Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 159/2009

1. O regime de contratação pública estabelecido no Código dos Contratos Públicos é tendencialmente aplicável à formação de todo e qualquer contrato público, entendendo-se por tal todo aquele que, independentemente da sua designação e natureza, seja celebrado pelas entidades adjudicantes referidas no Código.

2. A ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade adjudicante, nos termos da al. d) do n.º 1 do art.º 2.º do Código dos Contratos Públicos, pelo que os contratos por ele celebrados são contratos públicos.

3. O SUCH, pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, considerada pela doutrina dominante como pessoa colectiva de direito privado, é uma organização empresarial sofisticada, que, para além de ser privada, conjuga meios próprios com parcerias de negócio, nas quais participam empresas privadas de carácter mercantil.

4. Em face do disposto no n.º 2 do art.º 5.º do Código dos Contratos Públicos, da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e dos princípios que enformam as regras de contratação pública, em especial o da concorrência, a relação entre o SUCH e os seus associados públicos, e, em particular, entre o SUCH e a ARS Norte, não pode ser considerada uma relação “interna” equiparada à que é estabelecida pela entidade adjudicante com os seus próprios serviços.

5. Sendo o protocolo em apreço um contrato de aquisição de serviços celebrado por um instituto público e de valor superior ao estipulado na al. b) do art.º 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, não está abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública, sendo-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II, nos termos do disposto nos arts. 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, al. a) e 5.º, n.º 3, al. b) do referido Código.

6. Nos termos do art.º 20.º, n.º 1. al. b) do Código dos Contratos Públicos, o contrato deveria ser precedido de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.

7. A ausência de concurso, quando obrigatório, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, que determina a nulidade da adjudicação e do contrato, nos termos do art.º 133.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo e do art.º 283.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, respectivamente.

8. A nulidade é fundamento de recusa de visto, nos termos da al. a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Mantido pelo acórdão nº
13/10, de 25/05/10,
proferido no recurso nº
29/09
ACÓRDÃO N.º 159/2009 - 29.Out.2009 - 1ª S/SS
(Processo n.º 1045/2009)
DESCRITORES: Contratação Pública / Pessoa Colectiva de Utilidade Pública /
Contratação “in house” / Protocolo / Concurso Público / Nulidade
/ Elemento essencial / Recusa de Visto
SUMÁRIO:
1. O regime de contratação pública estabelecido no Código dos Contratos
Públicos é tendencialmente aplicável à formação de todo e qualquer
contrato público, entendendo-se por tal todo aquele que,
independentemente da sua designação e natureza, seja celebrado pelas
entidades adjudicantes referidas no Código.
2. A ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade adjudicante, nos termos da
al. d) do n.º 1 do art.º 2.º do Código dos Contratos Públicos, pelo que os
contratos por ele celebrados são contratos públicos.
3. O SUCH, pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, considerada
pela doutrina dominante como pessoa colectiva de direito privado, é uma
organização empresarial sofisticada, que, para além de ser privada,
Mod. TC 1999.001
conjuga meios próprios com parcerias de negócio, nas quais participam
empresas privadas de carácter mercantil.

Tribunal de Contas
4. Em face do disposto no n.º 2 do art.º 5.º do Código dos Contratos Públicos,
da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e dos
princípios que enformam as regras de contratação pública, em especial o
da concorrência, a relação entre o SUCH e os seus associados públicos, e,
em particular, entre o SUCH e a ARS Norte, não pode ser considerada uma
relação “interna” equiparada à que é estabelecida pela entidade
adjudicante com os seus próprios serviços.
5. Sendo o protocolo em apreço um contrato de aquisição de serviços
celebrado por um instituto público e de valor superior ao estipulado na al.
b) do art.º 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, não está abrangido por
qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública, sendo-
lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II, nos
termos do disposto nos arts. 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, al. a) e 5.º, n.º 3, al. b)
do referido Código.
6. Nos termos do art.º 20.º, n.º 1. al. b) do Código dos Contratos Públicos, o
contrato deveria ser precedido de concurso público ou de concurso limitado
por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal
Oficial da União Europeia.
7. A ausência de concurso, quando obrigatório, implica a falta de um
elemento essencial da adjudicação, que determina a nulidade da
adjudicação e do contrato, nos termos do art.º 133.º, n.º 1 do Código do
Procedimento Administrativo e do art.º 283.º, n.º 1 do Código dos Contratos
Públicos, respectivamente.
Mod. TC 1999.001
8. A nulidade é fundamento de recusa de visto, nos termos da al. a) do n.º 3
do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.
–2–

Tribunal de Contas
Conselheiro Relator: António M. Santos Soares
Mod. TC 1999.001
–3–

Tribunal de Contas
ACÓRDÃO Nº 159 /2009 -29.Out-1.ª S/SS
Processo nº 1045/2009
1. A Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. (ARSN), remeteu para
fiscalização prévia o denominado “Protocolo de Adesão ao Serviço
Partilhado de Recursos Humanos”, celebrado entre aquela Administração
Regional e o Serviço de Utilização Comum dos Hospitais – SUCH com
uma despesa estimada para o ano de 2009 de 816.362,40 €.
2. DOS FACTOS
Além do referido em 1. e noutros pontos deste Acórdão, relevam para a
decisão os seguintes factos, evidenciados por documentos constantes do
processo:
a) Por deliberação tomada em 5 de Dezembro de 2007, o Conselho
Directivo da ARS Norte, IP determinou que se solicitasse ao SUCH a
apresentação de uma proposta para a adesão aos seus serviços
partilhados, na componente de processamento de salários; 1
b) Em 4 de Maio de 2009, o Presidente do Conselho Directivo da ARSN,
IP assinou o “Protocolo de Adesão ao Serviço Partilhado de Recursos
Humanos do SUCH”.
Mod. TC 1999.001
1
Vide fols. 28 e 29 dos autos.
–4–

Tribunal de Contas
c) Por deliberação de 26 de Maio de 2009, o referido Conselho Directivo
autorizou a despesa e autorizou a adesão por protocolo ao Serviço
Partilhado de Recursos Humanos; 2
d) O protocolo em análise foi assinado em 04 de Maio de 2009;
e) De acordo com o preâmbulo do referido Protocolo, o SUCH, no
âmbito da sua actividade, criou Unidades de Serviços Partilhados
destinadas a assegurar aos seus Associados, a prestação de serviços de
apoio à gestão, entre outros, na área dos Recursos Humanos;
f) Ainda de acordo com o preâmbulo do mesmo Protocolo, o SUCH
criou uma unidade operativa autónoma de serviços partilhados que
designou por Centro de Processamento de Remunerações e Gestão de
Recursos Humanos (C.P.R.G.R.H.);
g) No nº2, da cláusula 3ª, do Protocolo, prevê-se que a gestão daquele
Centro operativo pode ser cometida, ou cedida pelo SUCH, a entidades
terceiras (Entidade Gestora) constituídas sob qualquer modalidade
jurídica que o SUCH entenda conveniente, mediante simples
comunicação à ARS Norte, desde que nelas o SUCH detenha
participação maioritária, controlo de gestão e dos respectivos órgãos
de administração;
h) Nos termos da cláusula 4ª, do Protocolo, o SUCH através do CPRGRH
assegurará à ARS Norte, IP., em relação a todos os funcionários e
colaboradores desta, os serviços de gestão e processamento de
Mod. TC 1999.001
remunerações descritos em anexo I ;
2
Vide fols. 30 dos autos.
–5–

Tribunal de Contas
i) Por força do protocolo, o SUCH, através do CPRGRH, prestará à
ARSN os serviços de processamento das remunerações dos seus
colaboradores, o que envolve3:
“A. Serviços de preparação para a operação e implementação
Compete ao SUCH proceder ao levantamento inicial de requisitos
e processos necessários à implementação dos novos processos e à
parametrização da aplicação Meta 4 adaptada às necessidades dos
requisitos e processos levantados. (…)
B – Serviços de processamento de remunerações
 Realização de processos auxiliares;
 Simulação do processamento salarial;
 Processamento salarial;
 Preparação de dados para transferência bancária;
 Emissão de recibos de vencimentos;
 Emissão de mapas legais e internos;
 Execução de Interfaces de saída para a contabilidade e
ACSS”.
Os serviços serão pagos ao SUCH pela ARS Norte, nos seguintes
moldes4:
- Preparação para a operação e implementação:
− Levantamento inicial de requisitos e processos: 74.000 €
Mod. TC 1999.001
3
Cfr. cláusula segunda do protocolo e anexo I do mesmo.
4
Cfr. cláusula 5ª do protocolo.
–6–

Tribunal de Contas
− Parametrização da aplicação meta 4 em função dos requisitos
especiais solicitados pela ARS Norte: 185.000 €
- Preço por salário processado:
− O preço médio por recibo processado é obtido através da fórmula
custo unitário/número de recibos processados. Caso o protocolo
não seja denunciado no seu termo, inicial ou subsequente,
decrescerá nos anos subsequentes à adesão, dependente do
número de novos aderentes e da consequente realização de
economias de escala, aplicando-se os valores apresentados na
tabela seguinte:
2009 2010 2011 2012
Custo por recibo 5,25 € 5,25 € 4,71 € 4,64 €
de ordenado
- Despesas de deslocação e estadia fora do concelho de Lisboa.
- Custos extraordinários.
j) Nos termos da cláusula 17ª a rescisão do protocolo sem justa causa
constitui a parte inadimplente na obrigação de indemnizar a parte fiel
por todos os prejuízos a esta causados, calculados e liquidados nos
termos do anexo VII do protocolo.
k) A rescisão com justa causa confere nos termos da cláusula 18ª à parte
fiel o direito de exigir à parte faltosa uma indemnização
compensatória, calculada e liquidada nos termos do anexo VII do
Mod. TC 1999.001
protocolo.
–7–

