Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 14/2018

1. De acordo com o disposto no artigo 5.º, n.º 1, da LCPA «os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis».

2. Sob pena de nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012).

3. No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser «efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato, emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012).

4. No caso em apreço, a despesa gerada pelo contrato no momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos disponíveis positivos.

5. A violação das normas previstas nas disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do artigo 5.º da LCPA e nos artigos 7.º, n.ºs 2 e 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172/2012, as quais têm natureza financeira, geram a nulidade do contrato (bem como da respetiva adenda), o que implica a recusa do visto por força do disposto no artigo 44.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LOPTC.

ACÓRDÃO Nº
14 2018
Secção: 1.ªS/SS
Data: 20/03/2018
Processo: 309/2018
Relator: Conselheiro Paulo Dá Mesquita
Mantido pelo Acórdão nº 10/2018 - PL, de 29/05/2018, proferido no Recurso nº 12/2018 – 1ªS
Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção:
I. RELATÓRIO
1 O Hospital Distrital de Santarém, EPE (HDS) remeteu ao Tribunal de Contas (TdC), para
efeitos de fiscalização prévia, o contrato de prestação de serviços de fornecimento de
alimentação, celebrado em 18-1-2018 entre essa entidade e a Gertal - Companhia Geral
de Restaurantes e Alimentação, SA (GERTAL), pelo valor global de € 1.035.876,71, o qual,
depois de recebido no Departamento de Controlo Prévio e Concomitante (DECOP) do
TdC, foi objeto de devoluções para informação complementar.
II. FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS PROVADOS
2 Com relevo para a decisão de fiscalização prévia consideram-se provados os seguintes
factos:
2.1 O contrato celebrado entre o CHSJ e a GERTAL em 18-1-2018:
a) Tem por objeto prestação de serviços de fornecimento de alimentação;
b) Apresenta o encargo global de € 1.035.876,71;
c) De acordo com a cláusula quinta, n.º 5, esse encargo será suportado de acordo
com o compromisso n.º 49.
d) Iniciou a produção de efeitos em 1-1-2018.
2.2 O contrato foi remetido pela entidade requerente para fiscalização prévia pelo
TdC em 30-1-2018 tendo dado entrada em 31-1-2018.
2.3 No processo n.º 473/2017 (procedimento de ajuste direto), relativo a contrato de
fornecimento de refeições a doentes e pessoal celebrado pelo HPS com a GERTAL
(datado de 18/01/2017, valor de € 953.745,81), o contrato foi visado por decisão
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de 13-4-2017, tendo sido formulada a seguinte recomendação: «1. Futuramente,
deve ser dado rigoroso cumprimento ao prazo estabelecido no artigo 81º, n.º 2,
da Lei 98/97, de 26.8; 2. Ainda, em procedimentos futuros, a entidade adjudicante
providenciará no sentido de evitar a atribuição de eficácia retroativa aos
contratos, adotando, para tanto, planeamento adequado.»
2.4 O contrato objeto dos presentes autos foi celebrado na sequência de deliberação
do Conselho de Administração do HDS de 10-1-2018, tendo sido outorgado na
sequência de procedimento de ajuste direto enquadrado, pelo HDS, na alínea a)
do n.º1 do artigo 27.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2.5 O compromisso n.º 49, no montante de € 1.170.540,78, foi registado
eletronicamente em 9-1-2018, altura em que, de acordo com o teor da informação
de controlo de fundos disponíveis, antes da assunção do compromisso o valor
de fundos disponíveis seria de - € 55.494.027,92, passando, após a assunção do
compromisso em apreço a ser de - € 56.664.568,70, isto é, fundos disponíveis
negativos em montante superior a 56 milhões de euros.
2.6 Foi outorgada em 28-2-2018 uma adenda ao contrato sem impacto no valor global
do mesmo nem nos respetivos documentos financeiros.
MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
3 O julgamento sobre a matéria de facto baseou-se na prova documental fornecida pela
entidade fiscalizada e nas respetivas omissões (supra §§ 1 e 2), impondo-se destacar
que:
3.1 A entidade fiscalizada tem o ónus de alegar e provar o preenchimento dos
requisitos legais para obtenção do visto, atento o disposto no artigo 81.º, n.º 1, da
Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) aprovada pela Lei
98/97, de 26-81, e as instruções constantes da Resolução n.º 14/2011 do Tribunal
de Contas2, aprovada ao abrigo do artigo 77.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC e os
respetivos encargos instrutórios decorrentes do conteúdo das devoluções
1 Revista pelas Leis n.os 87-B/98, de 31-12; 1/2001, de 4-1; 55-B/2004, de 30-12; 48/2006, de 29-8;
35/2007, de 13-8; 3-B/2010, de 28-4; 61/2011, de 7-12; 2/2012, de 6-1; 20/2015, de 9-3, e 42/2016,
de 28-12.
2 Publicada no Diário da República, II Série, de 16-8-2011.
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determinadas pelo DECOP e pelo TdC, com suporte no disposto no artigo 81.º,
n.º 1, da LOPTC.
3.2 Os deveres da entidade fiscalizada, poderes de cognição e deveres de gestão
processual do tribunal, princípios da cooperação, boa-fé processual e critérios
que se devem observar em casos de dúvida são, ainda, conformados pelo
disposto nas normas dos artigos 5.º a 8.º, 414.º, 417.º, n.º 2, do Código de
Processo Civil (ex vi artigo 80.º da LOPTC) — complexo normativo interpretado
à luz da natureza do presente processo jurisdicional, que não prevê produção
oficiosa de meios de prova, não compreende qualquer auditoria ou investigação
direta do tribunal sobre ficheiros e arquivos (em suporte digital e papel)
existentes nos serviços daquela entidade, sendo as inferências judiciais
confinadas teleologicamente pela arquitetura procedimental e substantiva da
fiscalização prévia.
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
4 A principal questão jurídica suscitada no presente caso reporta-se às estatuições e força
