivo acompanhamento e controlo exercidos através da função accionista do Estado.

2. É, ainda, aplicável, face à data em que foi desencadeado o procedimento e à natureza da entidade adjudicante e do contrato, o Decreto-Lei n.º 59/99, de 9 de Março, e o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, com as necessárias adaptações resultantes do facto de se estar perante a constituição de uma parceria público-privada.

3. A ausência do estudo que a lei exige, demonstrando que a modalidade de parceria público-privada é mais adequada que as soluções alternativas para atingir os mesmos fins, designadamente as tradicionais para a realização de obras públicas (estudo de comparador público), viola o disposto na al. c) do n.º 1 do art.º 6.º do RJPPP.

4. A degradação das condições oferecidas ao concedente na fase final de negociações, contrariando as regras que a própria concedente estabeleceu no programa de concurso, viola o disposto no n.º 28 do programa de concurso, dos n.ºs 1 e 2 do art.º 100.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e do n.º 1 dos arts. 7.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

5. A fixação de um valor ilegal e desproporcionado para a aquisição das peças concursais, viola o disposto no n.º 4 do art.º 62.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que estabelece que o preço da disponibilização das peças concursais deve corresponder apenas ao custo das cópias autenticadas dos correspondentes documentos.

6. Ao contrário da violação referida no ponto 5, cuja possibilidade de restrição da concorrência e, consequente, possibilidade de alteração do resultado financeiro do contrato, atento o montante envolvido, é muito ténue, as violações de lei mencionadas nos pontos 3 e 4 provocaram, com forte probabilidade, a alteração efectiva do resultado financeiro do procedimento, o que constitui fundamento de recusa de visto, nos termos do disposto na al. c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Transitou em julgado em 20/09/10
ACÓRDÃO N.º 168/2009 - 23.Nov.2009 - 1ªS/SS
(Processo n.º 1352/09)
DESCRITORES: Autenticação de Documentos / Contratação Pública / Contrato de
Subconcessão / Estudo de Comparador Público / Parceria Público-
Privada / Preços / Recusa de Visto / Regime Jurídico
SUMÁRIO:
1. As parcerias público-privadas promovidas por empresas públicas sob a
forma societária devem observar, com as devidas adaptações as exigências
materiais e os princípios constantes do Regime Jurídico das Parcerias
Público-Privadas (RJPPP), designadamente os resultantes dos artigos 4º, 5º,
6º, 7º, 14º-C e 14º-F, sendo o respectivo acompanhamento e controlo
exercidos através da função accionista do Estado.
2. É, ainda, aplicável, face à data em que foi desencadeado o procedimento e
à natureza da entidade adjudicante e do contrato, o Decreto-Lei n.º 59/99,
de 9 de Março, e o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, com as
necessárias adaptações resultantes do facto de se estar perante a
constituição de uma parceria público-privada.
3. A ausência do estudo que a lei exige, demonstrando que a modalidade de
Mod. TC 1999.001
parceria público-privada é mais adequada que as soluções alternativas para
atingir os mesmos fins, designadamente as tradicionais para a realização de

Tribunal de Contas
obras públicas (estudo de comparador público), viola o disposto na al. c) do
n.º 1 do art.º 6.º do RJPPP.
4. A degradação das condições oferecidas ao concedente na fase final de
negociações, contrariando as regras que a própria concedente estabeleceu
no programa de concurso, viola o disposto no n.º 28 do programa de
concurso, dos n.ºs 1 e 2 do art.º 100.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de
Março, e do n.º 1 dos arts. 7.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de
Junho.
5. A fixação de um valor ilegal e desproporcionado para a aquisição das peças
concursais, viola o disposto no n.º 4 do art.º 62.º do Decreto-Lei n.º 59/99,
de 2 de Março, que estabelece que o preço da disponibilização das peças
concursais deve corresponder apenas ao custo das cópias autenticadas dos
correspondentes documentos.
6. Ao contrário da violação referida no ponto 5, cuja possibilidade de restrição
da concorrência e, consequente, possibilidade de alteração do resultado
financeiro do contrato, atento o montante envolvido, é muito ténue, as
violações de lei mencionadas nos pontos 3 e 4 provocaram, com forte
probabilidade, a alteração efectiva do resultado financeiro do
procedimento, o que constitui fundamento de recusa de visto, nos termos
do disposto na al. c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de
Agosto.
Mod. TC 1999.001
Conselheiro Relator: João Figueiredo
–2–

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº 168 /09 – 23.Nov.09-1ª S/SS
Processo nº 1352/09
I – OS FACTOS
1. A “Estradas de Portugal, S.A.” (doravante designada por EP ou por
concedente) remeteu a este Tribunal, no âmbito das suas competências em
sede de fiscalização prévia, o contrato de subconcessão relativo à
concepção, projecto, demais trabalhos de requalificação, financiamento,
exploração e conservação, sem cobrança de portagens aos utentes1,
genericamente designada por Subconcessão do Algarve Litoral, que foi
celebrado em 20 de Abril de 2009 entre aquela entidade e a ROTA DO
ALGARVE LITORAL, S.A. (doravante designada por
2
subconcessionária) .
2. Para além do referido no número anterior, são dados ainda como assentes e
relevantes para a decisão os seguintes factos:
a) A Resolução do Conselho de Ministros n.º 89/07, de 11 de Julho,
instituiu um novo modelo de gestão e financiamento do sector
rodoviário, o qual previu a celebração de um contrato de concessão com
a EP3, tendo por objecto as responsabilidades de concepção, projecto,
1
Vide nºs 1 e 2 do Programa de Concurso e cláusula 6ª do contrato.
2
Nos termos da cláusula 2 do contrato de subconcessão, deste fazem parte integrante, constando como
Mod. TC 1999.001
anexos, outros contratos e instrumentos contratuais (23 anexos, no total).
3
Nessa sequência, a EP foi, através do Decreto-Lei n.º 374/07, de 7 de Novembro, transformada em
sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e viu, pelo mesmo diploma, aprovados os seus
estatutos. Através do Decreto-lei n.º 380/07, de 13 de Novembro (com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº
110/2009, de 18 de Maio), foram aprovadas as Bases da concessão atribuída à EP, sendo a minuta do
–3–

Tribunal de Contas
construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da
rede rodoviária nacional, privilegiando-se, para o efeito, a associação de
investimento privado, em regime de parcerias público privadas4, a
definição do preço global do serviço representado pelo uso e
disponibilidade da mesma rede e assente na contribuição de serviço
rodoviário como receita própria da EP5, para além das portagens,
quando seja o caso;
b) A EP é, assim, a concessionária da rede rodoviária nacional, cabendo-
lhe, nesse âmbito, o financiamento, a conservação, exploração,
requalificação e alargamento da mesma, bem como, a concepção,
projecto, construção, financiamento, conservação, exploração,
requalificação e alargamento da rede rodoviária futura, pelo prazo de 75
anos6;
c) Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 56/2008, de 12 de
Março (publicada em 26.03.08), o Governo, na qualidade de
concedente, determinou que a EP, SA lançasse, no mês de Março de
2008, concurso público internacional para a subconcessão do Algarve
Litoral, em regime de parceria público privada;
d) Ainda em 2008, foi elaborado pela DELOITTE um Estudo de
Viabilidade Económica e Financeira, por solicitação da EP, em que se
conclui:
―A análise de viabilidade efectuada prevê, num Cenário Base, a
existência de remuneração por disponibilidade à subconcessionária
contrato de concessão, outorgado entre o Estado e a EP, aprovada pela RCM n.º 174-A/07, de 23 de
Novembro.
4
Vide ainda a Base 32 do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a EP.
5
Mod. TC 1999.001
A Lei n.º 55/07, de 31 de Agosto veio regular o financiamento da rede rodoviária, a cargo da EP, criando a
contribuição do serviço rodoviário como fonte de financiamento da mesma, incidindo sobre a gasolina e
gasóleo rodoviários sujeitos ao imposto sobre os impostos petrolíferos e energéticos, devida pelos sujeitos
passivos do imposto sobre aqueles produtos.
6
Clausulas 6ª e 14ª da minuta do contrato de concessão.
–4–

Tribunal de Contas
de modo a permitir que esta aufira uma rentabilidade considerada
adequada.
Caso as projecções de tráfego consideradas na presente análise se
revelem aquém do tráfego verificado na Subconcessão, tal
significará um aumento da remuneração da subconcessionária por
via do aumento da remuneração devida por serviço, sem ajuste na
remuneração por disponibilidade, revelando assim a exposição da
EP ao risco de tráfego.‖
e) No próprio dia em que foi publicada a Resolução do Conselho de
Ministros n.º 56/2008 (26.03.08), foi publicado no DR 2ª Série, n.º 60 o
aviso a publicitar o concurso público internacional que precedeu a
celebração do contrato ora em análise e, dois dias após a sua aprovação
em Conselho de Ministros (12.03.2008), foi o mesmo enviado, pela EP,
para publicação no JOUE (14.03.2008);
f) A publicação no JOUE ocorreu em 19.03.08, no Diário de Notícias, de
16.03.08, no Jornal do Algarve e no jornal Algarvismos, ambos de
20.03.20087;
g) O procedimento tem subjacente um Programa de Concurso (doravante
designado por PC) e um Caderno de Encargos (doravante designado por
CE), sendo que o primeiro regulamenta toda a fase procedimental pré-
contratual e o segundo contém o conjunto de princípios e regras
jurídicas e técnicas a incluir no contrato de subconcessão;
h) Nos termos do Programa de Concurso, visa-se a subconcessão
designada por Algarve Litoral, cujo objecto consiste na concepção,
projecto, demais trabalhos de requalificação, financiamento, exploração
Mod. TC 1999.001
7
Vide fls. 4 a 9 dos autos.
–5–

Tribunal de Contas
e conservação, sem cobrança de portagens aos utentes, do itinerário em
serviço constituído pelos seguintes lanços:
i. EN125 – Vila do Bispo/Lagos, com uma extensão aproximada
de 22 quilómetros;
ii. ER 125 – Lagos/Nó do IC4, com uma extensão aproximada de
75 quilómetros;
iii. IC4 – Nó da A22/Faro, com uma extensão aproximada de 6
quilómetros;
iv. EN125 – Faro/Olhão, com uma extensão aproximada de 15
quilómetros;
v. ER125 – Olhão/Acesso à A22 (Pinheira), com uma extensão
aproximada de 37 quilómetros, incluindo a requalificação do
troço a municipalizar até ao limite do concelho de Vila Real de
Santo António;
compreendendo a concepção, projecto, construção de raiz,
financiamento, exploração e conservação por um período de 30 (trinta)
anos a contar da assinatura do Contrato de Subconcessão, sem cobrança
de portagem aos utentes, das seguintes variantes, a integrar no referido
itinerário:
vi. EN125 – Variante a Lagos, com a extensão aproximada de 1,5
quilómetros;
vii. ER125 – Variante de S. Lourenço/Troto, com a extensão
aproximada de 2,5 quilómetros;
viii. EN125 – Variante a Faro (2ª Fase), com uma extensão aproximada
de 2,5 quilómetros;
ix. EN125 – Variante de Olhão, com a extensão aproximada de 5,5
quilómetros.
É também objecto da Subconcessão a concepção, projecto, construção
Mod. TC 1999.001
de raiz, financiamento, exploração e conservação, sem cobrança de
portagem aos utentes, dos seguintes lanços:
–6–

Tribunal de Contas
x. Variante à EN2 – S. Brás de Alportel/Faro, com a extensão
aproximada de 14 quilómetros;
xi. EN 395 – Guia (ER125) / Albufeira, com a extensão aproximada
de 3,5 quilómetros.
É igualmente objecto da Subconcessão a concepção, projecto, demais
trabalhos de requalificação, financiamento, exploração e conservação,
sem cobrança de portagem aos utentes, dos seguintes lanços de estrada
em serviço:
xii. IC1 – Messines (ER124 / Guia (IC4), com uma extensão
aproximada de 14,5 quilómetros;
xiii. EN124 – Porto de Lagos / ER125, com a extensão aproximada de
5,5 quilómetros;
xiv. ER124 – Porto de Lagos / Silves, com a extensão aproximada de
10 quilómetros;
xv. EN124-1 – Silves/ ER125, com a extensão aproximada de 6,5
quilómetros;
xvi. EN125-10 – Faro (IC4) / Aeroporto de Faro, com a extensão
aproximada de 3 quilómetros;
xvii. EN266 – Monchique / Porto de Lagos, com a extensão
aproximada de 16 quilómetros;
xviii. EN268 – Vila do Bispo / Sagres, com a extensão aproximada de 8
quilómetros;
xix. ER270 – ER 125 / Nó da A22 (Boliqueime), com a extensão de
2,5 quilómetros;
xx. EN270 – Nó de Tavira (A22) / ER125, com uma extensão
aproximada de 3,5 quilómetros;
xxi. EN395 – Guia (IC4) / Guia (ER125), com a extensão aproximada
de 1 quilómetro;
xxii. EN396 – Loulé / Nó da A22 (Loulé 1), com a extensão
aproximada de 1,5 quilómetros;
Mod. TC 1999.001
xxiii. ER396 – Nó da A22 (Loulé 1) / Quarteira, com a extensão
aproximada de 9,5 quilómetros;
–7–