Tribunal de Contas
l) O protocolo foi estabelecido para o período de 1 de Maio de 2009 e
cessará em 31 de Dezembro de 2009, podendo o mesmo renovar-se
automaticamente nos mesmos termos e condições e por períodos
sucessivos de 1 ano até um máximo de duas renovações excepto se for
denunciado por qualquer das partes.5
m) Questionada sobre qual o fundamento legal para a não abertura de um
concurso público para a celebração do presente protocolo, contrato de
prestação de serviços, em face do novo regime constante do Código
dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29
de Janeiro, a ARS Norte, respondeu da seguinte forma, pelo ofício n.º
240, de 14 de Julho de 2009:
(…)Assim, parece dever-se entender a solicitação ora efectuada pelo Tribunal de
Contas, à luz da asserção de que parte, aparentemente, a verificação preliminar
efectuada (evidenciada também nas perguntas 2 e 4), de que o Protocolo ora
submetido a visto, assume a natureza jurídica de um contrato de prestação de
serviços.
Não é esse, como passaremos a expor, o entendimento da Administração Regional de
saúde do Norte, IP; mas ainda que efectivamente o Protocolo sub judice, pudesse ser
considerado um contrato de prestação de serviços, sempre se enquadraria no
disposto no nº2, do artº 5º, do Código dos Contratos Públicos, ou seja, na chamada
contratação in house (…)
Contrato de prestação de serviços é, na definição do artº 1154 do Código Civil,
aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do
seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição, tendo, portanto, como
requisitos, a existência de, pelo menos, duas partes, e uma obrigação de resultado
que uma assegura a outra.
Assim, não se poderão qualificar de contratos de prestação de serviços a
regulamentação interna efectuada no seio de uma associação do modo como os
seus associados podem beneficiar dos serviços e/ou prestações que constituem o fim
Mod. TC 1999.001
da própria associação e que levaram os associados a constitui-la ou a ela aderir,
5
Cláusula 5ª do Protocolo, redacção actual resultante de adenda ao protocolo celebrada em 14 de Agosto de
2009. A redacção inicial não consagrava um limite ao número de renovações.
–8–

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tal como não poderão ser qualificados como contratos de prestação de serviços as
regras de utilização de estruturas comuns constituídas por pessoas ou entidades
determinadas; e isto precisamente porque em qualquer desses casos falta o
elemento externo, a prestação efectuada por um a outro que caracteriza a prestação
de serviços.
Com efeito, nestes casos em que nos encontramos no âmbito da regulação ou da
regulamentação intra associativa, o que se discute não são relações contratuais
sujeitas aos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade que
norteiam a contratação pública, plasmados no nº4 do artº 1 do Código dos
Contratos Públicos, mas sim no domínio da auto-satisfação de interesses a que a
Administração Pública independentemente da forma que revista, pode, no uso dos
seus poderes de gestão, preferir recorrer, em alternativa à aquisição externa dos
bens e serviços necessários ao desenvolvimento da sua actividade.
O Protocolo submetido a visto é celebrado entre a ARS Norte, IP e o SUCH, pessoa
colectiva de utilidade pública administrativa de natureza associativa (de que aquele
é associado) que congrega diversas instituições e entidades prestadoras de
cuidados de saúde.
O SUCH (…) resulta, assim, da associação de diversas instituições particulares de
assistência que o criaram como serviço de utilização comum com o objectivo de
obter um melhor rendimento económico.
Os actuais Estatutos do SUCH impõem-lhe como objecto o “tomar a seu cargo as
iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos
seus associados, libertando-os para a plena dedicação à prestação de cuidados de
saúde ao cidadão (nº1 do artº 2º), caracterizando expressamente o SUCH como um
“instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados” (nº2 do
artº2º).
Entre as iniciativas que exemplificadamente se enumeram como devendo ser
adoptadas pelo SUCH está a constituição de unidades de serviços partilhados, as
quais podem ser constituídas sob a forma de unidades orgânicas da instituição ou
assumir a forma de pessoas colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus
associados e/ou por terceiras entidades (artº 2º, nº1, alínea d) e nº3).
Mod. TC 1999.001
Do que supra se expôs resulta que a função e missão do SUCH, para a qual foi
criado pelos seus associados, entre os quais se inclui a ARS do Norte, é
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Tribunal de Contas
precisamente a de fornecer-lhes bens e serviços através de um estrutura jurídica e
operacional comum, adequada a disponibilizar aos associados do SUCH os
instrumentos de suporte ao exercício da actividade principal destes, que é a
prestação de cuidados de saúde aos cidadãos.
Nesta óptica o SUCH acaba por assumir, ele próprio, a natureza de um instrumento
de gestão e acção dos seus associados, como o será qualquer outra entidade que
algum deles, por si ou em conjunto com outras pessoas ou entidades, entenda
constituir para prosseguir determinados fins tributários da sua missão principal.
Neste contexto, não parece que faça sentido sustentar que para beneficiarem das
iniciativas tomadas e disponibilizadas pelo SUCH estão os seus associados
obrigados a celebrar com estes contratos de prestação de serviços, submetidos ou
não a mecanismos de contratação pública, que implicam necessariamente admitir a
possibilidade de os serviços resultantes puderem vir a ser prestados por uma outra
qualquer entidade que não a associação constituída para o efeito pelos próprios
adjudicantes.
O Centro de Processamento de Remunerações e Gestão de Recursos Humanos do
SUCH, através do qual este se propõe assegurar à Administração Regional de
Saúde do Norte, a execução das tarefas compreendidas no Protocolo submetido a
visto, constitui uma unidade operativa autónoma de serviços partilhados criada
pelo SUCH, por determinação dos seus associados, ao abrigo do disposto na alínea
d) do nº1 e nº3 do artº2 dos seus Estatutos, para assegurar a execução de tarefas de
administração e gestão de recursos humanos, e, especificadamente de gestão e
processamento de vencimentos e outras remunerações aos associados do SUCH e
ao próprio SUCH.
Esta unidade de serviços partilhados, de adesão livre pelos associados do SUCH que
queiram usufruir dos benefícios pela mesma assegurados, constitui um dos modelos
de organização do SUCH e do seus associados e carece necessariamente de regras
que disciplinem a utilização por aqueles que a integram dos serviços
disponibilizados pela unidade em causa.
Ora, é apenas isso o que faz o Protocolo em causa: regular as regras de utilização
do Centro de Processamento de Remunerações e Gestão de Recursos humanos pelos
seus aderentes, todos associados do SUCH e que com este o integram, estabelecendo
Mod. TC 1999.001
os serviços que aquela entidade pode prestar aos seus utilizadores e qual o valor da
comparticipação dos associados do SUCH, aderentes do Centro de Processamento
nos seus custos de funcionamento.
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Tribunal de Contas
Daí que constituindo o próprio CPRGRH um instrumento criado pela Administração
Regional de Saúde do Norte, IP, conjuntamente com outros associados do SUCH, no
seio deste, para lhe proporcionar e executar tarefas de administração e gestão de
recursos humanos, configure o mesmo um acto de gestão quanto ao exercício da sua
própria actividade administrativa e não um contrato de prestação de serviços, até
por estes não poderem ser celebrados por uma qualquer entidade consigo mesma.
Razão pela qual se começou por sustentar e ora se reitera que não configurando o
Protocolo submetido a visto um contrato de aquisição de serviços, não está o mesmo
abrangido pelo disposto no artº 4º da Resolução nº 13/2007 de 27 de Março.
Porém, ainda que assim não se entenda, (…)e se vislumbre no Protocolo
oportunamente submetido a visto desse Tribunal um verdadeiro e próprio contrato
de prestação de serviços, constitui entendimento desta Administração Regional de
Saúde que o mesmo se encontra abrangido pela excepção consagrada no nº2 do artº
5 do CCP (…”)
n) Questionada sobre qual a entidade que, no âmbito do protocolo
celebrado em 4 de Maio de 2009, com a Administração Regional de
Saúde do Norte, IP, vai, efectivamente, assegurar a gestão do centro de
processamento de remunerações e gestão de recursos humanos e,
designadamente, se tal gestão será efectuada pelo ACE “Somos
Pessoas”, veio a ARSN a coberto do oficio 56 507 de 22 de Outubro
de 2009, transmitir os esclarecimentos prestados pelo SUCH:
“ O Somos Pessoas, ACE, é um agrupamento complementar de
empresas criado pelo SUCH, com carácter auxiliar e instrumental, no
respeito pelos seus estatutos, que observa integralmente os requisitos
exigidos na referida cláusula do Protocolo, pelo que está em condições
de assegurar a gestão dos serviços a que se refere o mesmo protocolo
(…).
No concreto âmbito do protocolo celebrado em 4 de Maio de 2009 entre
a Administração Regional de Saúde do Norte, IP e o SUCH – Serviço de
Mod. TC 1999.001
Utilização Comum dos Hospitais, a que se refere o despacho proferido
pelo Tribunal de Contas na sua sessão diária de visto de 8 de Setembro
de 2009, não pode ainda ser tomada efectiva decisão sobre a utilização
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Tribunal de Contas
da faculdade prevista no nº2 da cláusula terceira do protocolo, na
medida em que a mesma só fará sentido quando o Protocolo vier a ser
visado pelo Tribunal de Contas e produzir cabalmente os seus efeitos.” 6
o) Os novos Estatutos do SUCH foram publicados em Dezembro de
2006, tendo, no entender, do próprio SUCH, reforçado a sua natureza
associativa e privada7;
p) Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, desses Estatutos, o SUCH tem por
objecto tomar a seu cargo iniciativas susceptíveis de contribuir para o
funcionamento mais ágil e eficiente dos seus Associados,
designadamente prestando-lhes assistência técnica no domínio das
instalações e equipamentos, assegurando a exploração ou a gestão de
instalações técnicas e áreas industriais, incluindo lavandarias, centrais
e transportes e constituindo unidades de serviços partilhados;
q) O artigo 6.º dos Estatutos do SUCH estabelece:
“1. Podem ser associados do SUCH as entidades, públicas ou privadas8, que
integrem o sistema de saúde português, bem como todas as instituições particulares
de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública
administrativa que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde.
2. Podem ser associados do SUCH serviços pertencentes ao Ministério da Saúde
ou dele dependentes.”
r) Em 31de Dezembro de 2008, o SUCH tinha 95 associados (fls. 302 e
ss dos autos), entre os quais se contam entidades do Sector Público
Administrativo, Institutos Públicos, Entidades Públicas Empresariais,
Instituições Particulares de Solidariedade Social, Pessoas Colectivas
Mod. TC 1999.001
6
Fls 330 e 331 dos autos.
7
Cfr.www.somos.pt
8
Sublinhado nosso.
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Tribunal de Contas
de Direito Privado e Utilidade Pública Administrativa, uma
Cooperativa (CESPU) e um Hospital Privado (Hospital dos Lusíadas).
s) A ARS Norte é 1 desses 95 associados.
t) Nos termos do artigo 7.º dos Estatutos do SUCH, são direitos dos
associados:
“1.a) Usufruir dos serviços prestados pelo SUCH nos termos que forem
regulamentados;
b) Eleger os membros não nomeados dos órgãos sociais do SUCH;
c) Apresentar todas as propostas que julguem de interesse para a melhor
prossecução dos fins do SUCH;
d) Reclamar perante o Conselho de Administração dos actos que considerem
lesivos dos seus interesses;
e)Recorrer para a Assembleia-Geral dos actos do Conselho de Administração que
julguem irregulares;
f) Examinar, na sede do SUCH, o orçamento e o relatório e contas.
2. Os associados podem apresentar à Assembleia-Geral propostas para a
constituição da Mesa da Assembleia-Geral, do Conselho Fiscal e da Comissão de
Vencimentos.”
u) Nos termos do artigo 10.º dos Estatutos do SUCH, são órgãos do
SUCH a Assembleia-Geral, o Conselho de Administração e o
Conselho Fiscal;
v) De acordo com o respectivo artigo 12.º, a Assembleia-Geral é
constituída por representantes de todos os associados;
Mod. TC 1999.001
w) Por força do artigo 15.º, compete à Assembleia-Geral eleger e destituir
os membros não nomeados dos órgãos do SUCH; apreciar e aprovar os
planos estratégicos e de actividades; apreciar e aprovar o relatório e
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Tribunal de Contas
contas do exercício anual; pronunciar-se sobre a gestão do SUCH;
deliberar, por maioria de três quartos dos associados presentes, sobre
alterações aos estatutos; deliberar, por maioria de três quartos do
número total de associados, sobre a dissolução do SUCH; deliberar,
por proposta do Conselho de Administração, sobre a realização de
empréstimos e a aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis;
deliberar, segundo proposta do Conselho de Administração, sobre a
participação do SUCH noutras pessoas colectivas, nomeadamente,
subscrição de participações, quotas ou acções na sua constituição,
aquisição de participações, quotas ou acções em pessoas colectivas já
constituídas ou adesão a associações constituídas ou a constituir;
conhecer dos recursos interpostos da recusa de admissão como
associados do SUCH, pronunciar-se sobre as questões que lhe sejam
apresentadas nos termos regulamentares e aprovar o regulamento de
quotização proposto pelo Conselho de Administração;
x) O número de votos de cada associado na Assembleia-Geral é
determinado pelo valor percentual dos serviços adquiridos
relativamente à facturação total do SUCH (cfr. artigo 14.º, n.º 6);
y) Nos termos dos artigos 16.º dos Estatutos, o Conselho de
Administração do SUCH é composto por um Presidente, um Vice-
Presidente e três Vogais. O Presidente e o Vice-Presidente são
nomeados pelo Ministro da Saúde e os três Vogais são eleitos em
Assembleia-Geral;
z) De acordo com o artigo 17.º, o Conselho de Administração assegura a
gestão da associação, mediante o plano de actividades e o orçamento
aprovado pela Assembleia-Geral;
Mod. TC 1999.001
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Tribunal de Contas
aa) O Conselho Fiscal, composto por três membros, é eleito em
Assembleia-Geral (cfr. artigo 22.º);
bb) A intervenção do Ministro da Saúde traduz-se em:
 Nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho de
Administração (artigo 16.º, n.º 2);
 Exercer a tutela sobre o SUCH (artigo 4.º);
 Homologar as alterações aos Estatutos aprovadas em Assembleia-
Geral (artigo 15.º, n.º 2);
 Homologar a dissolução do SUCH, aprovada em Assembleia-Geral
(artigo 15.º, n.º 2);
 Homologar a contracção de empréstimos que impliquem um nível de
endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios
apurados no exercício do ano transacto (artigo 15.º, n.º 3);
cc) O artigo 2.º, n.º 2, dos Estatutos estabelece que, para além de ser um
instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados, o
SUCH pode ainda, no regime de concorrência e de mercado,
desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e
serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus
associados. O n.º 4 diz ainda que o SUCH pode alargar as suas
actividades a instituições públicas ou privadas, nacionais ou
estrangeiras, desde que não resulte qualquer prejuízo para os
associados e haja vantagem no plano económico e em matéria de
enriquecimento e valorização tecnológica;
dd) A fols. 79 e seguintes do Proc. nº 349/09, deste Tribunal, contam
Mod. TC 1999.001
umas listagens de clientes e de facturação relativamente a diversas
áreas de negócio do SUCH (Energia, Manutenção, Projectos e Obras,
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Tribunal de Contas
Segurança e Controlo Técnico, Limpeza Hospitalar, Resíduos e
Nutrição), registando-se aí, como clientes, entidades privadas, como,
por exemplo, British Hospital Lisbon XXI, S.A., Clínica de Montes
Claros, Lda., Clínica Particular de Barcelos, Lda., Controlvet
Segurança Alimentar, DALKIA- Energia e Serviços, S.A., Farma APS-
Produtos Farmacêuticos, S.A., Ferticentro- Centro de Estudos de
Fertilidade, S.A., IMAGRAN- Lab. de Imagiologia da Marinha
Grande, Imalis- Meios Diagnósticos de Imagiologia de Leiria, Lda.,
Intercir- Centro Cirúrgico de Coimbra, Lda., SECIL- Companhia Geral
de Cal e Cimento, S.A., Sociedade da Água do Luso, SOMINCOR-
Sociedade Mineira de Neves Corvo, S.A., AICCOPN- Assoc. Indust.
Const. Civil e Obras Públicas, Ensinave- Educação e Ensino Superior
Alto Ave, Lda., Abbott Laboratórios, Lda., Codan Portugal
Instrumentos Médicos, S.A., Serunion Restaurantes de Portugal, S.A.,
HPP Saúde- Hospital Privado de Santa Maria de Faro, Hospital
Particular de Viana do Castelo, Lda., ACOS- Laboratório Veterinário
de Beja, Ginásio Clube Português, Sociedade de Construções Soares
da Costa, S.A., Tecnovia Açores- Sociedade de Empreitadas, S.A.,
SAMS, Clínica CUF Torres Vedras, S.A., Dr. Joaquim Chaves
Laboratório de Análises Clínicas, S.A., Eurest Portugal- Soc. Europeia
de Restaurantes, Lda., Ambitral Transporte de Resíduos, Lda., entre
muitos outros, em que se incluem farmácias, clínicas, laboratórios
clínicos, laboratórios farmacêuticos, lares, etc.
ee) A fols. 78 do Processo referido na alínea anterior, retiram-se também
dados relativos ao volume de negócios do SUCH em 2008,
concluindo-se que foram facturados a entidades não associadas do
SUCH 21.614.562,09 €, representando 24,6% da facturação;
ff) Dos mesmos dados, resulta que a facturação a entidades privadas no
Mod. TC 1999.001
referido ano foi de 7.484.990,73 €, representando 8,52% do total.
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Tribunal de Contas
gg) O artigo 2.º, n.º 3, dos Estatutos estipula que as unidades de
serviços partilhados constituídas pelo SUCH podem ser constituídas
sob a forma de unidades orgânicas do SUCH ou sob a forma de
pessoas colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus associados e/ou
por terceiras entidades;
hh) O artigo 3.º dos mesmos Estatutos, determina que, sempre que tal
se mostre de interesse para a prossecução do seu objecto, o SUCH
pode instituir ou participar na constituição de associações, sociedades
ou pessoas colectivas de outra natureza, bem como adquirir ou alienar
participações sociais;
ii) No Relatório de Gestão e Contas de 2008 do SUCH, junto a fols. 235
dos autos, refere-se nas páginas 60 e seguintes:
“Tendo presente a publicação do novo Código dos Contratos Públicos - CCP,
através do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que veio unitariamente
estabelecer a disciplina aplicável à formação dos contratos públicos, assumiu
particular importância o enquadramento geral das relações entre os SUCH e os
seus Associados públicos face às normas aplicáveis, no ordenamento jurídico
nacional e comunitário, em matéria de contratação pública.
Em sede de aprofundamento destas matérias jurídicas, e tendo por base uma
interpretação teleológica conforme às normas comunitárias, considera-se possível
reconduzir as relações estabelecidas entre o SUCH e os seus associados públicos à
figura das relações in house, com a consequente exclusão dos acordos celebrados
no âmbito dessa relação jurídica da esfera de aplicação das regras sobre
contratação pública, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 5.º do CCP.
Embora, desde sempre se tenha entendido e, portanto, defendido, que o SUCH,
como organismo de direito privado não está sujeito à disciplina da contratação
pública, a verdade é que, também desde sempre, se tem propugnado pelo respeito
rigoroso dos princípios da boa fé, transparência, publicidade, igualdade e
concorrência na formação dos contratos a celebrar pelo SUCH.”
Mod. TC 1999.001
– 17 –