Tribunal de Contas
xxiv. EN398 – Olhão (EN125) / Nó da A22 (Olhão), com a extensão
aproximada de 7,5 quilómetros.
É ainda objecto da Subconcessão a concepção, projecto, demais trabalhos
de requalificação, financiamento e entrega à Concedente, para
transferência para o domínio municipal, dos seguintes lanços de estrada
em serviço, designados por:
xv. EN125 – Acesso à Praia da Luz e a Rotunda do Centro de Saúde
de Lagos, com a extensão aproximada de 1,5 quilómetros;
xvi. EN125 – Portimão / Lagoa, com a extensão de 4,9 Km;
xvii. ER125 – Nó de S. Lourenço / Nó de S. João da Venda, com a
extensão aproximada de 3,5 quilómetros;
xviii. EN125 – Acesso à A22 (Pinheira) / Limite do concelho de V. Real
de St.º António, com a extensão aproximada de 1,5 quilómetros;
xix. EN268 – Sagres / Limite zona urbana de Sagres, com a extensão
aproximada de 1,5 quilómetros;
i) O ponto 3.4. do PC referia: ―A concedente comunicará aos dois
concorrentes escolhidos para a fase de negociações, logo que se
encontre/m disponível/is a/s Declaração/ões de Impacte Ambiental a
que se refere o parágrafo anterior, ou comunicar-lhes-á, na sessão de
negociações ali referida, a sua inexistência e, consequentemente, a
redução do objecto da subconcessão colocado a concurso‖;
j) O troço “EN395 – Guia (ER 125) / Albufeira‖ (referido na subalínea xi
da alínea h) acima), foi submetido a Avaliação de Impacto Ambiental
em Fevereiro de 2008, mas só obteve emissão de DIA, favorável mas
condicionada em 29.09.2008, já após abertura procedimento;
k) O lanço EN125 – Portimão / Lagoa, com a extensão de 4,9 Km, foi
retirado do objecto da concessão;
Mod. TC 1999.001
l) Instada a EP a pronunciar-se sobre o facto referido na alínea anterior,
veio a mesma informar o seguinte:
–8–

Tribunal de Contas
“O lanço EN 125 – Portimão/Lagoa em causa pertence ao domínio
municipal e foi, por lapso, integrado no anúncio do lançamento do
concurso da Subconcessão.
Assim, em sede de esclarecimentos, prestados a todos os
concorrentes, o objecto do concurso foi devidamente rectificado,
razão pela qual o lanço em causa não constou já do contrato‖8;
m) O prazo da subconcessão é de trinta anos (a contar da data da
assinatura do contrato), expirando automaticamente às 24 horas do dia
em que ocorrer o trigésimo aniversário dessa assinatura9;
n) Todos os bens e direitos que integram a subconcessão revertem
automaticamente, e sem qualquer indemnização, para a concedente, no
termo da mesma10;
o) A subconcessão é feita sem cobrança de portagens aos utentes, pelo
que a subconcessionária obtém remuneração11, calculada segundo as
fórmulas previstas, em função da disponibilidade das vias
efectivamente verificada e em função do serviço prestado
efectivamente (relacionado com os volumes de tráfego verificado) e
deduzida dos montantes relativos a falhas de desempenho e de
disponibilidade, externalidades ambientais e sinistralidade;
p) O PC prevê um procedimento pré-contratual e adjudicação repartido
em duas fases, sendo que, numa primeira, as propostas apresentadas
serão apreciadas, em função dos factores de apreciação de propostas
escolhidos12 e, numa segunda, de negociações, com os dois
concorrentes cujas propostas foram as mais pontuadas na primeira
fase;
8
Vide fls. 526 dos autos.
Mod. TC 1999.001
9
Vide cláusula 13ª do contrato.
10
Vide cláusula 10.12ª do contrato.
11
Vide cláusula 71ª do contrato.
12
Vide ponto 27 do PC.
–9–

Tribunal de Contas
q) Em ambas aquelas fases do procedimento, a Comissão de Avaliação
das Propostas (doravante designada por CAP)13 elabora um relatório,
fundamentado, no qual estabelecerá um projecto de classificação dos
concorrentes, procedendo, na primeira fase, à qualificação e à
indicação dos dois concorrentes cujas propostas obtiveram melhor
classificação, para passarem à fase das negociações, e indicando o
concorrente vencedor, naquela segunda fase, na sequência da
apresentação da BAFO14;
r) Nos termos do PC15, na segunda fase, a CAP negoceia com os
concorrentes seleccionados aspectos das propostas, culminando esta
fase com a apresentação das BAFO por cada um dos concorrentes, as
quais são de novo apreciadas pela comissão de análise que elabora
novo relatório (a submeter a audiência prévia), terminando pela
elaboração de relatório final, com proposta de adjudicação ao
concorrente melhor classificado;
s) Dispõe o ponto 28 do PC:
―28.1. A fase das negociações visa atingir uma melhoria das
propostas seleccionadas e tem como resultado final a minuta do
contrato de subconcessão e os respectivos anexos.
28.2. O resultado das negociações não pode resultar em condições
menos vantajosas para o Concedente do que as inicialmente
propostas. Entende-se que uma proposta tem condições menos
vantajosas para o Concedente se obtiver, no termo da fase de
negociações, uma pontuação que, no subcritério A i) ou na nota
global, seja inferior àquela que obteve para efeitos de selecção para
essa fase.‖
Mod. TC 1999.001
13
Vide ponto 5 do PC.
14
“Best and final offer”. Vide ainda pontos 27 e 30 do PC.
15
Vide ainda pontos 28 a 30 do PC.
– 10 –

Tribunal de Contas
t) Os concorrentes deveriam apresentar uma proposta base e poderiam
apresentar uma proposta base variante financeira16;
u) O critério de adjudicação é composto pelos factores e subfactores
seguintes17:
A - Critérios de Natureza Financeira 50%
Ai) Valor Actualizado do Esforço Financeiro
Líquido da Concedente, com referência a 1 85%
de Janeiro de 2009
Aii) Equilíbrio Económico-Financeiro 6%
Aiii) Robustez da Proposta Face aos riscos
6%
do Projecto
Aiv) Termos e Condições dos
3%
Financiamentos
B - Critérios de Natureza Técnica 40%
Bi) Qualidade Técnica das Propostas 60%
Bii) Níveis de Qualidade do Serviço e
Segurança no que respeita ao Sistema de 20%
Exploração e Manutenção
Biii) Níveis de Qualidade do Serviço e
Segurança quanto ao sistema de Assistência
10%
aos utentes e gestão de incidentes incluindo
sistema de controlo e gestão de tráfego
Biv) Garantia de Cumprimento das Datas
para Entrada em Serviço do empreendimento 10%
devidamente requalificado
C - Critérios de Natureza Jurídica 10%
Mod. TC 1999.001
Ci) Análise da Estrutura Contratual 15%
16
Vide ponto 13.1 do PC.
17
Vide ponto 25.1 do PC.
– 11 –

Tribunal de Contas
Cii) Transferência do Risco 15%
Ciii) Análise do nível de Risco incorrido pela
Concedente na Execução do Contrato de 70%
Subconcessão
v) No critério Ai (valor actualizado do esforço financeiro líquido do
Estado, também designado por VAL), nos termos do ponto i. da alínea
a) do nº 25.1 do PC, por “esforço financeiro líquido do concedente”
entendeu-se “o valor dos pagamentos associados à componente de
remuneração anual por disponibilidade deduzido de pagamentos que a
subconcessionária efectue ao concedente”. O VAL, nos termos do
mesmo número, é calculado com referência a 1 de Janeiro de 2009;
w) A CAP aprovou a metodologia adoptada para avaliação das propostas,
no dia 5 de Maio de 2008, divulgada no termo do prazo para a
prestação de esclarecimentos18;
x) Ao presente procedimento foram oponentes 4 concorrentes19,
conforme quadro seguinte:
CONCORRENTES/PARTICIPAÇÃO
Soares da Costa Concessões, SGPS, SA
Sociedade de Construções Soares da Costa, SA
FCC Construction, SA
Ramalho Rosa – Cobetar, Soc de Construções, SA
N.º1 - Auto-Estradas XXI Global Via Infraestruturas, SA
Operália Infraestruturas, SA
Matinsa Mantenimiento Infraestruturas, SA
Iridium Concessiones de Infraestruturas, SA
N.º2 – GR – Grupo
Desarollo de Concessiones Viárias U no SL
Rodoviário Algarve
Dragados, SA
Litoral Agrupamento
Edifer, Construções Pires Coelho e Fernandes, SA
Via Nordeste20
Edifer – Investimentos – SGPS, SA
Mod. TC 1999.001
18
Vide ponto 25.2 do PC.
19
O termo do prazo para apresentação das propostas ocorreu em 25.06.2009 e o acto público da sua abertura
teve lugar no dia seguinte.
20
A subconcessionária.
– 12 –

Tribunal de Contas
Tecnovia - Sociedade de Empreitadas, SA
Tecnovia Madeira – Soc de Empreitadas, SA
Conduril - Construtora Duriense
Conduril – Gestão de Concessões e Infraestruturas, SA
Mota-Engil – Engenharia e Construções, SA
Mota-Engil – Concessões de Transportes, SGPS, SA
Banco Espírito Santo, SA Sociedade Aberta
Esconcessões, SGPS, SA
Opway – Engenharia, SA
N.º3 - AENOR – Algarve
Monteadriano – Engenharia e Construção, SA
Litoral Sociedade de Construções H Hagen, SA
Alberto Martins de Mesquita & Filhos, SA
Empresa de Construções Amândio de Carvalho, SA
Rosas, Construções, SA
Cintra Concessiones
N.º4 – Cintra Eusébiospar, SGPS, SA
Gabriel Couta
AS – Aurélio Martins Sobreiro & Filhos, SA
Grupo Casais
Ferrovial Agroman
y) No âmbito do presente procedimento, ao contrário do que estava
estabelecido no PC, passaram à fase de negociações (segunda fase), as
quatro melhores propostas, sendo cada uma delas, de cada um dos
agrupamentos concorrentes. Assim, todos os concorrentes viram uma
das suas propostas passar à segunda fase;
z) Instada a EP a pronunciar-se sobre o facto referido na alínea anterior,
veio justificar este procedimento nos seguintes termos: ―[a]
necessidade de fazer passar à fase das negociações as melhores
propostas de todos os concorrentes resultou, exclusivamente, da
indispensabilidade de manter as condições de concorrência, uma vez
que havia sido alterada a fórmula de avaliação do critério A i)‖21;
Mod. TC 1999.001 21
Vide fls. 416 ss. dos autos. Analisada a fórmula original, a fórmula definitiva, a justificação apresentada
pela EP e as alegações formuladas pelos concorrentes – constantes de fls. 532 a 545 dos autos - concluiu-se
– 13 –

Tribunal de Contas
aa) Todos os concorrentes passaram pois à fase das negociações. Os
concorrentes nºs 2 e 3 com a proposta base e os concorrentes nºs 1
e 4, com as propostas base variante financeira;
bb) As pontuações obtidas, em cada uma das duas fases, em cada
factor/subfactor de análise das propostas, pelos concorrentes foram
as seguintes:
Concorrente Concorrente Concorrente Concorrente
1 2 3 4
1ª
1ª Fase BAFO Fase BAFO 1ª Fase BAFO 1ª Fase BAFO
A - Critérios de Natureza
Financeira
A1 Valor Actualizado do
Esforço Financeiro
Líquido da EP 12,7 9,3 16,0 10,2 14,5 3,8 9,7 9,4
A2 Equilíbrio Económico
- Financeiro
15,0 17,0 12,0 16,0 18,0 13,0 19,0 13,0
A3 Robustez da Proposta
Face aos riscos do
Projecto 4,0 14,0 6,0 13,0 3,0 15,0 7,0 8,0
A4 Meios e Condições
dos Financiamentos
16,0 8,0 13,0 11,5 11,0 9,0 14,0 12,0
B - Critérios de Natureza
Técnica
B1 Qualidade Técnica da
Proposta
11,7 12,3 11,5 12,8 12,9 13,6 11,6 14,5
B2 Níveis de Qualid. do
Serviço e Seg.- Sist.
Exploração e
Manutenção 13,5 13,8 12,2 13,9 14,2 14,2 12,6 13,7
Mod. TC 1999.001
que a alteração introduzida e a decisão de fazer passar à fase final de negociações as melhores propostas de
todos os concorrentes assegurou um mais rigoroso cumprimento do que se dispunha no PC em matéria de
avaliação do VAL do esforço financeiro líquido da concedente, respeitando os princípios da igualdade e da
concorrência, sem afrontamento do princípio da estabilidade, e a preservação dos interesses financeiros
públicos.
– 14 –

Tribunal de Contas
B3 Níveis de Qualidade
do Serviço e Seg.-Sist. de
Assist. aos utentes- gestão
de incidentes e sist. de
controlo e gestão de
tráfego 11,0 9,5 12,5 13,0 13,5 14,0 11,0 13,5
B4 Garantia de
Cumprimento das Datas
de Entrada em Serviço 14,0 14,0 14,0 14,0 15,0 15,0 8,0 14,0
C - Critérios de Natureza
Jurídica
C)i Análise da Estrutura
Contratual
14,0 14,0 13,0 13,0 12,0 14,0 13,0 14,0
C)ii Transferência do
Risco
16,0 16,0 14,0 14,0 14,0 14,0 14,0 14,0
C)iii Análise do nível de
Risco incorrido pelo
Concedente na Execução
do Contrato de
Subconcessão 10,0 15,0 10,0 12,0 10,0 12,0 10,0 12,0
Classificação Final
12,24 11,5 13,43 11,9 13,41 9,4 10,75 11,7
cc) Assim, na globalidade, naquela primeira fase, as propostas
apresentadas pelos concorrentes obtiveram 13,43 pontos (GR),
13,41 pontos (AENOR), 12,24 pontos (AEXXI) e 10,75 pontos
(CINTRA);
dd) Na segunda fase, as pontuações globais foram de 11,9 pontos
(GR), 11,7 pontos (CINTRA), 11,7 pontos (AEXXI) e 9,4 pontos
(AENOR);
ee) No subfactor de apreciação das propostas Ai (VAL do esforço
Mod. TC 1999.001
financeiro líquido da concedente), a pontuação obtida pelas
propostas dos concorrentes foi, na primeira fase, de 16 (GR), 14,5
(AENOR), 12,7 (AEXXI) e 9,7 pontos (CINTRA);
– 15 –