Tribunal de Contas
Por se concordar, em termos gerais, com o decidido no Acórdão nº 143/09
de 22 de Julho de 2009, da 1ª Secção deste Tribunal, 9 relativamente a um
contrato celebrado entre o Hospital de Faro, EPE e o SUCH – Serviço de
Utilização Comum dos Hospitais, iremos, no caso presente, acompanhar muito
de perto o decidido nesse aresto. Assim:
3. A DOUTRINA DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA
REPÚBLICA SOBRE O SUCH
A natureza da contratação entre os SUCH e os seus associados, quando
estes se configuram como pessoas colectivas de direito público, maxime os
hospitais do Serviço Nacional de Saúde, foi sempre muito controvertida,
tendo dado origem a inúmeros pareceres, de que se salientam dois do
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República: o parecer nº
1/95, publicado no DR, II Série, de 1 de Julho de 1995, e o parecer n.º
145/2001, publicado no DR, II Série, de 23 de Abril de 2003.
Ambos os pareceres referenciados foram emitidos durante a vigência das
Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE. No que ao direito interno
se refere, o primeiro Parecer reporta-se ao regime constante do Decreto-Lei
n.º 211/79, de 12 de Julho, anterior pois à integração de Portugal na então
Comunidade Económica Europeia, e o segundo concluiu já sobre os
Decretos-Lei nºs 55/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Julho, confessas
transposições das Directivas de 1993, atrás identificadas.
Refiram-se aqui as conclusões do parecer de 2001, invocado no presente
processo:
“1.ª O serviço de utilização comum dos hospitais (SUCH), criado nos termos do
Decreto-Lei n.º 46 668, de 24 de Novembro de 1965, retomou, com a execução do
procedimento previsto no Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, a estrutura
associativa e a designação de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa
(artigo 1.º, n.º 2, dos estatutos).
Mod. TC 1999.001
2.ª O SUCH, associação de entidades hospitalares públicas e privadas e de
instituições particulares de solidariedade social que se dediquem à promoção e
9
Ainda não transitado em julgado.
– 18 –

Tribunal de Contas
protecção da saúde, deve ser qualificado, pelas suas finalidades estatutárias e pelo
regime de intervenção estadual a que está submetido, como pessoa colectiva de
utilidade pública administrativa.
3.ª No regime estatutário do SUCH compreendem-se traços juspublicísticos, com
incidência na designação de titulares dos seus órgãos directivos pelo Governo
(artigos 13.º, n.º 2, e 16.º, n.º 2, dos estatutos) e a sujeição de alguns actos de gestão
a tutela integrativa do Estado (artigo 15.º, n.º 1, alíneas e), f) e g), dos mesmos
estatutos).
4.ª A finalidade principal do SUCH é a prestação de certos serviços aos seus
associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes e em regime
materialmente de cooperação e entreajuda, sem apelo a recursos exteriores.
5.ª No regime de concorrência e de mercado, o SUCH pode ainda desenvolver
actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o
sistema de saúde português, sejam ou não seus associados.
6.ª O regime previsto nos Decretos-Leis n.ºs 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de
Junho, pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos, destinando-se a
salvaguardar os princípios da concorrência e da imparcialidade em vista a garantir
a igualdade de tratamento dos operadores que pretendam contratar com a
Administração.
7.ª Consequentemente, a actuação do SUCH no exercício das atribuições referidas
na conclusão 4.ª mostra-se excluída dos pressupostos de aplicação do regime
jurídico dos diplomas legais mencionados na conclusão anterior.
8.ª Fora das situações a que se referem as anteriores 4.ª e 7.ª conclusões, o SUCH,
sempre que, como dono de obra ou adjudicante de bens e serviços, careça de
contratar com terceiros, inclui-se entre as entidades equiparadas a organismos de
direito público, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 3.º, n.º 2, do
Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de
Junho, compreendendo-se, nessa estrita medida, no âmbito da aplicação subjectiva
destes diplomas legais.”
O cerne da doutrina do referido parecer é o de, nos contratos entre o SUCH
e os seus associados públicos, não estar em causa o recurso, por estes, a um
contratante externo.
Mod. TC 1999.001
As declarações de voto proferidas no parecer, discordando da qualificação
jurídica atribuída ao SUCH, vão, aliás, no mesmo sentido fundamental:
podendo qualificar-se o SUCH como um organismo de direito público, daí
– 19 –

Tribunal de Contas
decorreria a possibilidade de contratação directa com outro organismo da
mesma natureza.
Este entendimento era compatível com alguma doutrina construída sobre as
directivas comunitárias então em vigor. Como refere Cláudia Viana 10, o
disposto no artigo 1.º, alínea c), da Directiva 92/50/CEE e no artigo 1.º, n.º
6, da Directiva n.º 93/38/CEE, conjugado com o artigo 6.º da Directiva
92/50/CEE e com o artigo 11.º da Directiva 93/38/CEE, levava alguns
autores a admitir que os contratos celebrados entre dois entes públicos
estavam excluídos da regulação comunitária.
Nesse sentido, era relativamente ampla a possibilidade de caracterizar
determinados tipos de contratação entre entes públicos como auto-
satisfação de necessidades.
No entanto, e tal como se reconheceu quando se decidiu solicitar o segundo
parecer à Procuradoria-Geral da República11, assistiu-se, entretanto, a uma
significativa evolução das circunstâncias, que coloca em causa a
actualidade do parecer que se vem referindo.
De facto:
10
Em Contratos públicos “in house” – em especial, as relações contratuais entre municípios e empresas
municipais e intermunicipais, in Revista de Direito Regional e Local, n.º 00, Outubro-Dezembro 2007, pp
34 e ss.
11
Referia-se, assim, no pedido: “(…)Com fundamento no parecer n.º 1/95 (Diário da República, II Série de
12 de Julho de 1995) tem vindo a entender-se que os SUCH - Serviços de Utilização Comuns dos Hospitais
se situam fora dos pressupostos de aplicabilidade do regime do Decreto-Lei n.º 211/79,de 12 de Julho.
No entanto, a nova disciplina de realização das despesas públicas, os princípios que enformam a
actividade da Administração Pública e a própria natureza dos SUCH têm vindo a pôr em causa a
actualidade do já mencionado parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República;
É o caso do parecer anexo[2], solicitado a uma entidade estranha ao Ministério da Saúde, e que conclui
pela necessidade de sujeitar o SUCH ao regime legal de realização da despesa pública. Em face do
Mod. TC 1999.001
exposto, e atento o teor do artigo 37.º n.º 1 alínea a) da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, venho solicitar a
Vossa Excelência o Parecer do Conselho Consultivo da PGR sobre a questão de saber se o SUCH se pode
considerar isento da legislação em vigor para a realização de despesa de aquisição de bens e serviços ou
realização de obras públicas, ou, por outras palavras se se mantém actual a doutrina do Parecer da PGR
n.º 1/95 já referido.”
– 20 –

Tribunal de Contas
 Foram publicadas novas directivas europeias 12, que clarificaram
(limitando) a possibilidade de celebração de contratos entre entidades
adjudicantes;
 Foi proferida relevante jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu
sobre a matéria, densificando as excepções à aplicação do regime
comunitário de contratação pública e declarando o seu carácter
restritivo;
 Foi publicado, no plano nacional, o novo Código dos Contratos
Públicos13, que alarga, significativamente, em nome do princípio da
concorrência, o âmbito dos contratos cuja formação fica submetida aos
procedimentos nele regulados;
 O estatuto jurídico dos hospitais públicos sofreu importante evolução,
sendo que parte deles não fazem já parte do Sector Público
Administrativo, tendo um regime empresarial;
 O estatuto e o regime do SUCH sofreram também modificações
relevantes, que reforçaram a sua vertente associativa e privada, com
enfraquecimento dos poderes tutelares e de controlo do Estado 14.
Face a essas mutações, a doutrina do parecer referenciado não pode já ter-se
como segura e, como adiante veremos, sequer como actual e válida.
4. DA CONTRATAÇÃO COM O SUCH COMO UM EVENTUAL
INSTRUMENTO DE AUTO-SATISFAÇÃO DE NECESSIDADES
a) Da natureza do contrato
Mod. TC 1999.001
12
Directivas n.ºs 2004/18/CE e 2004/17/CE, de 31 de Março.
13
Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
14
Os seus estatutos foram revistos em 2003 e em 2006. A versão actual foi publicada no Diário da
República, II Série, de 29 de Dezembro de 2006.
– 21 –