Tribunal de Contas
ff) Na segunda fase, no mesmo subfactor, as propostas obtiveram 10,2
pontos (GR), 9,4 pontos (CINTRA), 9,3 pontos (AEXXI) e 3,8
pontos (AENOR);
gg) Assim, na fase das negociações, todos os concorrentes, obtiveram
pontuações inferiores àquelas que obtiveram na primeira fase, quer
no subfactor Ai (VAL do esforço financeiro líquido do
concedente), quer na pontuação global, à excepção do concorrente
n.º 4 na sua pontuação final;
hh) Verifica-se que a BAFO apresentada pela subconcessionária
reflectiu um acréscimo no custo de construção, no valor de 31,576
milhões de euros;
ii) As propostas dos concorrentes, na primeira e na segunda fase
apresentam os valores constantes nos quadros seguintes:
1ª Fase
Conc1 Conc 2 Conc 3 Conc 4
Proposta Variante Proposta Proposta Variante Proposta Variante
em milhares de € Base Financeira Base Base Financeira Base Financeira
VAL – Pagamentos por disponibilidade 2 518,9 - - - 25 852,5 - -
VAL – Pagamentos à EP (90 000,0) (90 000,0) (168 830,5) (137 741,8) (159 159,6) - (16 804,0)
VAL – Esforço financeiro líquido da EP (87 481,1) (90 000,0) (168 830,5) (137 741,8) (133 307,0) - (16 804,0)
VAL – Pagamentos por serviço 573 082,8 573 082,8 435 812,8 438 336,8 438 336,8 439 074,3 439 074,3
Custos construção @ 1/Jan/08 228 457,0 228 457,0 149 930,8 204 395,5 204 395,5 194 105,9 194 105,9
TIR Accionista 12,59% 11,49% 7,00% 8,19% 8,02% 9,85% 8,94%
Mod. TC 1999.001
– 16 –

Tribunal de Contas
2ª Fase
Conc1 Conc 2 Conc 3 Conc 4
Proposta Proposta Proposta Proposta
em milhares de € BAFO BAFO BAFO BAFO
VAL – Pagamentos por disponibilidade 76 403,3 16 195,3 269 140,2 -
VAL – Pagamentos à EP (84 855,3) (44 621,1) (146 131,0) (10 131,3)
VAL – Esforço financeiro líquido da EP (8 452,1) (28 425,8) 123 009,2 (10 131,3)
VAL – Pagamentos por serviço 555 452,1 390 199,0 304 145,8 423 084,3
Custos construção @ 1/Jan/08 172 671,8 181 506,9 228 355,0 199 959,5
TIR Accionista 12,10% 7,90% 10,00% 8,97%
Subconcessionária
Subconcessionária
jj) Assim, na primeira fase, no que respeita ao VAL22 do esforço
financeiro líquido da concedente, os quatro concorrentes
seleccionados para as negociações apresentaram uma proposta nos
seguintes valores23:
Milhares €
VAL 1ª Fase
Conc. 1 - AEXXI Conc. 2 - GR Conc. 3 AENOR Conc. 4 CINTRA
(90 000,0) (168 830,5) (137 741,8) (16 804,0)
Mod. TC 1999.001
22
Vide acima a alínea v).
23
Sendo todos os valores negativos, tal significa que em todos a EP teria benefícios líquidos.
– 17 –

Tribunal de Contas
kk) Na fase das negociações, os mesmos concorrentes apresentaram
um VAL, como se segue24:
Milhares €
VAL 2ª Fase
Conc. 1 - AEXXI Conc. 2 - GR Conc. 3 - AENOR Conc. 4 - CINTRA
(8 452,1) (28 425,8) 123 009,2 (10 131,3)
ll) Questionada a EP acerca destas alterações, verificadas na fase das
negociações veio a mesma referir25:
“Entre a 1ª fase e a 2ª fase do procedimento, verificou-se
efectivamente uma diminuição do benefício líquido do concedente,
em termos de VAL, em cerca de 140 M€, facto que justifica a
diminuição da pontuação acima referida.
Esta diminuição do benefício líquido do concedente tem como
justificação uma diminuição nos fluxos de caixa operacionais,
excluindo o efeito dos pagamentos por disponibilidade e dos
pagamentos ao concedente, em cerca de 89 M€ (valor actualizado
a 6,08%) e o aumento dos custos financeiros em cerca de 12 M€
(valor actualizado a 6,08%).
A diminuição dos fluxos de caixa operacionais resulta
essencialmente do decréscimo da remuneração por serviço e do
acréscimo dos custos a incorrer com grandes reparações e
investimentos de substituição.
Mod. TC 1999.001
24
Ibidem, com excepção do concorrente 3.
25
Vide trechos do ofício da EP nº 6294 de 3.SET.2009, a fls. 432 ss. do processo.
– 18 –

Tribunal de Contas
Por outro lado, no que concerne ao acréscimo dos encargos
financeiros, a justificação assenta na significativa degradação do
clima económico e financeiro decorrente da gravíssima e por
todos sobejamente conhecida crise financeira global com
repercussões directas mais gravosas nos termos e condições de
financiamento propostos pelas entidades financiadoras para a
Subconcessão do Algarve Litoral, que surgiram substancialmente
alterados.
No caso das propostas apresentadas pela Subconcessionária,
constata-se que entre a 1ª fase e a 2ª fase, não só o pricing global
do financiamento aumentou significativamente - os spreads
associados à banca comercial aumentaram de 120 bps para 215
bps, na fase de construção e de 125 a 135 bps para 240 a 290 bps,
na fase de operação – como também o nível de alavancagem
financeira diminuiu de 74% para 66%, facto que originou a
necessidade de um maior suporte de fundos próprios ao Projecto.
Face ao exposto, constata-se que o efeito líquido das alterações
introduzidas nas propostas apresentadas pela adjudicatária entre
ambas as fases acarretou um acréscimo da TIR Accionista em
cerca de 90 bps e da TIR de Projecto em cerca de 70 bps.
Contudo, atentos os modelos financeiros que suportam ambas as
propostas, verifica-se que o acréscimo do retorno accionista na 2ª
fase do procedimento apenas é possível através da implementação
de um mecanismo de distribuição que prevê uma linha de
empréstimo a accionista, em detrimento da distribuição de
dividendos. Caso esta linha alternativa de distribuição aos
accionistas seja desactivada, a TIR Accionista decresce cerca de
100 bps face à proposta apresentada na 1ª fase do procedimento.
A razão da implementação da referida linha alternativa de
Mod. TC 1999.001
distribuição aos accionistas prende-se com o facto de, ao abrigo
das regras do Código das Sociedades Comerciais, e de acordo
com o modelo financeiro apresentado, apenas ser possível
– 19 –

Tribunal de Contas
distribuir dividendos em 2019, em função da acumulação de
resultados líquidos negativos.
Assim, constata-se que a diminuição do VAL do benefício
financeiro líquido para a EP por via do aumento dos pagamentos
por disponibilidade e da diminuição dos pagamentos ao
concedente visou essencialmente fazer face à alteração do perfil
de fluxos de caixa operacionais e da estrutura financeira da
Subconcessionária.
Em todo o caso, deve clarificar-se ainda que esta diminuição do
VAL directa e umbilicalmente ligado ao aumento dos custos
financeiros decorrentes da crise económico-financeira global,
conforme referido, não é irreversível.
Efectivamente, inclui-se no Contrato de subconcessão do Algarve
Litoral – como de resto em todos os restantes Contratos já
formalizados – uma cláusula de refinanciamento da
Subconcessão.
Para efeitos do Contrato de Subconcessão, entende-se por
―Refinanciamento da Subconcessão‖, a ―alteração das condições
constantes dos Contratos de Financiamento ou dos contratos que
os venham a substituir ou a alterar, ou a sua substituição por
outros contratos ou por outras estruturas de financiamento e que,
em qualquer dos casos, (i) tenham impacto, mesmo que directo,
nas datas ou nos montantes de qualquer pagamento a um Banco
Financiador ou, (ii) aumentem ou diminuam o montante global do
financiamento contratado (cfr. cláusula 1.1, alínea tt) do Contrato
de Subconcessão.
Perante esta definição, podemos constatar que parte da causa da
diminuição do VAL – os custos financeiros impostos pelos Bancos
Mod. TC 1999.001
Financiadores com o financiamento concedido à
Subconcessionária e traduzidos nos denominados Contratos de
– 20 –

Tribunal de Contas
Financiamento – constituem, justamente, o objecto do
Refinanciamento da Subconcessão.
Ora, o regime previsto na cláusula 85.ª do Contrato de
Subconcessão permite á EP: (i) apresentar ―a qualquer momento,
uma proposta de Refinanciamento da Subconcessão‖ (cfr. n.º 13),
(ii) partilhar, em partes iguais, os respectivos benefícios
financeiros (cfr. n.º 3) e (iii) impor essa proposta de
refinanciamento, verificado o pressuposto previsto no n.º 2 (cfr. n.º
2 e 14).
Duas notas finais sobre a possibilidade de Refinanciamento da
Subconcessão.
A primeira para referir que, via de regra, o refinanciamento de
projectos desta envergadura só se concretiza após a conclusão do
período de construção já que, terminado este, o denominado
―risco de construção‖ já não tem qualquer relevância e, portanto,
os Bancos Financiadores já estão dispostos a baixar os custos
financeiros do seu financiamento. No contexto actual, à medida
que as acções, de carácter global, transnacional, começarem a
surtir efeitos, é previsível que os mercados financeiros reajam à
mais que previsível retoma da economia global, diminuindo os
seus ―agentes‖ os custos de financiamento (e custos conexos) dos
seus empréstimos: serão assim também instrumento propulsor e
catalisador da retoma, aproveitando para restaurar a confiança
nas instituições financeiras e, consequente e concomitantemente,
assegurar a sua própria sobrevivência pondo termo à
―avalanche‖ de falências que se abateu sobre algumas daquelas
instituições.
Neste contexto, não só a Subconcessão do Algarve Litoral vai
Mod. TC 1999.001
seguramente ser refinanciada como tal ocorrerá antes de
finalizado o período de construção e à medida que a situação
económico-financeira global for melhorando. O potencial de
– 21 –

Tribunal de Contas
ganhos financeiros para a EP associado a estas circunstâncias
particulares é enorme, razão pela qual – e é esta a segunda linha
de força que queríamos deixar expressa – a possibilidade de a EP
a ―qualquer momento‖ poder apresentar uma proposta de
Refinanciamento da Subconcessão é ainda mais vantajosa do que
inicialmente previsto.
Do ponto de vista estritamente jurídico, e dado o manifesto
interesse público na contratação da Subconcessão, interesse
público esse reiterado pelo Estado (enquanto accionista único da
EP), através do Ministério das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações, quer junto do Conselho de Administração, quer
através das sucessivas intervenções públicas de Sua Excelência o
Senhor Primeiro Ministro sublinhando o papel decisivo do
investimento público no combate á crise económico-financeira,
algumas dessas intervenções feitas em data anterior à da decisão
de adjudicação da Subconcessão do Algarve Litoral, mas também,
justamente, nas cerimónias de formalização dos contratos de
subconcessão, incluindo na do contrato de subconcessão do
Algarve Litoral, os factos acima descritos configuram, salvo
melhor opinião, uma clara alteração de circunstâncias para
efeitos de aplicação do artigo 198° do Decreto-Lei n°59/99, de 2
de Março (aplicável por remissão do n°34 do Programa do
Concurso).
Efectivamente, dispõe esta norma que quando as circunstâncias
em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram
alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de
encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais,
o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de,
conforme a equidade, ser compensado pelo aumento dos encargos
efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços‖.
Mod. TC 1999.001
Na perspectiva da EP, esta norma é aplicável à fase pré-
contratual. Por um lado, a ―ratio legis‖ subjacente àquela norma
– 22 –

Tribunal de Contas
é o impacto de circunstâncias fácticas excepcionais numa
qualquer entidade que está associada, de alguma forma, à
administração, à prossecução de fins de interesse público. Ou
seja, não é o facto de se tratar de um contrato em execução, mas
sim a afectação, em concreto, daquele particular cuja
colaboração com a administração é considerada importante para
o(s) interesse(s) público(s).
Por outro lado, e em reforço do que se acaba de dizer, há, entre a
imediatamente fase pré-adjudicatória e o início da execução do
contrato, uma continuidade não só natural, mas também (e
sobretudo) funcional. A isto acresce que a proximidade entre as
partes — para mais numa fase de negociações directas e
prolongadas com os concorrentes - assim o exige, impondo a
observância de deveres de lealdade acrescidos. A doutrina
reconhece de forma unânime, de resto, a existência de deveres de
protecção in contrahendo, tanto no direito privado, como no
direito público (cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Contratos
Públicos — subsídios para a dogmática administrativa, com
exemplo no princípio do equilíbrio financeiro‖, Cadernos o
Direito, Almedina, 2007).
Assim, parecem não restar dúvidas da possibilidade de utilização
desta figura a este procedimento concursal da Subconcessão do
Algarve Litoral, pelo que, salvo sempre melhor opinião, a
adjudicação da proposta apresentada pela Subconcessionária é
perfeitamente justificável, quer do ponto de vista estritamente
jurídico, quer, sublinhe-se, do ponto de vista do(s) interesse(s)
público(s) em jogo."
mm) Através do ofício nº 7911 de 30.10.2009, a EP apresentou novamente
argumentação relacionada com a crise económica e financeira
internacional actual26. Tal argumentação desenvolve-se agora com a
Mod. TC 1999.001
avaliação de quatro parâmetros: a redução dos bancos disponíveis
26
Nos trechos pertinentes do presente acórdão far-se-á referência a essa argumentação.
– 23 –