Tribunal de Contas
O protocolo em apreciação consubstancia um acordo de vontades
entre duas pessoas jurídicas distintas, entre as quais não existem
relações hierárquicas.
Por outro lado, este acordo tem um conteúdo inequivocamente
sinalagmático e obrigacional.
Como decorre claramente do seu objecto, identificado na alínea i) do
ponto 2 deste Acórdão, o protocolo envolve a aquisição de serviços e,
como aí se aponta, essa aquisição é feita contra o pagamento de um
preço.
O que se refere na referida alínea aponta, pois, claramente para que
estamos perante um verdadeiro contrato oneroso de aquisição de
serviços, que estabelece um benefício económico pela realização da
prestação, e não perante qualquer forma de cooperação ou assistência
mútua, estatutariamente determinada para a realização de uma missão
de serviço público.
De facto, inexistem quaisquer cláusulas específicas de serviço
público, o tipo de serviços em causa poderia ser adquirido no
mercado e nele oferecido por qualquer operador e o incumprimento
do contrato está sujeito a penalizações pecuniárias, o que dificilmente
se concebe numa relação não contratual (vide alíneas j) e k) do ponto
2).
Ora, estando nós perante um verdadeiro contrato, importa sublinhar
que o princípio geral hoje consagrado no Código dos Contratos
Públicos é, ao contrário do que antes sucedia, o de que o regime de
contratação pública nele estabelecido é tendencialmente aplicável à
formação de todo e qualquer contrato público, entendendo-se por tal
todo aquele que, independentemente da sua designação e natureza,
seja celebrado pelas entidades adjudicantes referidas no Código 15 16.
Mod. TC 1999.001
15
Cfr. Rui Medeiros, Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência, in
Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 69, Maio/Junho 2008.
16
Cfr. artigo 1.º, n.º2, do Código dos Contratos Públicos.
– 22 –

Tribunal de Contas
A ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade adjudicante, nos
termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código, pelo que os
contratos por ele celebrados são contratos públicos, como tal
devendo ser qualificado o contrato que nos ocupa.
Estamos, pois, perante um contrato regido pelo Código dos Contratos
Públicos e pela legislação comunitária de contratação pública.
b) Da natureza dos contratantes
Já referimos que a ARS Norte, Instituto Público, é uma entidade
adjudicante, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código
dos Contratos Públicos.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
tem vindo a afirmar claramente17 que o regime de contratação pública
se aplica, em princípio, aos casos em que uma entidade adjudicante
celebra por escrito, com uma entidade dela distinta no plano formal e
dela autónoma no plano decisório, um contrato a título oneroso que
tenha um objecto abrangido por essas directivas, quer esta segunda
entidade seja ela própria uma entidade adjudicante quer não.
Isto significa que desde que estejamos perante um contrato outorgado
por duas entidades distintas, no plano formal e decisório, devemos
aplicar as regras da contratação pública, mesmo que essas entidades
sejam ambas entes públicos ou entidades adjudicantes.
As directivas de 2004, na senda da jurisprudência do Tribunal de
Justiça, vieram clarificar que a participação de organismos de direito
público como concorrentes em procedimentos pré-contratuais não
pode pôr em causa a livre concorrência18 e que a possibilidade de
celebração directa de um contrato público entre entidades
17
Cfr., designadamente, o acórdão proferido no processo C-107/98 (Teckal).
Mod. TC 1999.001
18
Cfr. Cláudia Viana, no texto já citado, e o 4.º considerando da Directiva 2004/18/CE: “os Estados-
membros devem velar por que a participação de um proponente que seja um organismo de direito público,
num processo de adjudicação de contratos públicos, não cause distorções da concorrência relativamente a
proponentes privados.”
– 23 –

Tribunal de Contas
adjudicantes está, hoje, apenas prevista para contratos públicos de
serviços e somente em caso de existência de um direito exclusivo 19.
De acordo com a jurisprudência, esta excepção deve ser interpretada
restritivamente20.
Assim, é hoje bem claro21, no plano do direito europeu dos contratos
públicos, que a celebração de contratos públicos economicamente
relevantes deve estar sujeita às normas de contratação pública,
mesmo quando seja feita entre entidades públicas.
Ora, se a contratação inter-administrativa não é, em regra, e por si
própria, considerada como uma forma de auto-satisfação das
necessidades, a não ser em situações muito delimitadas, não há razões
para deixar de aplicar os mesmos critérios rigorosos quando esteja em
causa a contratação entre entes públicos e entes não públicos.
O SUCH é, na afirmação do parecer da Procuradoria-Geral da
República referido no ponto anterior, uma pessoa colectiva de
utilidade pública administrativa, as quais têm sido consideradas pela
doutrina dominante como pessoas colectivas de direito privado22.
Como se refere na alínea ii) do ponto 2, o próprio SUCH se auto-
qualifica como um organismo de direito privado.
Como se evidencia na alínea r) do ponto 2, e é consentido pelo artigo
6.º dos Estatutos, contam-se, entre os associados do SUCH, entidades
privadas.
Acresce que, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea d), dos actuais
Estatutos do SUCH, esta associação tem, hoje, também por objecto
constituir unidades de serviços partilhados, destinadas a assegurar a
19
Cfr. artigos 18.º da Directiva 2004/18/CE e 25.º da Directiva 2004/17/CE.
Mod. TC 1999.001
20
Cfr. acórdão Teckal do Tribunal de Justiça, no processo C-107/98.
21
O que não era tão marcado na altura em que foi produzido o parecer da Procuradoria-Geral da República
acima referido.
22
Cfr. declaração de voto de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no parecer referido.
– 24 –

Tribunal de Contas
prestação aos seus associados da generalidade dos serviços de apoio
à prestação de cuidados de saúde. De acordo com o n.º 3 do mesmo
artigo, e como se refere na alínea gg) do probatório, estas unidades de
serviços partilhados podem ser constituídas sob a forma de pessoas
colectivas integradas pelo SUCH e pelos seus associados e/ou por
terceiras pessoas.
Conforme consta do site do SUCH23, e consta em anexo ao Relatório
de Gestão e Contas 2008, foram criadas pelo SUCH, designadamente,
as seguintes entidades:
 SUCH Dalkia, Serviços Hospitalares: Criada em Junho de 1996, é um
Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), sendo 50%
propriedade do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais e os restantes
50% da DALKIA - Empresa de Serviços, Condução e Manutenção de
Instalações Técnicas, S.A. Este ACE tem por objecto social a produção de
energia eléctrica e a gestão das actividades dos seus membros
relacionadas com a gestão e exploração de actividades de apoio em
hospitais, designadamente o conjunto de serviços técnicos de manutenção
de equipamentos e exploração de lavandarias.
 EAS - Empresa de Ambiente na Saúde, Tratamento de Resíduos
Hospitalares Criada em Maio de 2001, a EAS é totalmente detida pelo
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais. Transformada em Maio de
2008 em EAS Unipessoal, Lda.com alargamento do seu objecto social,
possui uma participação de 64,53% no capital da Valor Hospital, SA.
 Somos COMPRAS, ACE: Criado em Abril de 2007, Somos COMPRAS é
uma entidade empresarial de serviços partilhados para a área de
Compras e Logística na Saúde. São agrupados deste ACE, para além do
SUCH, com 86%, três grupos hospitalares: - Centro Hospitalar de Lisboa
Central, EPE, Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE e Hospital de
Santa Maria, EPE, representando uma participação de 9%. Integra ainda
este ACE, com uma participação de 5%, um parceiro especializado, a
SGG - Serviços Gerais de Gestão SA, uma empresa do universo da
DeloitteTouche Tohmatsu.
Mod. TC 1999.001
23
http://www.somos.pt/Publicdocs/EMPRESAS%20PARTICIPADAS%20SUCH_Set2008.pdf
– 25 –