Tribunal de Contas
para participar no programa; o aumento dos custos financeiros,
margens e comissões; a redução dos prazos de financiamento; o
aumento da componente de capitais próprios;
nn) Em anexo ao ofício referido na alínea anterior, a EP juntou ao
processo declaração da subconcessionária em que esta afirma que o
―regime previsto na cláusula 85ª tem o sentido e o alcance‖ que
permite à concedente ―(i) apresentar ―a qualquer momento, uma
proposta de Refinanciamento da Subconcessão‖ (cfr. nº 13), (ii)
partilhar, em partes iguais, os respectivos benefícios financeiros (cfr.
nº 3 e 4) e (iii) impor essa proposta de refinanciamento, verificado o
pressuposto previsto no nº 2 (cfr. nº 2 e 14)‖. Mais se declara que na
―medida em que as condições financeiras dos mercados o permitam e
nos termos previstos no CONTRATO‖, a subconcessionária
―compromete-se a desenvolver os seus melhores esforços no sentido
de tornar possível, através do referido Refinanciamento da
Subconcessão, a redução dos encargos da responsabilidade da EP‖.
Refere-se ainda que ― a declaração não pode ser interpretada como
alterando o texto ou o sentido de qualquer disposição do
CONTRATO‖;
oo) Para fornecimento dos documentos relativos ao procedimento a
entidade concedente fixou um preço de 15.000 euros.
pp) Questionada sobre os fundamentos subjacentes à fixação daquele
montante, a EP alegou que tal valor ―teve por base a extensão do
empreendimento, designadamente 30 Km de construção nova e 257
Km de reabilitação, o volume e pormenorização dos documentos
técnicos patenteados a concurso (neste último aspecto teve peso
considerável o facto dos projectos EN 125 – Variante a Faro e EN 2
– Ligação S. Brás de Alportel / Nó de Faro da V.I.S. / Nó da 3.ª
Mod. TC 1999.001
Circular de Faro terem sido patenteados, respectivamente, já em fase
– 24 –

Tribunal de Contas
de Projecto Execução) a que diz respeito o Anexo X do n.º 6.1 do PC
(…)‖27.
II – O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL À CONTRATAÇÃO
3. Impõe-se desde já determinar qual o regime jurídico aplicável à
contratação e que na presente decisão deve ser observado.
4. Como se viu, a EP é uma empresa pública constituída nos termos da lei
comercial, com capital integralmente subscrito e realizado pelo Estado,
regendo-se pelo disposto no Decreto-Lei nº 374/2007, de 7 de
Novembro, pelos seus estatutos, aprovados pelo mesmo diploma legal,
pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado28 e pelo Código
das Sociedades Comerciais.
5. À EP foi atribuída a concessão relativa à rede rodoviária nacional,
regendo-se nessa matéria pela Lei nº 10/90, de 17 de Março29 (em
especial o disposto no seu artigo 15º) e pelo Decreto-Lei nº 380/2007,
de 13 de Novembro, que estabelece no seu anexo, na base 32, que a
concessionária deve privilegiar, como forma de execução do objecto da
concessão, a atribuição de subconcessões em regime de parceria
público-privada.
Tendo o contrato sob apreciação como objecto uma subconcessão em
regime de parceria público-privada30, é-lhe aplicável – e ao
procedimento que lhe deu origem – o disposto no Decreto-Lei nº
86/2003, de 26 de Abril31 (doravante designado por Regime Jurídico
27
Vide ofício nº 6294 de 3. SET.2009.
28
Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 300/2007,
de 23 de Agosto.
Mod. TC 1999.001
29
Com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 380/2007, de 13 de Novembro.
30
Tal qualificação é claramente assumida pela EP nos seus documentos. Vide, designadamente, os ofícios nºs
6294 e 7511 de 3. SET.2009 e de 19.OUT.2009, respectivamente.
31
Com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de Julho.
– 25 –

Tribunal de Contas
das Parcerias Público-Privadas – RJPPP), diploma que consagra normas
gerais aplicáveis na definição, concepção, preparação, concurso,
adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento global das
parcerias público-privadas. Neste diploma legal, estabelece o nº 6 do
artigo 2º:
“As parcerias público-privadas promovidas por empresas públicas
sob a forma societária devem observar, com as devidas adaptações,
as exigências materiais e os princípios constantes do presente
decreto-lei, designadamente os resultantes dos artigos 4º, 5º, 6º, 7º,
14º-C e 14º-F, sendo o respectivo acompanhamento e controlo (…)
exercidos através da função accionista do Estado.‖
6. Quanto ao entendimento que deve ser seguido na aplicação da
disposição legal agora transcrita, referiu a EP32:
a) “O [RJPPP], com a redacção que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei
nº 141/2006, de 27 de Julho, passa apenas a aplicar-se às parcerias
público-privadas promovidas pelas entidades públicas empresariais";
b) (…) [O] Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de Julho, aditou um novo nº 6
ao artigo 2º (…). Deste modo, a esta ―modalidade‖ de empresas
públicas33 (…) não se aplica o RJPPP, mas sim as ―exigências
materiais e os princípios constantes‖ deste mesmo diploma, mas ―com
as devidas adaptações‖;
c) (…)‖ [O] que o legislador fez foi, coerentemente e ainda que de forma
tácita, afastar a aplicação de todas as normas do [RJPPP] que dizem
única e exclusivamente respeito ao controlo exercido pelo Ministério
das Finanças e pelo Ministério da tutela sectorial‖;
d) (…)―Resta então determinar o que devemos, em concreto, entender
por ―exigências materiais e princípios constantes‖. Na nossa leitura o
Mod. TC 1999.001
32
Vide o ofício da EP nº 6294 de 3.SET.2009. A selecção de trechos seguinte é da nossa responsabilidade.
No ofício nº 7911 de 30.10.09, acima referido na alínea rr) do nº 2, retomou-se, nos seus aspectos
essenciais a mesma argumentação.
33
Empresas públicas sob a forma societária.
– 26 –

Tribunal de Contas
que se pretendeu salvaguardar foi a aplicação da ―ratio legis‖
subjacente a todas as normas de cariz estritamente substantivo, isto é,
salvaguardar a protecção do(s) interesse(s) público(s) inerentes a
essas normas‖(…);
e) (…) ―Nestes termos, não são aplicáveis ao lançamento e contratação
de parcerias público-privadas por ―empresas públicas sob a forma
societária‖ as ―exigências materiais e os princípios constantes de
todas as normas de natureza estritamente procedimental, ou seja
todas aquelas que prevêem as funções de autorização, aprovação,
controlo e fiscalização do Ministério das Finanças e do Ministério da
tutela sectorial. Ao invés, parece que serão aplicáveis as ―exigências
materiais e os princípios constantes‖ de todas as normas de cariz
estritamente substantivo, isto é todas aquelas que visam assegurar que
o lançamento e contratação de qualquer parceria público-privada
cumpre os fins previstos no artigo 4º do [RJPPP], a saber, ―o
acréscimo de eficiência na afectação de recursos públicos e a
melhoria qualitativa e quantitativa do serviço‖‖.
7. Concorda-se, no essencial, com esta posição da EP. Mas com as
seguintes clarificações:
a) Se é claro que daquela disposição resulta a necessidade de serem
observados, com as devidas adaptações, as exigências materiais e os
princípios constantes dos artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 14º-C e 14º-F, deve ser
sublinhado que a lei para eles remete dizendo “designadamente”. É
pois incontestável que a lei comete ao intérprete a tarefa de descobrir
no restante texto legal outras exigências materiais e outros princípios
que devem ser observados;
b) Devem igualmente retirar-se conclusões do facto de aquela disposição
legal não se referir exclusivamente a “princípios”. O legislador
introduziu o conceito de “exigências materiais” e aliás refere-o mesmo
antes. Ora, exigências materiais não pode deixar de significar
Mod. TC 1999.001
imperativos dirigidos ao intérprete e aplicador da lei quanto a actos ou
factos que devem ser praticados ou ocorrer. Assim, não pode reduzir-
se aquela cominação legislativa à procura da ratio legis dos preceitos,
– 27 –

Tribunal de Contas
como se refere na alínea e) do número anterior. A ratio legis é
obviamente essencial para iluminar a procura dos princípios e das
exigências materiais. Mas aqueles e estas não podem reduzir-se à ratio
legis. Sobretudo estas têm que constituir estatuições muito
concretizadas que o aplicador da lei deve observar ou fazer observar;
c) Finalmente, deve referir-se que há disposições de natureza
procedimental que contêm no seu corpo exigências de natureza
material. Isto é: pese embora sejam de natureza procedimental e
formal, têm no seu núcleo exigências materiais. E assim retirando
aqueles aspectos formais, deve observar-se o seu núcleo material;
d) É necessário pois fazer uma atenta análise de todo o diploma legal
para se descortinar os princípios e as exigências materiais que devem
ser observados pelas empresas públicas sob a forma societária em
matéria de parcerias público-privadas.
8. Finalmente, e ainda no que respeita ao direito a ser observado, refira-se
que, face à data em que foi desencadeado o procedimento e à natureza da
entidade adjudicante e do contrato, é igualmente aplicável o Decreto-Lei
nº 59/99, de 2 de Março (por força do seu nº 2 do artigo 2º e alínea g) do
nº1 do artigo 3º), e o Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, nos termos do
seu artigo 4º34. A aplicação destes regimes deve contudo acolher as
necessárias adaptações, nos termos em que o Direito o permite, na estrita
medida em que estamos no quadro da constituição de uma parceria
público-privada.
III. - OS ESTUDOS, AUTORIZAÇÕES E PARECERES
ADMINISTRATIVOS PRÉVIOS AO LANÇAMENTO DAS
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
10. Refere a alínea c) do nº1 do artigo 6º do RJPPP que ―[o] lançamento e a
contratação da parceria público-privada pressupõem (…) [a]
Mod. TC 1999.001
34
O PC estabelece no seu nº 34 que em tudo o que nele não estiver expressamente referido se aplicará, com
as devidas adaptações, o disposto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e na Directiva nº 2004/18/CEE,
de 31 de Março.
– 28 –

Tribunal de Contas
configuração de um modelo de parceria que apresente para o parceiro
público vantagens relativamente a formas alternativas de alcançar os
mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no nº 2 do artigo 19º da lei
do enquadramento orçamental(…)‖.
11. Denunciando o pensamento do legislador, na mesma linha dispõe a
alínea d) do nº 7 do artigo 8º do mesmo RJPPP, quando se refere à
demonstração da ―inexistência de alternativas equiparáveis dotadas de
maior eficiência técnica e operacional ou de maior racionalidade
financeira‖35.
12. Instada a fazer demonstração de que se tinha dado cumprimento ao
disposto no artigo 6º, a EP respondeu36:
a) Considerando que não são aplicáveis ao lançamento e contratação de
parcerias público-privadas por empresas públicas sob forma societária,
as exigências materiais e princípios de natureza estritamente
procedimental;
b) Referindo que, nos termos da legislação aplicável (vide acima o nº 5),
a EP deve privilegiar as parcerias público privadas;
c) Referindo ainda que foi o Governo,37 através da RCM nº 56/2008,
quem lançou a subconcessão do Algarve Litoral em regime de parceria
público privada, pelo que do ponto de vista estritamente jurídico não
cabia à EP dar cumprimento ao disposto no RJPPP;
d) Dizendo também que a lei do enquadramento orçamental (LEO) não
se aplica às empresas públicas.
Não colhem os argumentos produzidos pela EP.
35
Pode igualmente invocar-se a comunicação de 15.11.2005 da Comissão ao Parlamento Europeu, ao
Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões sobre as Parcerias Público-
Privadas e o direito comunitário sobre contratos públicos e concessões que afirma: ― a solução das PPP
não é milagrosa: para cada projecto há que avaliar se a parceria conduz realmente a um valor
Mod. TC 1999.001
acrescentado do serviço ou das obras em questão, comparada com outras opções como a celebração de um
contrato mais tradicional‖.
36
Vide os já citados ofícios nºs 6294 de 3. SET.2009 e 7911 de 30.OUT.09.
37
Vide acima alínea e) do nº2.
– 29 –

Tribunal de Contas
13. Não é aceitável que se considere que a demonstração das vantagens de
constituição de uma parceria público-privada se traduza numa exigência
meramente procedimental. O “estudo do comparador público” é uma
exigência material fundamental para a constituição de uma parceria
público-privada. É essa a solução consagrada no nosso ordenamento
jurídico.
14. Os elementos e estudos apresentados – designadamente o Estudo de
Viabilidade Económico e Financeira - não sustentam a “configuração de
um modelo de parceria que apresente para o parceiro público vantagens
relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins‖, nem
demonstram a ―inexistência de alternativas equiparáveis dotadas de
maior eficiência técnica e operacional ou de maior racionalidade
financeira‖.
15. Como se viu, estabelece efectivamente o Decreto-Lei nº 380/2007, de 13
de Novembro, que a EP deve privilegiar, como forma de execução do
objecto da concessão, a atribuição de subconcessões em regime de
parceria público-privada. Ora, de tal disposição resulta claramente a
necessidade da concessionária, em cada caso, proceder à avaliação de
qual a solução mais adequada: em regra poderá ser a parceria público-
privada, mas casos haverá que não será assim. Como decidir, a não ser
procedendo ao estudo de tal questão, em cumprimento da alínea c) do nº1
do artigo 6º do RJPPP? Ora, instada a demonstrar como deu
cumprimento a tal disposição legal, a EP respondeu como já se viu. Não
foi pois feita tal avaliação pela EP.
16. Refere a EP que foi o Governo que lançou a subconcessão em regime de
parceria público-privada e, portanto, do ponto de vista estritamente
jurídico não cabia à EP dar cumprimento ao disposto no RJPPP.
Acontece que o que está sujeito a fiscalização prévia é um contrato de
Mod. TC 1999.001
subconcessão e o procedimento que a ele deu origem,
independentemente das entidades que nele participaram. É o contrato e o
procedimento que devem ser objecto de avaliação em termos da sua
– 30 –

Tribunal de Contas
conformidade com a lei. E o contrato vincula a EP. E por esta foi enviado
a este Tribunal. E à EP compete demonstrar perante o Tribunal, com os
meios que a lei faculta, e que este Tribunal em seu cumprimento
largamente permitiu, que contrato e procedimento observaram o que a lei
dispõe. E todos estão sujeitos à lei: a EP, este Tribunal e o Governo.
Portanto, o argumento de que, através de uma Resolução do Conselho de
Ministros, foi o Governo que lançou a subconcessão, não colhe nem
releva para a decisão que a lei manda tomar neste processo. A lei prevê
que se proceda à elaboração do referido “comparador público”. O que se
constata, independentemente de quem participou no procedimento, é que
tal elemento não existe38.
17. Refere ainda a EP que não está sujeita à LEO39. Não se contesta tal
posição40. Contudo, tal não pode significar que, no presente
procedimento, não se estava vinculado a observar o disposto na alínea c)
do nº1 do artigo 6º do RJPPP quando se refere a ―formas alternativas de
alcançar os mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no nº 2 do
artigo 19º da lei do enquadramento orçamental‖. O legislador com tal
determinação dá uma orientação a quem deve proceder à elaboração do
“comparador público”: este deve tomar como base um programa
alternativo visando a obtenção dos mesmos objectivos com exclusão de
financiamentos ou de exploração a cargo de entidades privadas, devendo
incluir, sempre que possível, a estimativa da sua incidência orçamental
líquida. Isto é: ainda que a LOE não se aplique à EP, esta ao observar o
disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 6º do RJPPP (que como vimos, e
não foi contestado, lhe é aplicável por força do nº 6 do artigo 2º), nos
38
Sobre a necessidade de “estudo de comparador público”, vejam-se igualmente as recomendações
formuladas por este Tribunal, através da sua 2ª Secção. Por exemplo, o Relatório n.º 14/03- Auditoria às
concessões Rodoviárias em regime de Portagem SCUT, Relatório n.º 33/05 – auditoria sobre os Encargos
Públicos com as PPP; relatório n.º 34/05 e 4/2007, auditorias de seguimento às concessões SCUT, Acórdão
n.º 10/08 – Auditoria à Gestão das PPP – Concessões Rodoviárias.
39
Mod. TC 1999.001
Nos ofícios nºs 6294 e 7911 de 13.04.09 e de 30.10.09, este último acima referido na alínea mm) do nº 2,
invoca-se Guilherme de Oliveira Martins, Guilherme Waldemar D’Oliveira Martins e Maria D’Oliveira
Martins in “A Lei do Enquadramento Orçamental, Anotada e Comentada”, p. 29, Almedina, 2007.
40
Refira-se que este argumento entra em contradição com o anterior: então se competia ao Governo
apresentar o comparador público, a este não se aplicaria a LEO na elaboração de tal comparador?
– 31 –

Tribunal de Contas
procedimentos que lhe compita desencadear, deve seguir os critérios
reassumidos pelo legislador neste diploma, por mera remissão para a
LEO.
18. Face ao exposto nos nºs 10 a 17, houve pois violação do disposto na
alínea c) do nº1 do artigo 6º do RJPPP.
19. Estabelece ainda a alínea d) do nº 1 do artigo 6º do RJPPP que o
lançamento e a contratação de uma parceria público-privada pressupõem
a obtenção das autorizações e pareceres administrativos de natureza
ambiental.
20. Instada a demonstrar sobre se tinha dado cumprimento àquela disposição
legal, referiu ainda a EP41:
―[F]oram acauteladas todas as aprovações ambientais necessárias para
os projectos que delas necessitavam previamente ao lançamento da
subconcessão em apreço.‖
(…)
―Não se aplicando o RJPPP directamente às parcerias público-privadas
preparadas, lançadas e contratadas pela EP (…) importava, porém,
assegurar o cumprimento da ―ratio legis‖ subjacente ao artigo 6.º, n.º 4
do RJPPP.
Na perspectiva da EP, o que se pretende salvaguardar nesta norma,
mais do que a mera transferência do ―risco ambiental‖ para os
parceiros privados, é a de eliminar que o desenvolvimento,
designadamente na fase de construção, de parcerias público-privadas
seja perturbado, a todos os níveis, designadamente financeiro, por
questões de natureza ambiental (e urbanística).
Com o regime previsto no PC – regime que salvaguarda os princípios da
transparência, da publicidade e da concorrência já que todos os
interessados e concorrentes sabiam, antes de manifestarem o seu
Mod. TC 1999.001
interesse e/ou apresentarem propostas que o lanço em causa podia ser
41
Vide os ofícios nºs 6294 e 7511, de 3. SET.2009 e de 19.OUT.2009, respectivamente.
– 32 –

Tribunal de Contas
excluído do objecto da Subconcessão – os interesses protegidos pelo
artigo 6.º, n.º 4 do RJPPP foram plenamente salvaguardados já que
todos os lanços incluídos no objecto da Subconcessão e
―contratualizados‖ com a Subconcessionária, dispõem de Declarações
de Impacte Ambiental plenamente válidas‖.
Quanto ao facto de a declaração de impacto ambiental (DIA) relativa ao
troço “EN395 – Guia (ER 125) / Albufeira‖ ter sido emitida,
favoravelmente mas com condições, após o lançamento do procedimento
de formação do contrato, referiu ainda a EP:
―Efectivamente, a declaração de impacte ambiental em causa (favorável
condicionada) foi emitida em 29.09.2008, devendo referir-se que as
negociações com os quatro concorrentes decorreram entre 13.11.2008 e
de 12.01.2009‖.
21. Não se subscreve aquele entendimento da EP, nos seus aspectos
essenciais. Não é contestável que tal disposição se aplique às parcerias
lançadas pela EP, nos termos como determina o nº 6 do artigo 2º do
mesmo diploma legal, pois nela está ínsito um princípio ou dela se retira
uma exigência material, como acima se viu, e em que termos. E nisto,
parece, também concorda a EP. Como também acima se reconheceu,
importa atender-se à ratio legis do preceito. Um dos seus elementos
essenciais está expressamente enunciado na própria alínea d): a ―prévia
adequação às normas legais e demais instrumentos normativos, bem
como a obtenção das autorizações e pareceres administrativos exigidos,
tais como, entre outros, os de natureza ambiental e urbanísticos‖
destinam-se, naturalmente entre outros fins previstos na lei, a ―permitir
que todo o risco da execução possa ser transferido para o parceiro
privado‖. Ora, parece-nos indubitável que do preceito e deste elemento
da sua ratio se retira uma exigência material muito concreta: deve obter-
se tais autorizações e pareceres antes do lançamento e contratação da
Mod. TC 1999.001
parceria. Como se vê, não se trata de um princípio, mas de uma exigência
material muito concreta que não se reduz a uma – ainda que atenta -
consideração da ratio legis.
– 33 –

Tribunal de Contas
22. No mesmo sentido, dispõe o nº 4, introduzido em 2006, pelo Decreto-
Lei nº 141/2006, de 27 de Junho: ―[n]o que respeita, em especial, à
declaração de impacte ambiental, quando exigível segundo a lei
aplicável, deve a mesma ser obtida previamente ao lançamento da
parceria‖. Foi pois introduzida ou reafirmada uma clara exigência
material no sentido de que a declaração deve ser obtida antes do
lançamento da parceria42 43.
23. Em conclusão: sendo incontestável que a declaração de impacto
ambiental é, no caso, exigível – e a EP não o contestou – devia ela ter
sido obtida previamente ao lançamento do procedimento de constituição
da parceria44.
24. Houve pois pouco rigor no lançamento do procedimento. Disso é
também sinal o facto de o lanço EN125 – Portimão / Lagoa, com a
extensão de 4,9 Km, ter sido retirado do objecto da concessão, por
pertencer ao domínio municipal e que, por lapso, tinha sido integrado no
anúncio do lançamento do concurso da Subconcessão45. Igual sinal desse
pouco rigor é também a inclusão de fórmula de avaliação que
erradamente concretizava norma do PC46.
42
A declaração de impacte ambiental está prevista no regime jurídico de avaliação do impacte ambiental
constante do Decreto-Lei n.º 69/00, de 3 de Maio, alterado pelos Decretos-Lei n.ºs 74/01, de 26 de
Fevereiro, 69/03, de 10 de Abril, pela Lei n.º 12/04, de 30 de Março e alterado e republicado pelo Decreto-
Lei n.º 197/05, de 8 de Novembro.
43
Nesta matéria deve também atender-se ao disposto nos nºs 5 e 6 do mesmo artigo e diploma, introduzidos
pela alteração de 2006, o que agora não se faz por não ser útil à decisão, mas que confirmariam a
interpretação que agora se defende.
44
A este respeito, frisem-se as sucessivas recomendações na matéria que têm sido efectuadas pelo Tribunal,
através de relatórios de auditoria da 2ª secção, alguns, aliás, aprovados simultaneamente com a publicação
do DL 86/03, na sua versão original. Por exemplo, os já referidos Relatórios n.º 14/03- Auditoria às
concessões Rodoviárias em regime de Portagem SCUT, n.º 33/05 – auditoria sobre os Encargos Públicos
com as PPP; n.º 34/05 e 4/2007, auditorias de seguimento às concessões SCUT, Acórdão n.º 10/08 –
Auditoria à Gestão das PPP – Concessões Rodoviárias. Veja-se, nesses relatórios, as consequências de
Mod. TC 1999.001
alguns procedimentos concursais para adjudicação de PPP, haverem sido lançados, sem DIA prévia, para o
erário público.
45
Vide acima alíneas k) e l) do nº 2.
46
Vide acima alíneas y) e z) do nº 2 e nota de rodapé nº 21.
– 34 –

Tribunal de Contas
IV – A VIOLAÇÃO DAS REGRAS DO PROCEDIMENTO NA FASE DE
NEGOCIAÇÃO DAS PROPOSTAS
IV.A - A natureza e a estabilidade das regras dos concursos
25. O procedimento que antecedeu o contrato regia-se fundamentalmente
pela disciplina do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. Mas, acrescente-
se, também pelo que se dispôs no Programa de Concurso e no Caderno
de Encargos do próprio procedimento.
26. Nos termos do artigo 62º do Decreto-Lei n.º 59/99, o concurso tem por
base, entre outros, estes documentos. Estes documentos estabelecem as
regras que todos os participantes no procedimento – entidade adjudicante
e concorrentes – devem observar e saber que por todos são observadas47
e vinculam a entidade adjudicante que, no quadro da lei, livremente os
produziu.
27. Em particular, e como este Tribunal vem assinalando48, as disposições do
Programa de Concurso, depois de publicitadas, têm natureza
regulamentar e tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental e
para todos os intervenientes no processo concursal.
28. Esta posição vem, aliás, na senda da doutrina, que reconhece que o
Programa do Concurso e o Caderno de Encargos são instrumentos
regulamentares de auto-vinculação da entidade adjudicante, emitidos ao
abrigo de lei, fixando as regras de conduta a seguir no procedimento,
formuladas abstractamente e aplicando-se a uma generalidade de sujeitos
e de situações que venham a nele ocorrer49 50 51.
47
Vide nesta matéria o que dispõem os artigos 64º e 66º do referido diploma legal. Designadamente, o artigo
66.º refere expressamente que o Programa do Concurso se destina a definir os termos a que obedece o
Mod. TC 1999.001
respectivo processo.
48
Cfr., designadamente, os Acórdãos n.ºs 295/2006-29SET2006-1ªS/SS e 141/2007-17DEZ 2007-1ªS/SS.
49
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira afirmam claramente in Concursos e Outros
Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, Almedina, 1998, a pág. 136: ―É,
– 35 –

Tribunal de Contas
29. A natureza regulamentar destes documentos implica que eles devem
manter-se estáveis durante o decurso dos respectivos procedimentos.
É o que, de resto, se estabelece no artigo 14º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
197/99, de 8 de Junho:
―Artigo 14º
Princípio da estabilidade
1- Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros
documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se
inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos.‖
30. A este respeito refere Margarida Olazabal Cabral52: ―Da necessária pré-
elaboração das regras de concurso, a que se alia o princípio da tutela
da confiança, decorre o princípio da necessária estabilidade das regras
durante o concurso público: não poderá a entidade adjudicante prever
na abertura do concurso a possibilidade da alteração da sua
regulamentação no decurso do concurso (…) nem igualmente vir a
alterá-las posteriormente, seja por que razão for53‖.
No mesmo sentido afirmam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves
de Oliveira, na obra já citada54, que a obrigatoriedade normativa
resultante dos programas de concurso implica que as respectivas
pois, de regulamentos que se trata quando lidamos com as disposições dos programas dos concursos,
sendo como tal, como parâmetro normativo-regulamentar, que eles funcionam em relação aos actos
administrativos e aos demais actos jurídicos procedimentais (administrativos ou de particulares) que
vierem a praticar-se no decorrer do concurso, logo desde a fase da sua abertura.‖
50
A propósito do caderno de encargos, refere Mário Esteves de Oliveira in Direito Administrativo,
Almedina, 1980, a pág. 183: ―Antes da celebração do contrato e para a Administração, o CE (tipo ou
especial) é uma forma regulamentar que a vincula a decidir o concurso em consonância com os critérios e
regras que nela se contém: a adjudicação feita a um concorrente que não ofereceu, por exemplo, os
materiais prescritos, fere esse acto de ilegalidade por violação de regulamento (…)‖.
51
Vide também, Margarida Olazabal Cabral in O concurso público nos contratos administrativos, Almedina,
Mod. TC 1999.001
1997.
52
In O concurso público nos contratos administrativos, Almedina, 1997, a pág. 82.
53
Negritos nossos.
54
Cfr. págs. 135 e 136.
– 36 –