Tribunal de Contas
 Somos PESSOAS, ACE: Com uma participação de 95%, o SUCH é o
principal agrupado do Somos PESSOAS, Agrupamento Complementar de
Empresas criado em Junho de 2007, tendo a Capgemini, SA, como
parceiro especializado, os restantes 5%. Este ACE disponibiliza serviços
partilhados de gestão de Recursos Humanos.
 Somos CONTAS, ACE: O SUCH detém uma participação de 95% na
Somos CONTAS, agrupamento Complementar de Empresas (ACE) criado
em Junho de 2007, para o desenvolvimento de serviços partilhados de
gestão financeira, em que também é agrupado um parceiro especializado,
a Accenture, SA, que detém os restantes 5%.
 Somos AMBIENTE, ACE: Com uma participação de 80%, o SUCH é o
principal agrupado do Somos AMBIENTE, ACE, Agrupamento
Complementar de Empresas criado em Julho de 2008. Esta unidade
empresarial tem por objectivo principal a construção e exploração de um
Centro Integrado de Valorização Energética, Reciclagem e Tratamento
de Resíduos e conta com a participação de um parceiro especializado e
de um parceiro tecnológico.
Estas participações repercutem-se na própria organização estrutural
do SUCH. Assim, se atentarmos no seu organograma, verificamos a
existência de áreas de negócio constituídas em sociedades, com
órgãos sociais próprios, integrados por representantes do SUCH e das
empresas participadas. Por exemplo: na Somos Pessoas, a
Assembleia-Geral tem um representante da Cap Gemini; na Somos
Contas, um representante da Accenture.
No Relatório de Gestão e Contas de 2008 refere-se que, nesse ano, se
verificou o arranque das operações dos ACE, a externalização dos
processos transaccionais e a definição da estratégia de
empresarialização das áreas. Desta estratégia faz parte, como se
refere a páginas 22 desse Relatório, a saída do SUCH da posição de
prestador de serviços, externalizando-os, e a sua consolidação como
parceiro e gestor de contratos.
Mod. TC 1999.001
Deste e de outros documentos, constantes do site do SUCH, resulta
clara a actuação de natureza empresarial e de mercado adoptada pelo
– 26 –

Tribunal de Contas
SUCH nos últimos anos e a estratégia em curso de reforço dessa
perspectiva.
Como se referiu na alínea ee) do ponto 2 deste Acórdão, 24,6% da
facturação do SUCH em 2008 (21.614.562,09 €) respeitou a
entidades não associadas do mesmo.
Do exposto resulta que o novo modelo organizativo e a actividade
desenvolvida dificilmente se compaginam com a tradicional visão do
SUCH como um instrumento de pura “cooperação e interajuda”, de
“colocação em comum de meios para a obtenção de directas
vantagens comuns, dentro do mesmo círculo pessoal dos
associados”, 24 como um mero braço dos seus associados para a auto-
satisfação das suas necessidades.
Estamos agora perante uma organização empresarial sofisticada, que,
para além de ser privada, conjuga meios próprios com parcerias de
negócio, nas quais participam empresas privadas de carácter
puramente mercantil.
c) De uma eventual relação in house
Referia o Advogado Geral no processo C-107/98, do Tribunal de
Justiça, denominado processo Teckal, que, para que as regras de
contratação pública sejam aplicáveis é necessário que seja celebrado
um contrato, que o seja por escrito e que o co-contratante da entidade
adjudicante, o fornecedor, tenha efectivamente a qualidade de
terceiro relativamente a essa entidade.
Já vimos que estamos perante um verdadeiro contrato celebrado entre
pessoas juridicamente distintas. Importa agora certificarmo-nos de
que o co-contratante é efectivamente um terceiro para este efeito.
Isto porque, no Acórdão proferido naquele processo, se considerou
Mod. TC 1999.001
que, em determinadas circunstâncias, a relação contratual entre
24
Como se referia nos pareceres da Procuradoria-Geral da República e vem invocado nos autos.
– 27 –

Tribunal de Contas
pessoas jurídicas distintas pode, ainda assim, reconduzir-se a uma
relação interna entre elas, para a qual não se justifica impor o recurso
ao mercado.
O Acórdão referido marcou o início da construção jurisprudencial da
teoria da contratação in house como justificação para a não aplicação
das regras de contratação pública. Esta teoria foi desenvolvida,
posteriormente, e sobretudo, nos Acórdãos proferidos nos processos
C-26/03 (Stadt Halle), C-231/03 (Coname), C-458/03 (Parking
Brixen), C-29/04 (Comissão v. Áustria), C-340/04 (Carbotermo and
Consorcio Alisei), C-410/04 (ANAV), C-295/05 (Asemfo/Tragsa), C-
337/05 (Comissão v. Itália) e C-324/07 (Coditel).
Esta tese propugna a ideia de que uma entidade adjudicante está
dispensada de cumprir as regras de concorrência quando escolhe
realizar ela mesma as operações económicas de que necessita,
embora, no âmbito da sua autonomia organizativa, através de uma
outra entidade que funciona como um seu prolongamento
administrativo. Será, então, essa especial relação de prolongamento
que, integrando, no plano substantivo, uma relação de dependência
entre os entes em causa, elimina a autonomia de vontade de um deles
e permite considerar que o contrato não é celebrado com um terceiro.
O parecer da Procuradoria-Geral da República acima referido
assentou na ideia de que o regime da contratação pública “pressupõe
a necessidade de recurso a contratantes externos”. Ora, é esta
mesma ideia que enforma a figura jurisprudencial da contratação in
house, que a ARS Norte acabou por vir invocar.
Só que, como veremos, o Tribunal de Justiça estabeleceu para esta
excepção às regras de contratação pública contornos muito mais
exigentes do que aqueles que eram defendidos naquele parecer.
Aliás, a tendência da jurisprudência vai objectivamente no sentido de
Mod. TC 1999.001
uma interpretação cada vez mais restritiva dos pressupostos
aplicativos da doutrina das relações in house.
– 28 –

Tribunal de Contas
A tese defendida nos referidos acórdãos do Tribunal de Justiça,
embora não tendo sido explicitamente vertida no texto das directivas
de 200425, foi, à semelhança do que sucedeu noutros Estados-
Membros, expressamente incorporada no Código dos Contratos
Públicos português. Consta, hoje, do seu artigo 5.º, n.º 2.
Face à delimitação jurisprudencial desta doutrina e à sua
positivização na ordem jurídica portuguesa, deve entender-se que a
mesma prevalece, hoje, sobre a tese defendida no parecer da
Procuradoria-Geral da República e determina a sua desactualização26.
d) Requisitos da relação in house como fundamento de desaplicação
da Parte II do Código dos Contratos Públicos e da Directiva n.º
2004/18/CE
Em primeiro lugar, importa observar que a celebração de contratos in
house, com dispensa dos procedimentos de pré-contratação, pode ter
lugar entre uma entidade adjudicante e uma entidade que o não seja.
Isso dispensa-nos, no caso, de analisar a eventual qualificação do
SUCH como entidade adjudicante ou como organismo de direito
público 27.
Por outro lado, é importante precisar que, hoje, por força do
estabelecido no Código dos Contratos Públicos, não podemos falar,
na situação em causa, de uma não subordinação, em bloco, ao regime
deste Código.
25
Por falta de acordo quanto à redacção da norma.
26
É, aliás, esse o entendimento implícito na posição do SUCH.
27
Refira-se a existência de doutrina no sentido de que as adjudicatárias de contratos celebrados in house
Mod. TC 1999.001
estão, por sua vez, sempre sujeitas às regras dos mercados públicos quando pretendam contratar com
privados, atendendo precisamente à sua configuração como prolongamento interno do ente público – Cfr.
Alexandra Leitão, Contratos de prestação de bens e serviços celebrados entre o Estado e as empresas
públicas e relações “in house”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 65, Setembro/Outubro 2007, e
Cláudia Viana, no artigo já acima citado.
– 29 –

Tribunal de Contas
O que o n.º 2 do artigo 5.º estabelece é que, caso os pressupostos da
contratação in house se verifiquem, ao contrato não será aplicável a
parte II do Código, que se reporta aos procedimentos de formação do
contrato.
No mais, poderá ser aplicável o regime constante das restantes partes
do Código.
Quanto aos requisitos específicos para a desaplicação das regras de
formação dos contratos, o invocado artigo 5.º, n.º 2, do Código
determina que a sua parte II não é aplicável, desde que:
“a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou
em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que
exerce sobre os seus próprios serviços; e
b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de
uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo
análogo referido na alínea anterior.”
A verificação cumulativa dos dois pressupostos referidos permite
excepcionar os contratos do princípio geral da concorrência que
enforma o regime de formação dos contratos públicos.
O Código não densifica o conteúdo daqueles requisitos, pelo que a
sua interpretação e aplicação concreta deve ser feita tomando em
consideração todas as circunstâncias de facto pertinentes, embora em
consonância com os princípios da legislação europeia aplicável e
com os critérios constantes da jurisprudência comunitária que a
norma visou acolher.
Deve, pois, atender-se à orientação do Tribunal de Justiça no sentido
de a interpretação da excepção dever ser “estrita”, ou seja, dever
garantir a salvaguarda máxima do princípio da concorrência.
Mod. TC 1999.001
e) Controlo exercido pela entidade adjudicante
Analisemos, então, a primeira das condições exigidas.
– 30 –