Tribunal de Contas
disposições não possam ser retiradas, modificadas ou substituídas depois
de publicado o anúncio de abertura do concurso.
Marcelo Rebelo de Sousa55 insiste também em que a estabilidade das
regras dos concursos implica a proibição de modificações subsequentes
à abertura do concurso, reflectindo os princípios da igualdade e da
justiça, da imparcialidade e da transparência, visando a tutela dos direitos
e interesses legítimos dos particulares e projectando especificamente o
princípio da protecção da confiança. Refere o autor56: ―A Administração
Pública pode escolher, mas não pode modificar as regras do jogo a que
obedece essa escolha57, uma vez definido o quadro de um concurso
(…)‖.
31. Sublinhe-se, ainda, acompanhando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo
Esteves de Oliveira58, que a imodificabilidade dos Programas de
Concurso, quanto à sua retirada ou modificação, não significa que a
Administração não possa retirar, anular ou desistir do próprio
procedimento. E que, se este terminar, claro que as normas por que se
pautavam perdem o seu objecto e efeito, extinguindo-se também para
aquele caso.
32. Ora, a obrigatoriedade normativa resultante dos Programas de Concurso
vincula todos os intervenientes no procedimento a proceder
concretamente como nele abstractamente se dispõe até ao momento da
decisão de adjudicação59.
33. Como se referiu no Acórdão n.º 141/2007-17DEZ2007-1.ªS/SS deste
Tribunal, qualquer que seja a tese defendida quanto ao fundamento da
vinculatividade jurídica dos Programas de Concurso e dos Cadernos de
Encargos60, há um ponto em que todas as teses convergem: a adjudicação
55
In O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lex Edições Jurídicas, 1994.
56
Cfr. págs. 70 da obra referida.
Mod. TC 1999.001
57
Negritos nossos.
58
Cfr. pág. 136 da obra citada.
59
Ou da decisão de não adjudicação.
60
O seu carácter normativo ou o seu carácter contratual.
– 37 –

Tribunal de Contas
feita a um concorrente em violação das cláusulas neles contidas segue o
regime da invalidade jurídico-administrativa.
34. No fundo, dado que a lei exige a elaboração de um programa de
concurso, a sua conformidade legal e a sua estabilidade durante o
procedimento, o facto de se desrespeitar disposição naquele contida que
esteja em conformidade com a lei, traduz-se na violação da própria lei61.
35. Em suma: até ao momento da adjudicação, e sob pena de ilegalidade, as
regras concursais, constantes, designadamente, do Programa de
Concurso, não podem ser modificadas nem desrespeitadas pelos
intervenientes no procedimento.
IV.B – A violação das regras do Programa do Concurso
36. Relembre-se o que a entidade adjudicante entendeu dispor no nº 28 do
PC:
―28.1. A fase das negociações visa atingir uma melhoria das propostas
seleccionadas e tem como resultado final a minuta do contrato de
subconcessão e os respectivos anexos.
28.2. O resultado das negociações não pode resultar em condições
menos vantajosas para a concedente do que as inicialmente propostas.
Entende-se que uma proposta tem condições menos vantajosas para a
concedente se obtiver, no termo da fase de negociações, uma pontuação
61
Em comentário à posição de Mário Esteves de Oliveira acima referida, refere Margarida Olazabal Cabral,
op. cit. (pág. 246) abordando já expressamente o caso de violação de disposição do programa de concurso:
―Não se pode deixar, obviamente de concordar com Esteves de Oliveira quando afirma que será ilegal a
adjudicação feita a um concorrente que não respeitou as condições do caderno de encargos: simplesmente
Mod. TC 1999.001
o vício de tal acto não será violação de regulamento, enquanto violação do caderno de encargos, mas antes
violação de regulamento por violação da cláusula do programa de concurso que obriga à exclusão das
propostas que não respeitem o caderno de encargos, se esta existir, ou por violação da lei que regulamenta
o concurso público e que contém uma cláusula daquele género, ou, ainda, violação do princípio geral que
obriga as propostas a respeitarem os termos dos cadernos de encargos (…)‖.
– 38 –

Tribunal de Contas
que, no subcritério A i) ou na nota global, seja inferior àquela que
obteve para efeitos de selecção para essa fase.‖
37. A ratio desta disposição é clara e razoável, visando-se optimizar o
interesse público com respeito pelos princípios concorrenciais.
Se por um lado, se pretende obter melhorias nas propostas dos
concorrentes em benefício da entidade adjudicante, não se pode
esquecer que, nesta fase, cada um dos concorrentes seleccionados
conhece já todas as demais propostas. Admitir que pudessem piorar as
suas propostas relativamente ao que foi apresentado na primeira fase,
traduzir-se-ia numa violação grosseira do princípio da estabilidade,
numa deficiente salvaguarda dos interesses públicos e num perverso
entendimento do princípio da transparência.
No caso, a entidade adjudicante teve mesmo o cuidado de estabelecer
os critérios para se avaliar quando é que uma proposta apresenta
condições menos vantajosas: se ela obtiver, no termo da fase de
negociações, uma pontuação global ou uma pontuação no critério Ai)
inferior àquela que obteve para efeitos de selecção para essa fase62.
Ao estabelecer aquelas regras, a entidade adjudicante vinculou-se a
elas e condicionou a evolução do procedimento e as posições
assumidas pelos concorrentes.
38. O que sucedeu no procedimento na passagem da primeira para a fase
final está patente, no essencial, na matéria de facto sistematizada nas
alíneas bb) a ll) do nº 2.
62
Ainda que não se aplique ao presente procedimento, relembre-se o que dispõe o Código dos Contratos
Públicos no seu artigo 152º e que confirma o acerto destas disposições: ―3. Quando seja adoptada uma fase
Mod. TC 1999.001
de negociações restringida aos concorrentes cujas propostas sejam ordenadas nos primeiros lugares, o júri
deve ainda propor a exclusão das versões finais cuja pontuação global seja inferior à das respectivas
versões iniciais. 4.No caso previsto no número anterior (…) as respectivas versões iniciais mantêm-se para
efeitos de adjudicação.‖
– 39 –

Tribunal de Contas
39. Para adequada compreensão do que sucedeu, importa relembrar que a
remuneração da subconcessionária assenta em duas componentes
fundamentais63: remuneração por disponibilidade e remuneração pelo
serviço prestado, sendo que este está associado ao volume de tráfego
que se venha efectivamente a verificar. Um dos critérios de avaliação
das propostas – critério aliás determinante, como já se viu - dizia
respeito ao valor actualizado líquido (VAL) do esforço financeiro
líquido da EP. E, como acima se registou, por “esforço financeiro
líquido da EP” entende-se “o valor dos pagamentos associados à
componente de remuneração anual por disponibilidade deduzido de
pagamentos que a subconcessionária efectue ao concedente”. Assim, a
avaliação do referido VAL prende-se estreitamente com a remuneração
pela disponibilidade. E, pelo contrário, atente-se que não se relaciona
com a remuneração pelo serviço prestado.
40. Para melhor se compreender o acontecido deve igualmente ter-se em
conta que, contrariamente ao verificado em outras subconcessões, esta
tem a particularidade de basear os “mecanismos de pagamento”,
especialmente na remuneração por serviço – relacionado com o volume
do tráfego – e menos na remuneração por disponibilidade. Esta situação
parece dever-se ao facto de, nesta subconcessão, se exigir um menor
volume de investimento e de ser expectável um nível de procura – de
tráfego - substancialmente mais atractivo para o potencial
subconcessionário, o que lhe permitiria, à partida, minimizar os riscos
relacionados com o tráfego. Assim, à partida, a remuneração pelo serviço
prestado tem, nesta subconcessão, maior significado no contexto global
da remuneração do potencial subconcessionário.
41. Com base na matéria de facto – a já referida acima no nº 38 - vejamos
pois o que se passou:
Mod. TC 1999.001
63
Vide acima alínea o) do nº 2.
– 40 –

Tribunal de Contas
a) Verifica-se que há uma degradação geral das condições oferecidas
pelos concorrentes que se traduzem no decréscimo das pontuações
atribuídas nos critérios determinantes: nas pontuações globais (com
excepção do concorrente 4) e nas pontuações do critério Ai);
b) A proposta da subconcessionária padece assim, também, de tal
degradação, em ambos os critérios determinantes;
c) Na proposta apresentada pela subconcessionária verifica-se um
acréscimo no custo de construção, no valor de 31,576 milhões de
euros;
d) Em matéria de pagamentos por disponibilidade, a proposta inicial da
subconcessionária não previa quaisquer pagamentos a fazer pela EP,
mas previa pagamentos a fazer pela concessionária à EP no montante
de 168,830 milhões. Isto é: em matéria de pagamentos por
disponibilidade, nesta subconcessão e nesta proposta64, o VAL do
esforço financeiro líquido da concedente era negativo na medida em
que para ela havia benefícios financeiros líquidos (no referido
montante de 168,830 milhões de euros);
e) Em matéria de pagamentos por disponibilidade, a proposta final – e
vencedora - da subconcessionária passou a exigir à concedente EP
pagamentos na ordem dos 16,195 milhões de euros e reduz a proposta
inicial de pagamentos a realizar à EP para 44,621 milhões de euros.
Assim, o benefício líquido da concedente, em matéria de
disponibilidade passou a ser cerca de 28,425 milhões de euros;
f) Assim, em termos de VAL, face ao benefício inicialmente previsto –
168,830 milhões de euros - verifica-se uma perda para a EP de cerca
de 140 milhões de euros;
g) As remunerações por serviço – previsíveis, mas porque associadas,
como se disse, aos volumes de tráfego que terão de ser verificados no
futuro para apuramento das remunerações – a serem asseguradas pela
EP, descem de um VAL de 435,812 milhões para 390,199 milhões
(menos cerca de 45 milhões de euros);
Mod. TC 1999.001 64
Com excepção do concorrente 4, a mesma situação – de VAL negativo - ocorria nas propostas dos outros
concorrentes.
– 41 –

Tribunal de Contas
h) A TIR accionista aumenta da primeira fase para a solução adoptada, de
7% para 7,9%.
42. Ora, tais factos demonstram incontestavelmente que, face aos critérios
estabelecidos pela própria entidade adjudicante, a fase de negociações
redundou em condições menos vantajosas para a entidade pública
concedente, se comparadas com as que tinha obtido na fase anterior de
avaliação inicial das propostas.
43. Mais importante do que a análise isolada de cada um dos aspectos
referidos (a evolução dos benefícios líquidos da concessionária, dos
pagamentos da subconcessionária, da transferência de riscos da parte
privada para a parte pública, dos níveis de rentabilidade…) que, cada um,
de per si, pode ter justificação, é a avaliação global do negócio.
Efectivamente, deve ter-se presente que todos esses aspectos se
repercutiram na avaliação efectuada nos vários factores e subfactores e
no resultado global obtido por cada proposta e, em particular, pela
proposta adjudicatária. E tal avaliação, feita pela própria EP, reflecte o
que aconteceu: as propostas finais são piores do que as inicialmente
apresentadas.
44. Perante tais factos, a EP justificou-se nos termos referidos na alínea ll)
do nº 2. Analisemos essas justificações.
45. As razões apresentadas são basicamente as seguintes:
a) A diminuição do benefício líquido do concedente - efectivamente
verificado - tem como justificação, por um lado, a diminuição dos
fluxos de caixa operacionais decorrente do decréscimo da
remuneração por serviço e, por outro, do acréscimo de custos a
incorrer com grandes reparações e investimentos de substituição;
b) Por outro lado, as condições de financiamento propostas pelas
Mod. TC 1999.001
entidades financiadoras para a subconcessão do Algarve Litoral,
– 42 –

Tribunal de Contas
agravaram-se da primeira fase para a fase final, por razões
relacionadas com a crise financeira internacional65;
c) Tal agravamento traduziu-se, designadamente, no aumento do
pricing global do financiamento e na diminuição do nível de
alavancagem financeira;
d) A diminuição do VAL ―directa e umbilicalmente ligado ao aumento
dos custos financeiros decorrentes da crise económico-financeira
global‖, não é irreversível face ao disposto na cláusula de
refinanciamento da concessão;
e) No plano jurídico, o não cumprimento do estipulado no PC, encontra-
se espaldado no disposto no artigo 198.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de
2 de Março66;
f) Há momentosas razões de interesse público para a concretização do
investimento.
46. Diga-se antes de mais que a justificação de que ocorreu a diminuição dos
fluxos de caixa operacionais por decréscimo da remuneração por serviço
e do acréscimo de custos a incorrer com grandes reparações e
investimentos de substituição suscita uma interrogação: e a diminuição
dos benefícios líquidos por disponibilidade, proporcionalmente maiores?
E diga-se ainda que parece resultar de todo o processo que o
agravamento das condições de financiamento se reflectiu no contraente
público, já que um dos vectores da solução parece ter sido igualmente
assegurar a TIR do contraente privado que não só se manteve como
acabou mesmo por subir, repercutindo-se no aumento do esforço
financeiro da concedente.
Finalmente, justifica-se desde já referir que não se questionam os
interesses públicos que se visam prosseguir com a constituição da
parceria público-privada e consequente celebração e execução do
Mod. TC 1999.001
65
No ofício nº 7911 de 30.10.09, acima referido na alínea mm) do nº 2, expôs-se também, no essencial, este
argumento e procedeu-se ao seu desenvolvimento.
66
No ofício nº 7911 de 30.10.09, acima referido na alínea mm) do nº 2, expôs-se também, no essencial, este
argumento.
– 43 –