Tribunal de Contas
Vejamos se a entidade adjudicante exerce sobre a actividade da
entidade com quem contrata, isoladamente ou em conjunto com
outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce
sobre os seus próprios serviços.
Em que deve consistir exactamente esse controlo?
Como se referiu no Acórdão n.º 106/09-11.MAI.2009-1.ªS/SS,
citando Bernardo Azevedo, 28 na expressão de R. PERIN / D.
CASALINI, para que se possa concluir por uma relação de controlo
análogo entre a Administração adjudicante e uma qualquer entidade
dela distinta, sob o plano formal, é mister que, à primeira caiba um
“penetrante poder de indirizzo” ou, segundo RICCARDO URSI, um
“adstringente poder de direcção” sobre a actividade da entidade
sujeita ao seu poder de controlo (organização in house), um poder
que lhe permita exercer uma influência determinante (e não apenas
dominante), sobre os objectivos estratégicos e as decisões vitais, a
tomar pela organização in house.
Continuando a citar Bernardo de Azevedo, 29 refere-se no texto supra
mencionado que só assim se torna legítimo sustentar que a entidade
controlada se assume como um meio próprio ou como uma estrutura
interna da entidade adjudicante, nada mais existindo, afinal, que uma
simples relação de «delegação inter-orgânica» (S. COLOMBARI)
associada à neutralização ou diluição da personalidade jurídica
própria da entidade dominada, que só subsiste em termos puramente
nominais.
Como também afirma Alexandra Leitão, no texto já referido, este
controlo deve traduzir-se num absoluto domínio sobre a
autodeterminação da vontade do prestador do bem ou serviço.
Mod. TC 1999.001
28
In “Estudos de Contratação Pública – I”, Ed. Coimbra Editora, 2008, págs. 125 e 126
29
In ob. e loc. cits.
– 31 –

Tribunal de Contas
Ou seja, a entidade adjudicatária deve comportar-se como um simples
instrumento de concretização da vontade da adjudicante, não tendo
autonomia real nem vontade negocial própria.
J.J. Pernas Garcia 30 definiu a situação desta forma: “só há uma vontade
decisória que ordena a realização de uma determinada actividade a um apêndice
próprio, mediante a adopção de um acto administrativo. O ente que recebe o
mandato deve realizar o encargo sem que possa negar-se. A sua vontade não
importa. O seu consentimento não é necessário”.
Nesse sentido, deverá poder concluir-se que a entidade dominada não
goza “de uma margem de autonomia decisória sobre aspectos relevantes da sua
vida, relacionados, por exemplo, com a estratégia comercial a seguir, as
actividades a desenvolver, os endividamentos a contrair, etc.” e que a entidade
adjudicante está “em condições de fixar a orientação geral da empresa,
atribuindo-lhe o capital de dotação, assegurando a cobertura de eventuais custos
sociais, verificando o resultado da gestão e exercendo supervisão estratégica”
31
.
No caso, a entidade adjudicante é a ARS Norte IP, que, como já
vimos, é um dos 95 associados do SUCH.
Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea d) dos Estatutos do SUCH,
compete-lhe tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de
contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus
Associados, libertando-os para a plena dedicação à prestação de
cuidados de saúde ao cidadão, designadamente constituindo unidades
de serviços partilhados, destinadas a assegurar a prestação aos seus
associados da generalidade dos serviços de apoio à prestação de
cuidados de saúde, designadamente a gestão integrada de recursos
humanos, gestão administrativa e financeira, informática e
telecomunicações e gestão de frotas automóveis
Mod. TC 1999.001
30
Cfr. Juan José Pernas Garcia, Operaciones in house y el derecho comunitário de contratos públicos.
31
Cfr. Pedro Gonçalves, in Regime Jurídico das Empresas Municipais.
– 32 –

Tribunal de Contas
Esta incumbência do SUCH surge como uma vertente do seu objecto
social, descrito nos estatutos, e não como uma imposição
administrativa da entidade adjudicante. As concretas prestações são
asseguradas por via negocial.
Nestes termos, não se pode afirmar que a adjudicante possa impor ao
SUCH a prestação dos serviços em causa. O SUCH oferece-os, no
âmbito do seu objecto social, 32 e não por determinação da
adjudicante.
Face ao regime aplicável, afigura-se que, formalmente, o SUCH
dispõe de liberdade quanto ao seguimento a dar a um pedido feito
pelos seus associados, e também quanto ao preço aplicável às suas
prestações. 33 34
O SUCH possui, por outro lado, autonomia decisória para realizar
quaisquer actos ou actividades não determinadas ou solicitadas pela
adjudicatária.
Mas, mesmo que consideremos os seus associados como um conjunto
homogéneo, 35 e que se defenda que o SUCH está estatutariamente
vinculado a oferecer-lhes determinado tipo de serviços, ou mesmo
que se configurasse que essas actividades eram impostas pela
entidade tutelar (o Estado), 36 a verdade é que, nos termos do n.º 2 do
artigo 2.º dos Estatutos, o SUCH pode também desenvolver
livremente actividades “em regime de concorrência e de mercado”,
para outras entidades, actividades que dependem exclusivamente da
sua vontade
32
O qual consta dos estatutos, sendo que estes são alteráveis pelo órgão máximo do SUCH.
33
Não obstante e precisamente por se afirmar, a páginas 134 do Relatório de Gestão e Contas 2008, que o
SUCH trabalha com “pequenas margens de negócio”, para satisfazer a expectativa dos associados na melhor
Mod. TC 1999.001
relação preço-qualidade.
34
Cfr. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo C-295/05 (Asemfo/ Tragsa).
35
Procurando descortinar a relação in house entre o SUCH e o conjunto de todos os seus associados.
36
Em virtude de a mesma ter o poder de negar a homologação de uma eventual alteração dos Estatutos.
– 33 –

Tribunal de Contas
Como se refere na alínea ee) do probatório, as actividades prestadas a
não associados, em pleno regime de concorrência e de mercado,
representam já perto de 25% da facturação do SUCH.
O SUCH tem, assim, uma significativa autonomia empresarial para
destinar livremente ao mercado os seus próprios produtos, podendo
exercer uma parte importante da sua actividade económica junto de
outros operadores37.
Ora, na perspectiva de vária doutrina38, nestas circunstâncias, em que
se verifica uma significativa liberdade de acção para a entidade
realizar uma parte da sua actividade para terceiros, não é possível dar
por verificada a existência do necessário controlo pela entidade
adjudicante39, não podendo qualificar-se a organização como um ente
meramente instrumental nem a relação como in house.
Mas, se formalmente o SUCH tem um razoável grau de autonomia e
liberdade negocial, importa apurar se existem sobre os seus órgãos
decisórios mecanismos de controlo que permitem à entidade pública
influenciar, na prática, as suas decisões, atribuindo-lhe a
“possibilidade de influência determinante quer sobre os objectivos
estratégicos quer sobre as decisões importantes” 40.
Como se referiu nas alíneas w) e seguintes do ponto 2, a Assembleia-
Geral do SUCH tem poderes de aprovação dos planos estratégicos e
de actividades, elege a maioria dos membros do Conselho de
Administração e pode questionar a sua actuação.
37
Cfr. conclusões do Advogado-Geral no processo C-94/99 (Arge), do Tribunal de Justiça: a entidade
só“deve ser considerada como totalmente vinculada à sua autoridade de tutela quando a relação orgânica
que a une a ela se reveste de uma quase exclusividade, em benefício desta última, dos serviços que presta”.
Mod. TC 1999.001
38
Cfr., designadamente, autores citados e sufragados por Bernardo de Azevedo, no texto referenciado, e
Alexandra Leitão, no artigo também já citado.
39
Assim se inter-relacionando os dois requisitos referidos no n.º 2 do artigo 5.º do Código.
40
Cfr. acórdãos proferidos nos processos C-458/03 (Parking Brixen) e C-340/04 (Carbotermo).
– 34 –

Tribunal de Contas
Bernardo de Azevedo, no texto citado, e em alinhamento com outros
autores, defende que, desde que nos confrontemos com entidades
pluriparticipadas, é necessário, para caracterizar uma relação in
house, que o controlo pertença à entidade que concretamente
adjudica o serviço, “o que significa que o mesmo se deve ter por excluído
sempre que aquela detenha uma ínfima participação no capital social da
entidade adjudicatária (seja pela excessiva dispersão das participações sociais,
seja pela sua distribuição em termos desequilibrados)”.
No entanto, a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça,
constante do acórdão proferido no processo C-324/07 (Coditel), que
desenvolve ideia já aflorada no acórdão relativo ao processo C-
295/05 (Asemfo/Tragsa), em inversão da doutrina que inicialmente
foi propugnada no processo C-231/03 (Coname), vai noutro sentido.
Naqueles arestos reconhece-se que a possibilidade de as autoridades
públicas recorrerem aos seus próprios meios para dar execução às
suas missões pode ser exercida em colaboração com outras
autoridades públicas e que, nesse caso, está normalmente excluído
que uma dessas autoridades, a menos que detenha uma participação
maioritária nessa entidade, exerça sozinha um controlo determinante
sobre as decisões desta última.
Em consequência, entende o Tribunal que, nessas situações, pode
concluir-se que o controlo de que cuidamos é exercido de forma
conjunta pelas entidades públicas que detêm o ente criado, através de
deliberações, se for caso disso aprovadas por maioria.
Esta mesma ideia foi consagrada no n.º 2 do artigo 5.º do Código dos
Contratos Públicos, quando nele se exige que a entidade adjudicante
exerça sobre a actividade da entidade com quem contrata um controlo
análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, isoladamente
ou em conjunto com outras entidades adjudicantes.
Ora, como também se refere no processo Coditel: “(…) em
Mod. TC 1999.001
circunstâncias (…) nas quais as decisões relativas às actividades de uma
sociedade cooperativa intermunicipal detida exclusivamente por autoridades
públicas são tomadas por órgãos estatutários dessa sociedade compostos por
– 35 –

Tribunal de Contas
representantes das autoridades públicas associadas, o controlo exercido sobre
essas decisões pelas referidas autoridades públicas pode ser entendido no
sentido de permitir que estas últimas exerçam sobre aquela sociedade um
controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços.”
O artigo 5.º, n.º 2, refere que o controlo pode ser exercido em
conjunto com outras entidades adjudicantes e a jurisprudência do
Tribunal de Justiça fala em controlo exercido por autoridades
públicas.
Sucede que, no caso, o SUCH, como vimos nas alíneas s) e t) do
ponto 2 e na alínea b) deste ponto 4, pode ter, e tem, associados
privados e pode ser, e é, detentor de participações em entidades
privadas.
Ora, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça 41 que a
participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no
capital de uma sociedade no qual participa também a entidade
adjudicante em causa exclui, de qualquer forma, que esta entidade
adjudicante possa exercer sobre esta sociedade um controlo análogo
ao que exerce sobre os seus próprios serviços 42.
Como se refere no acórdão relativo ao processo C-231/03 (Coname),
uma sociedade aberta, pelo menos em parte, ao capital privado, não
pode ser considerada uma estrutura de gestão “interna” de um
serviço público.
Isto porque “a relação entre uma autoridade pública, que seja uma entidade
adjudicante, e os seus próprios serviços se rege por considerações e exigências
específicas da prossecução de objectivos de interesse público. Ao invés, o capital
privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e
prossegue objectivos de natureza diferente.
41
Cfr., designadamente, acórdãos proferidos nos processos C-26/03 (Stadt Halle), C-231/03 (Coname), C-
Mod. TC 1999.001
29/04 (Comissão v. Áustria), e C-410/04 (ANAV).
42
Para Rui Medeiros (no texto acima citado) esta qualificação restritiva significa, na prática, que a
jurisprudência exige um terceiro requisito para que se possa afirmar uma relação in house: a inexistência de
participações privadas na entidade adjudicatária.
– 36 –

Tribunal de Contas
Em segundo lugar, a atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma
empresa de economia mista colide com o objectivo da concorrência livre e não
falseada e com o princípio da igualdade de tratamento dos interessados a que se
refere a Directiva (…), na medida em que, designadamente, esse procedimento
permite a uma empresa privada com capital nessa empresa uma vantagem
relativamente aos seus concorrentes.
Por conseguinte, (…), na hipótese de a entidade adjudicante pretender celebrar
um contrato a título oneroso para serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação
material da Directiva (…), com uma sociedade juridicamente distinta, em cujo
capital detém uma participação com uma ou várias empresas privadas, devem
ser sempre aplicados os procedimentos de adjudicação de contratos públicos
previstos nesta directiva.43”
É certo que, no caso concreto, não estamos perante uma sociedade
comercial.
Estamos, sim, perante uma associação, em que os associados
contribuem com uma quota e, eventualmente, com contribuições,
dotações e subsídios44.
Será este argumento relevante?
É certo que eles mitigam as preocupações reveladas pelo Tribunal de
Justiça. Mas, a nosso ver, não são determinantes.
O SUCH tem já associados privados que não prosseguem interesses
exclusivamente altruísticos (como é o caso do hospital privado), e
pode vir a ter muitos outros45. E, mesmo não podendo alienar a sua
participação nem sendo beneficiários da distribuição de dividendos,
estes associados participarão nas deliberações que determinam e
influenciam as actividades do SUCH com subordinação a interesses
privados e não públicos, o que acarreta os efeitos referidos pelo
Tribunal de Justiça.
43
Do acórdão Stadt Halle.
44
Cfr. artigo 24.º dos Estatutos.
Mod. TC 1999.001
45
No acórdão proferido nos processos C-29/04 e C-410/04, o Tribunal de Justiça chamou a atenção para que
não deve tomar-se em consideração apenas a situação num dado momento, mas a evolução que o regime das
entidades consente, prevenindo, em especial, as sequências que podem redundar em expedientes violadores
dos princípios.
– 37 –

Tribunal de Contas
Mas, mesmo que considerássemos que a participação privada no
SUCH é, no momento, marginal e irrelevante, ou que esses
associados intervêm na qualidade de beneficiários e não de
prestadores de serviços, as circunstâncias do caso levam-nos ainda a
relevar a questão das participações detidas pelo SUCH e os ACE e
entidades por ele criados e a que já atrás nos referimos.
Em especial no caso dos ACE através dos quais são prestados
serviços, e que integram parceiros privados 46, a adopção de
procedimentos de adjudicação directa ao SUCH (ou aos próprios
ACE) permite que as empresas privadas participantes desse ACE
beneficiem de uma clara vantagem relativamente aos seus
concorrentes.
Acresce que, como acima se referiu, a estrutura organizativa do
SUCH comporta a representação nos órgãos de administração de
representantes desses parceiros privados, que estão colocados numa
posição que lhes permite influenciar as decisões de gestão e, dessa
forma, interferir com os interesses prosseguidos.
Ora, como se referiu no acórdão proferido recentemente no processo
C-480/06 (Comissão v. República Federal da Alemanha), pode
admitir-se que as autoridades públicas prossigam as suas missões de
serviço público com base em instrumentos organizativos de natureza
cooperativa, sem submissão às regras da contratação pública, mas
“desde que a realização desta cooperação seja regida unicamente por
considerações e exigências próprias à prossecução de objectivos de interesse
público e que o princípio da igualdade de tratamento dos interessados
consagrado na Directiva (…) seja garantido, de modo a que nenhuma empresa
privada seja colocada numa situação privilegiada relativamente aos seus
concorrentes.”
Como acabámos de ver, o actual regime do SUCH não garante a
subordinação exclusiva da sua gestão a objectivos de interesse
Mod. TC 1999.001
público e a contratação directa do SUCH pelos seus associados não
46
Como é o caso do Somos COMPRAS, ACE, considerado como central de compras pelo Decreto-Lei n.º
200/2008, de 9 de Outubro.
– 38 –

Tribunal de Contas
conduz à mera partilha e utilização de serviços comuns, num suposto
modelo de auto-satisfação, mas à contratação indirecta de empresas
privadas associadas47, que, por essa via, são colocadas numa situação
privilegiada relativamente aos seus concorrentes.
Esta actividade económica deve, claramente, ser norteada pelas leis
do mercado, sob pena de a concorrência, princípio fundamental da
contratação pública, poder ser desvirtuada.
f) Conclusão
Em face do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código dos Contratos
Públicos, da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias e dos princípios que enformam as regras de contratação
pública, em especial o da concorrência, não pode, pois, considerar-se
que a relação entre o SUCH e os seus associados públicos, e, em
particular, entre o SUCH e a ARS Norte, seja uma relação “interna”
equiparada à que é estabelecida pela entidade adjudicante com os
seus próprios serviços.
Consequentemente, não pode aplicar-se ao caso a excepção prevista
no artigo 5.º, n.º 2, do Código.
É também claro que não foi estabelecido a favor do SUCH qualquer
direito exclusivo de prestação do serviço em causa (cfr. artigo 5.º, n.º
4,alínea a)).
Não se vislumbra outra qualquer excepção à aplicação das regras de
contratação pública ao caso.
5. DA ILEGALIDADE VERIFICADA E DA RESPECTIVA
RELEVÂNCIA
Mod. TC 1999.001
47
Ou mesmo de empresas privadas às quais o SUCH externaliza os serviços.
– 39 –

Tribunal de Contas
Sendo o protocolo em causa um contrato público de aquisição de serviços,
como já demonstrámos.
Sendo a contratação efectuada após a entrada em vigor do Código dos
Contratos Públicos.
Sendo o contrato celebrado por um Instituto Público. e de valor superior ao
referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE48.
Não estando o mesmo abrangido por qualquer excepção à aplicação do
regime da contratação pública.
É-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II,
nos termos do disposto nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, alínea a), e 5.º, n.º 3,
alínea b), do referido Código.
De acordo com o estipulado no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do mesmo
Código, o contrato deveria ter sido precedido de concurso público ou de
concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos
anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.
Não tendo sido realizado nenhum destes procedimentos, resulta desta
norma legal que o contrato não podia ter sido celebrado.
A ausência do concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um
elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade,
nos termos do artigo 133.º, n.º 1, do Código do Procedimento
Administrativo, como tem sido entendimento deste Tribunal.
Esta nulidade, que pode ser declarada a todo o tempo, origina a nulidade do
contrato, nos termos do estabelecido no artigo 283.º, n.º 1, do Código dos
Contratos Públicos.
A nulidade é fundamento de recusa de visto, como estabelece a alínea a) do
n.º 3 do artigo 44º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.
Mod. TC 1999.001
48
O qual é, de acordo com o Regulamento (CE) n.º 1422/2007, de € 206.000,00.
– 40 –

Tribunal de Contas
6. DECISÃO
Pelos fundamentos indicados, e por força do disposto na alínea a) do n.º 3
do artigo 44.º da Lei n.º 98/97, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em
Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado.
São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime
Jurídico anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio.
Remeta-se cópia do presente acórdão à Senhora Ministra da Saúde para
que a respectiva jurisprudência possa ser difundida pelas entidades de gestão e
administração que operam no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.
Lisboa, 29 de Outubro de 2009
Os Juízes Conselheiros,
(António M. Santos Soares, relator)
(João Figueiredo)
Mod. TC 1999.001 Carlos Morais Antunes)
– 41 –

Tribunal de Contas
Fui presente
O Procurador-Geral Adjunto
(Daciano Pinto)
Mod. TC 1999.001
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