Tribunal de Contas
contrato de subconcessão. O que se trata é só saber se na prossecução
desses interesses públicos e nas concretas decisões tomadas e
procedimentos realizados foi cumprida a lei. E, como se está a ver, não
foi.
47. Mas as justificações produzidas não são aceitáveis, por quatro razões
fundamentais:
a) Há incontestável violação do disposto no programa de concurso e de
outras disposições legais;
b) A crise internacional não é razão justificativa para violações de lei;
c) O artigo 198º citado não é aplicável na presente situação;
d) A invocação da cláusula de refinanciamento não sana as violações
ocorridas.
Há uma incontestável violação do disposto no PC, o que, como já vimos,
constitui uma ilegalidade.
Já referimos que o desrespeito por disposições do Programa de Concurso
que estejam em conformidade com a lei se traduz em violação da própria
lei, o que sucedeu no caso, uma vez que a disposição que foi ignorada era
clara e nada tinha de contrário à lei.
48. A violação do Programa do Concurso e da lei ocorreu em várias
vertentes.
O próprio Programa de Concurso estabeleceu, no seu nº 26.1, que as
propostas que violassem o Caderno de Encargos ou o Programa do
Concurso deveriam ser consideradas inaceitáveis e excluídas do
concurso67.
Mod. TC 1999.001
67
Pese embora tal disposição se insira sistematicamente no âmbito das disposições aplicáveis na primeira
fase, não pode deixar de entender-se que, no contexto concreto do presente procedimento, se aplica também
a propostas que devam ser consideradas inaceitáveis por aqueles motivos na fase final.
– 44 –

Tribunal de Contas
Por outro lado, para além de constituir um comando condicionador do
conteúdo das propostas a apresentar pelos concorrentes, o disposto no nº
28º do Programa do Concurso era igualmente um critério estabelecido
pela entidade adjudicante para a sua apreciação e decisão.
De facto, estabelecem os nºs 1 e 2 do artigo 100º do Decreto-Lei nº59/99,
de 2 de Março, que as propostas são analisadas em função dos critérios
estabelecidos no programa de concurso. Não tendo aplicado a EP este
critério, violou o disposto naquelas normas.
IV.C – A crise internacional como razão justificativa
49. No ofício nº 7911, de 30.10.09, acima referido na alínea mm) do nº 2,
expôs-se também, como já se referiu, a argumentação relativa ao impacto
no procedimento da ―crise financeira global‖.
Tal argumentação, nos seus aspectos essenciais, já antes tinha sido
produzida, embora desta vez tenha sido aprofundada e desenvolvida.
Não se pretende contestar a pertinência da avaliação de tais impactos no
procedimento. A questão que se coloca é a de saber se, perante tais
impactos e sua avaliação, eram ou são admissíveis, perante a lei, as
soluções encontradas ou a observância da lei exigiria a adopção de outras
soluções.
Os procedimentos concretamente adoptados neste procedimento, não são
susceptíveis de assegurar que foi escolhida a melhor proposta que o
mercado poderia oferecer.
A regra fixada no ponto 28.2. do Programa do Concurso é objectiva,
Mod. TC 1999.001
assegura a observância dos princípios aplicáveis à contratação pública e
traduz a garantia de que a proposta vencedora, em circunstância alguma,
poderá obter uma valoração inferior àquela que lhe foi inicialmente
– 45 –

Tribunal de Contas
atribuída. Esta regra impede que, através da utilização de juízos
subjectivos, as entidades adjudicantes possam escolher propostas
objectivamente menos favoráveis do que as inicialmente apresentadas.
A não ser assim, estaríamos face a uma inadmissível incerteza jurídica e
a uma subjectividade incompatível com o bem público que aquela regra
visou assegurar.
Tudo se deve reconduzir à questão da lei e da sua observância: admitir,
quando a lei não o prevê e a sua interpretação não o permite, que pela
irrupção de uma crise financeira internacional se subvertam princípios e
regras jurídicas é substituir o Direito pela arbitrariedade das avaliações
casuísticas. Hoje não se observariam tais princípios e regras por causa da
crise internacional, amanhã por outras circunstâncias quaisquer,
certamente da maior gravidade também…
E só a observância dos princípios e regras jurídicas – que o próprio
Direito ao nível mais elevado exige num Estado de Direito Democrático
– asseguram que os interesses públicos e colectivos são adequadamente
prosseguidos e respeitados os direitos e interesses legítimos particulares.
IV. D – As “alterações de circunstâncias” como razão justificativa do
não cumprimento das regras do procedimento
50. A EP invoca o artigo 198º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. Este,
no essencial, consagra, no regime jurídico relativo às obras públicas, a
disciplina constante do artigo 437º, nº 1, do Código Civil. Estamos no
domínio da teoria da imprevisão na execução dos contratos. Em ambas as
disposições legais, o princípio tradicionalmente rígido de “pacta sunt
servanda‖ é flexibilizado por preocupações de ―rebus sic stantibus‖.
Mod. TC 1999.001
Não importa agora fazer uma deambulação pela complexa e secular
querela quanto à consideração da alteração de circunstâncias no âmbito
da execução dos contratos. Importa sobretudo afirmar o seguinte: tanto as
– 46 –

Tribunal de Contas
soluções legislativas adoptadas68, como a jurisprudência lavrada69, como
a doutrina produzida70 sobre esta temática assentam num pressuposto
essencial: trata-se de alteração de circunstâncias após a celebração de um
contrato. E não no processo negocial (ou procedimento administrativo) a
ele conducente.
51. Basta aliás atender aos elementos da previsão e da estatuição normativas
do referido artigo 198º: revisão do contrato, por alteração anormal e
imprevisível de circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão
de contratar, havendo grave aumento de encargos na execução da obra,
encargos que não caibam nos riscos normais (do contrato). Deve,
igualmente, atender-se à inserção sistemática do preceito: o artigo 198º
integra-se no Capítulo VIII do diploma sobre o “Não cumprimento e
revisão do contrato”. Ora, no caso, não havia ainda nem contrato
celebrado, nem a nele ínsita decisão de contratar, correspondente à
decisão de adjudicação, que permitisse o apelo a este mecanismo legal.
Contrato e decisão ocorreram depois de se terem considerado aceitáveis
as alterações de circunstâncias como fundamento de não aplicação da
regra procedimental constante do PC.
52. Permitir com base no referido preceito a alteração das regras
procedimentais de formação dos contratos públicos, seria permitir
soluções que violariam regras básicas da contratação pública, como a da
intangibilidade de tais regras e, reflexamente, das propostas, e
68
Refira-se simplesmente que a consagração legal deste tipo de soluções no âmbito dos contratos públicos,
na senda da solução consagrada no Código Civil, ocorreu, pela primeira vez, no Decreto-Lei nº 48871, de
19 de Fevereiro de 1969 (artigo 173º), tendo sido retomada pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho, e
com uma pequena alteração de redacção pelos Decretos-Leis nº 235/86, de 18 de Agosto (artigo 175º nº1) e
nº 405/93, de 10 de Dezembro (artigo 179º). A actual redacção reproduz ipsis verbis a destes dois últimos
diplomas.
69
Vide, de entre muitos, os acórdãos do STA de 21.03.2001, 17.02.2003, 7.07.2005, 13.09.2007 e
20.02.2008, tomados respectivamente nos processos nºs 46311, 1031/02, 145/05, 568/06 e 536/06
70
Mod. TC 1999.001
Vide, de entre todos, Diogo Freitas do Amaral in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina,
2003, pág. 635 ss., Mário Esteves de Oliveira in “Direito Administrativo”, Almedina, 1980, pág. 711 e ss.,
Jorge Andrade da Silva in “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, Almedina, 2003, pág. 547
e António Menezes Cordeiro in “Contratos Públicos – Subsídios para a dogmática administrativa, com
exemplo no princípio do equilíbrio financeiro”, Almedina, 2007, pág. 79 e ss.
– 47 –

Tribunal de Contas
potencialmente a imparcialidade da Administração e a igualdade dos
concorrentes.
53. Aliás, considerar como refere a EP71 que, antes da decisão final de
adjudicação e da assinatura do contrato, há já ―uma qualquer entidade
que está associada, de alguma forma, à administração, à prossecução de
fins de interesse público‖, ter em conta a ―afectação, em concreto,
daquele particular cuja colaboração com a administração é considerada
importante para o(s) interesse público(s)‖ e relevar ―a proximidade
entre as partes – para mais de uma fase de negociações directas e
prolongadas com os concorrentes‖ é permitir que aquelas violações
ocorram.
54. Justifica-se, como faz a EP, apelar à “observância de dever de lealdade‖
pela Administração na condução do procedimento. Mas lealdade com
todos os concorrentes e não adoptando soluções que consubstanciam
alteração de regras pelas quais o procedimento deve ser conduzido, assim
tratando de maneira diferente os diversos concorrentes que formularam
as suas propostas na expectativa do quadro jurídico não se alterar72.
55. Aquela disposição legal – o artigo 198º - não se aplica pois à situação em
análise por estar excluída da sua previsão, nem se vê por que regra de
interpretação e aplicação das leis possa ela ser invocada. De facto, o
apelo àquela disposição legal, por força dos mecanismos de integração de
lacunas, poderia ser feito no caso de ausência de comando normativo
adequado na sua previsão. Ora, não se crê que seja essa a situação.
71
Vide de novo a resposta da EP, acima na alínea ll) do nº 2. No ofício nº 7911 de 30.10.09, acima referido
na alínea mm) do nº 2, expôs-se também este argumento.
72
Refere Margarida Olazabal Cabral, in op. cit., pág. 251: “(…) a Boa Fé impõe especiais deveres: desde
Mod. TC 1999.001
logo, deveres de protecção, de lealdade e de informação que conduzem, no caso de serem quebrados, à
“culpa in contrahendo” de qualquer das partes. (…) Repare-se que a Administração assume estes deveres
simultaneamente para com todos os concorrentes, pelo que os seus comportamentos para com cada um
deles, devem ter sempre por base o respeito da Boa Fé nas relações com os outros concorrentes” (negrito
nosso).
– 48 –

Tribunal de Contas
56. De facto, afastada que está a possibilidade de aplicação do referido artigo
198º, não se defende que as graves alterações de circunstâncias não
devam ter qualquer impacto na condução do procedimento. Podem tê-lo:
veja-se designadamente o que dispõe o artigo 107º do Decreto-Lei nº
55/99, de 2 de Março, em interpretação que tenha em conta as
particularidades da constituição de uma parceria público-privada73.
IV.E - Os mecanismos de refinanciamento como instrumento de
sanação
57. Referiu a EP que ―a diminuição do VAL (…) não é irreversível‖,
podendo constatar-se ―que parte da causa da diminuição do VAL (…)
constituem justamente o objecto de Refinanciamento da Concessão‖. E o
regime previsto “na cláusula 85.ª do Contrato de Subconcessão permite
á EP: (i) apresentar ―a qualquer momento, uma proposta de
Refinanciamento da Subconcessão‖ (cfr. n.º 13), (ii) partilhar, em partes
iguais, os respectivos benefícios financeiros (cfr. n.º 3) e (iii) impor essa
proposta de refinanciamento, verificado o pressuposto previsto no n.º 2
(cfr. n.º 2 e 14)74.
58. Tal argumentação confirma que há um reconhecimento de que os
resultados obtidos na negociação não só foram piores como, através
deles, se torna visível a violação das regras previamente fixadas. Mas
pretende-se agora defender que esses maus resultados e,
consequentemente, tais violações não são”irreversíveis”.
59. Ora a cláusula 85ª tem toda a razão de existir, num contrato, em contexto
de parceria público-privada, que estabelece uma concessão de obra ou
serviço público. Trata-se de distribuir equitativamente benefícios entre
parte pública e privada da parceria que, entretanto, no contexto da
execução do contrato venham a surgir, em matéria de financiamento.
Com o devido respeito, contudo, não faz sentido invocar tal cláusula
Mod. TC 1999.001
73
Veja-se ainda o disposto no nº 31 do PC.
74
Vide acima a matéria constante na alínea ll) do nº 2.
– 49 –

Tribunal de Contas
como mecanismo de sanação de vícios de violação de lei. As violações
do programa do concurso ocorreram e não são sanados com tal cláusula.
A cláusula surge, e bem, para situações que venham a ocorrer no
contexto da execução do contrato. Não surge como forma de corrigir os
resultados obtidos na negociação contratual. E refira-se que é
incompreensível que no momento de negociação do contrato não se
acautelem certos aspectos, na esperança de que se acautelarão no futuro.
Parece querer trocar-se o certo pelo incerto… Parece querer dizer-se que
“negociemos mal hoje” que “amanhã negociaremos bem…”. Acrescente-
se finalmente que, nos termos da lei, este Tribunal tem competência para
analisar o contrato e o seu processo de formação e a sua conformidade
legal. Não lhe permite a lei que se pronuncie sobre eventualidades
futuras.
60. Na mesma linha, a EP juntou ao processo declaração da
subconcessionária cujo conteúdo essencial se explicitou acima na alínea
nn) do nº 2. Analisada tal declaração retenha-se o seguinte:
a) Tal declaração é também, no seu conteúdo essencial, irrelevante
para efeitos da análise do contrato. Com efeito, o que se encontra
em causa é a observância dos princípios da legalidade e da
estabilidade na formação desse contrato e não já a sua execução;
b) De qualquer modo, o conteúdo daquela declaração enquadra-se no
regime já consagrado no próprio contrato, porquanto a
subconcessionária, verificando-se os pressupostos estabelecidos no
n.º 2 da já citada cláusula 85.º do contrato – ―as condições
constantes dos instrumentos contratuais resultantes do
Refinanciamento da Subconcessão não deverão ser mais onerosas
para a Subconcessionária, para os seus accionistas ou para a
Concedente, do que as existentes nos contratos de financiamento
que substituem ” – tem, sob pena de incumprimento contratual, de
aceitar a proposta de refinanciamento apresentada pela EP, excepto
Mod. TC 1999.001
se demonstrar que consegue obter no mercado uma proposta ainda
mais favorável;
– 50 –

Tribunal de Contas
c) Por outro lado, é também a subconcessionária que tem todo o
interesse em que haja lugar ao refinanciamento da parceria, uma
vez que por força do disposto no n.º 3 da Cláusula 85.ª do contrato,
beneficiará de uma partilha equitativa dos benefícios financeiros
daí resultantes;
d) Acresce que a imposição da proposta de refinanciamento a
apresentar pela EP, nos termos da declaração em causa, poderá até
revelar-se menos favorável para esta, se se entendesse que ficaria
afastada a possibilidade da subconcessionária poder apresentar
uma proposta alternativa mais vantajosa ou ter a faculdade de a
negociar com vista a obter um melhor resultado, conforme se
prevê no n. º 14 da Cláusula;
e) Em conclusão, sublinha-se ainda que o que se encontra em causa
no presente contrato não são os eventuais benefícios financeiros
decorrentes da sua execução, benefícios que, por força da lei, do
caderno de encargos e do contrato, seriam sempre recebidos pela
EP, independentemente da entidade vencedora do concurso, mas
sim o respeito pelas regras fixadas no programa de procedimento e
dos princípios jurídicos aplicáveis.
IV.F – Alteração da matriz de risco e violações ocorridas
61. Finalmente, na senda do que já se referiu nos nºs 41 e 42, comparando-se
os resultados obtidos na primeira fase e os resultados da fase de
negociações, constatando-se que:
a) Os pagamentos por serviço (relacionados com os riscos do tráfego) a
cargo da concedente diminuíram;
b) Os pagamentos do subconcessionário ao concedente diminuíram;
c) O esforço financeiro líquido do concedente aumentou;
d) Os níveis previstos de rentabilidade dos accionistas aumentaram,
Mod. TC 1999.001
poderá afirmar-se que os riscos e dificuldades resultantes da crise
financeira internacional e até algum do risco associado ao volume do
– 51 –

Tribunal de Contas
tráfego foram, em substância, transferidos para a entidade concedente75.
Em síntese: a matriz de risco alterou-se substancialmente da primeira
para a fase final, em desfavor da parte pública.
62. A propósito do número anterior relembre-se o disposto na alínea d) do
artigo 7º do RJPPP: ―O risco da insustentabilidade financeira da
parceria, por causa não imputável a incumprimento ou modificação
unilateral do contrato pelo parceiro público, ou a situação de força
maior, deve ser, tanto quanto possível transferido para o parceiro
privado‖.
63. Com a violação já identificada do disposto no nº 28 do PC também,
como já se indiciou, foi violado o princípio da legalidade e o da
estabilidade do procedimento, consagrado no nº 1 dos artigos 7º e 14º do
Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
64. Face ao exposto nos nºs 36 e seguintes, houve pois violação do nº 28 do
programa de concurso, dos nºs 1 e 2 do artigo 100º do Decreto-Lei nº
59/99, de 2 de Março e dos princípios consagrados no nº 1 dos artigos 7º
e 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. Caso tais disposições
tivessem sido observadas o resultado do procedimento, o teor do contrato
e o correspondente resultado financeiro poderiam, com fortíssima
probabilidade, ter sido diferentes.
V – Sobre a fixação do preço de fornecimento dos documentos concursais
65. Como resulta da alínea oo) do nº 2, a EP fixou como preço para
fornecimento dos documentos concursais o valor de 15 mil euros.
66. Instada a justificar tal valor a EP apresentou as razões apresentadas na
alínea pp) do nº 2.
Mod. TC 1999.001 75
Discorda-se assim da avaliação feita, em matéria de repartição dos mais relevantes riscos, no ofício nº
7911 de 30.10.09, acima referido na alínea mm) do nº 2.
– 52 –

Tribunal de Contas
67. Os n.ºs 2 e 4 do artigo 62º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março,
dispõem que “o projecto, o caderno de encargos e o programa de
concurso devem estar patentes nos serviços respectivos, para consulta
dos interessados, desde o dia da publicação do anúncio até ao dia e hora
do acto público do concurso‖ e que “os interessados poderão solicitar,
em tempo útil, que lhes sejam fornecidas pelo dono da obra, a preços de
custo76, cópias devidamente autenticadas dos elementos referidos nos
n.ºs 2 (…), as quais lhes deverão ser enviadas no prazo máximo de seis
dias a contar da data de recepção do pedido.‖ A questão é pois
determinar o que deve ser entendido por preço de custo77.
68. Ora, não pode deixar de atender-se ao disposto no artigo 12.º, n.º 1, da
Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, que determina que a reprodução por
fotocópia ou outro meio técnico está sujeita ao ―pagamento, pela pessoa
que a solicitar, da taxa fixada, que deve corresponder à soma dos
encargos proporcionais com a utilização de máquinas e ferramentas e
dos custos dos materiais usados e do serviço prestado, sem que, porém,
ultrapasse o valor médio praticado no mercado por serviço
correspondente‖.
69. O custo das cópias deve corresponder, assim, ao valor dos encargos
referidos, mas com um tecto máximo. Ou seja, mesmo que os custos
sejam superiores, o preço não pode ultrapassar o valor médio praticado
no mercado por serviço correspondente.
70. Atente-se, no entanto, a que, tal como se refere no Parecer n.º 125/2007,
de 16 de Maio de 2007, da Comissão de Acesso aos Documentos da
Administração (CADA), esta regra se aplica apenas à reprodução simples
76
Negrito nosso
77
Mod. TC 1999.001
Segue-se neste acórdão – de que se reproduzem alguns trechos - a argumentação, com as devidas
adaptações, constante do Acórdão n.º12/09 – MAR.10 -1ªS/PL, cuja leitura atenta, com as devidas adaptações
também, se recomenda à EP.
– 53 –

Tribunal de Contas
de documentos, e não ao fornecimento de cópias autenticadas ou
certidões.
71. Quanto à autenticação de fotocópias ou à passagem de certidões, a
CADA refere que ―esse preço pode - e entendemos que deve - ser mais
elevado do que o aplicável à reprodução simples, porque o valor do
serviço prestado é maior. Contudo, como taxa que é, deve respeitar o
princípio constitucional da proporcionalidade, que afasta o excesso não
justificado objectivamente.‖. A Comissão salienta que, ainda assim, e na
linha do que afirma noutros pareceres, ―as taxas cobradas pela
reprodução de documentos não podem ultrapassar significativa e
injustificadamente, em violação do princípio da proporcionalidade, o
custo dos materiais usados e do serviço prestado, sob pena de se
inviabilizar, ou de dificultar, o direito de acesso‖. De resto, o n.º 2 do
artigo 12.º da mesma Lei, refere que na fixação das taxas a cobrar pelas
reproduções e certidões, a Administração deve “ter em conta” o disposto
no n.º 1. Ou seja, mesmo no caso das certidões deve atender-se ao valor
médio praticado no mercado por serviço correspondente, o que se
entende na perspectiva de que o acréscimo consentido deve derivar do
serviço de certificação e não do custo dos materiais. No n.º 4 do artigo
62.º do Decreto-Lei n.º 59/99 prevê-se o fornecimento, a preço de custo,
de cópias autenticadas das peças concursais. O limite constante do n.º 1
do artigo 12.º da Lei n.º 46/2007 não é, pois, directamente aplicável a
este preço, devendo, ainda assim, ser tido em conta na sua fixação.
72. Em conclusão78:
a) O preço da disponibilização das peças concursais deve corresponder
apenas ao custo das cópias autenticadas dos correspondentes
documentos;
b) Esse custo inclui os custos das matérias-primas, de outros materiais
directos consumidos, da mão-de-obra directa e de outros gastos
Mod. TC 1999.001
gerais de fabrico gastos na produção dessas cópias;
78
Remete-se de novo para o acórdão identificado na nota anterior.
– 54 –

Tribunal de Contas
c) Na parte do custo relativo à reprodução simples deve ter-se em conta
o valor médio praticado no mercado por serviço correspondente;
d) O possível acréscimo de custo relativamente à reprodução simples de
documentos deve estar justificado pelo serviço acrescentado
prestado.
73. Neste contexto, não pode deixar de se considerar surpreendente a
argumentação produzida sobre a matéria pela EP (vide alínea pp) do nº
2), na medida em que faz depender a fixação do preço da dimensão do
empreendimento e do grau de desenvolvimento das peças
procedimentais. Tal argumentação, emanada de um dos mais importantes
donos de obra pública no país, contraria quase duas décadas de
doutrinação da CADA sobre este assunto e ignora vários anos de
jurisprudência deste Tribunal sobre a mesma matéria.
74. Face ao exposto nos nºs 68 e seguintes, houve pois violação do disposto
no n.º 4 do artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. Contudo,
face aos valores envolvidos no contrato, considera-se que a possibilidade
de restrição da concorrência por via da fixação daquele montante é
muitíssimo ténue e, portanto, muitíssimo ténue é também a possibilidade
de o resultado financeiro do contrato ter sido alterado por este motivo.
VI – Conclusões
75. No procedimento verificou-se pois a violação das seguintes disposições
legais:
a) Da alínea c) do artigo 6º do Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Abril,
com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de Julho;
b) Do nº 28 do programa de concurso, dos nºs 1 e 2 do artigo 100º do
Mod. TC 1999.001
Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março e do nº 1 dos artigos 7º e 14º do
Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
– 55 –

Tribunal de Contas
c) Do n.º 4 do artigo 62.º também do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de
Março.
76. Como se viu tais violações respeitam no essencial a:
a) Ausência do estudo que a lei exige, demonstrando que a modalidade
de parceria público-privada é mais adequada que as soluções
alternativas para atingir os mesmos fins, designadamente as
tradicionais para a realização de obras públicas (estudo de
comparador público);
b) Degradação das condições oferecidas ao concedente na fase final de
negociações, contrariando as regras que a própria EP estabeleceu no
Programa de Concurso;
c) Fixação de um valor ilegal e desproporcionado para a aquisição das
peças concursais.
77. Dos autos resulta que as violações de lei referidas nas alíneas a) e b) do
número 75 provocaram, com fortíssima probabilidade, a alteração
efectiva do resultado financeiro do procedimento. Isto é: se não tivessem
ocorrido as violações de lei referidas, há fortíssima probabilidade de que
teriam sido obtidos resultados diferentes, com melhor protecção dos
interesses financeiros públicos. O mesmo não acontece quanto à violação
referida na alínea c) do nº 75.
78.Enquadram-se, pois, tais violações no disposto na alínea c) do nº 3 do
artigo 44º da LOPTC, quando aí se prevê ―ilegalidade que … possa
alterar o respectivo resultado financeiro.‖ Refira-se, a propósito, que,
para efeitos desta norma, quando aí se diz ―[i]legalidade que (…) possa
alterar o respectivo resultado financeiro‖ pretende-se significar que
basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada possa
resultar a alteração do respectivo resultado financeiro. E, como se viu, no
presente processo, há fortíssimos indícios de tal ter acontecido.
Mod. TC 1999.001
79.Há pois fundamentos para recusa de visto.
– 56 –

Tribunal de Contas
80.A violação identificada na alínea c) do nº 75, pela sua pequena relevância,
é susceptível de fundamentar a concessão de visto com formulação de
recomendação à entidade adjudicante para que, no futuro, conforme a sua
acção ao que dispõe a lei.
81.Contudo, a gravidade das demais violações que ferem o núcleo central
dos valores que devem ser observados na constituição das parcerias
público-privadas e nos procedimentos de negociação e de avaliação de
propostas no âmbito da contratação pública e a fortíssima probabilidade
de por elas ter sido alterado o resultado financeiro do contrato, não
permite o uso daquela faculdade concedida pelo nº 4 do artigo 44º da
LOPTC.
VII – DECISÃO
82.Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª
Secção do Tribunal de Contas, em subsecção, em recusar o visto ao
contrato.
83.Estabelecer que são devidos os emolumentos a pagar nos termos do nº 3
do artigo 5º do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de
Contas79
Lisboa, 23 de Novembro de 2009
Os Juízes Conselheiros,
(João Figueiredo - Relator)
Mod. TC 1999.001 79
Aprovado pelo Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de Maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99, de
28 de Agosto, e pela Lei nº 3-B/2000, de 4 de Abril.
– 57 –

Tribunal de Contas
(António Santos Soares)
(Helena Abreu Lopes)
Fui presente
(Procurador Geral Adjunto)
(Jorge Leal)
Mod. TC 1999.001
– 58 –