imperativa da norma do artigo 5.º da lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso
das entidades públicas (LCPA) aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro3, em
articulação com o regime de fiscalização prévia dos contratos pelo TdC, em particular
os fundamentos para recusa de visto previstos no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da
LOPTC.
5 O contrato objeto de fiscalização prévia, de acordo com o respetivo clausulado e com o
que foi reconhecido pela entidade adjudicante, produziu efeitos retroativos (cf. supra §
2.1), e foi remetido para fiscalização prévia decorridos 30 dias sobre o início de produção
de efeitos (supra § 2.2), apesar de recomendação anterior do TdC para ser atendido o
disposto no artigo 81.º, n.º 2, da LOPTC.
6 Esses factos suscitam a eventualidade da prática de infrações financeiras em face do
disposto, nomeadamente, nos artigos 45.º, n.os 4 e 5, e 65.º, n.º 1, alíneas h) e j) da
LOPTC, problemática que, contudo, não será apreciada nesta sede, por força dos fins
da fiscalização prévia pelo TdC de contratos e pelos cânones metodológicos e
processuais conformadores deste controlo (artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, 46.º, 81.º,
82.º e 84.º da LOPTC).
3 Revista pelas Leis n.os 20/2012, de 14-5; 64/2012, de 20/12; 66-B/2012, de 31-12, e 22/2015, de 17-
3.
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7 A interpretação das regras financeiras centrais no enquadramento jurídico do presente
caso é conformada por duas categorias conceptuais com direta regulação legal:
7.1 Compromissos para efeitos da LCPA que são as «obrigações de efetuar
pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou
da satisfação de outras condições» (artigo 3.º, alínea a), da LCPA).
7.2 Fundos disponíveis para efeitos da LCPA constituídos «pelas verbas disponíveis
a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido
comprometidos ou gastos: a) a dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos
três meses seguintes; b) as transferências ou subsídios com origem no
Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes; c) a receita efetiva
própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento; d) a previsão da
receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes; e) o produto de
empréstimos contraídos nos termos da lei; f) As transferências ainda não
efetuadas decorrentes de programas e projetos do Quadro de Referência
Estratégico Nacional (QREN) e de outros programas estruturais, cujas faturas se
encontrem liquidadas e devidamente certificadas ou validadas; g) outros
montantes autorizados nos termos do artigo 4.º da LCPA» (artigos 3.º, alínea f),
da LCPA e 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho4).
8 Quanto à articulação entre assunção de compromissos e fundos disponíveis, o artigo
5.º, n.º 1, da LCPA é taxativo ao determinar que «os titulares de cargos políticos,
dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir
compromissos que excedam os fundos disponíveis».
9 Por outro lado, em matéria de assunção de compromissos encontra-se estabelecido
que:
9.1 Sob pena da respetiva nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem
que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade
legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no
sistema informático de apoio à execução orçamental;
c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na
ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º,
n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012).
4 Revisto pelas Leis n.º 64/2012, de 20-12, e n.º 66-B/2012, de 31-12, e pelo Decreto-Lei n.º 99/2015,
de 2-6.
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9.2 No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser
«efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato,
emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente»
(artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012).
10 As normas analisadas sobre assunção de compromissos e fundos disponíveis decorrem
de um programa legislativo sobre controlo da despesa pública e transparência
orçamental determinado historicamente pela solicitação, pelo XVIII Governo
Constitucional, ainda no quadro da XI Legislatura, da concessão de assistência
financeira da União Europeia a Portugal, de acordo com programa de auxílio financeiro
a Portugal estabelecido em «Memorando de Entendimento Sobre as Condicionalidades
de Política Económica», acordado, em maio de 2011, entre a República Portuguesa e o
Banco Central Europeu, a União Europeia e o Fundo Monetário Internacional, o qual,
embora estabelecido durante a XI Legislatura, veio a ser sobretudo executado no âmbito
da XII Legislatura, iniciada em 20 de junho de 2011, tendo o mesmo sido concluído ainda
durante essa legislatura, em 30 de junho de 2014.
11 Como se destacou no preâmbulo da Proposta de Lei n.º 40/XII que esteve na base da
LCPA este compreende um modelo dirigido à eficácia do controlo da despesa o qual
obriga a que o mesmo fosse «antecipado para o momento da assunção do
compromisso, momento a partir do qual a despesa é incorrida, não havendo alternativa
que não seja o pagamento», pretendendo-se obstar «à acumulação de pagamentos em
atraso» através de «um novo modelo legislativo que permita inverter a tendência de
acumulação de dívida» de acordo com o «princípio fundamental» «de que a execução
orçamental não pode conduzir à acumulação de pagamentos em atraso».
12 Os termos em que as informações relativas à cobertura orçamental da despesa devem
ser prestadas pelas entidades fiscalizadas constam do artigo 9.º da Resolução n.º
14/2011 do TdC (supra § 3.1).
13 Em face da matéria de facto provada, conclui-se que a despesa gerada pelo contrato no
momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos
disponíveis positivos.
14 A entidade fiscalizada reconheceu a referida situação deficitária quando foi confrontada
pelo DECOP sobre a matéria:
«Dá o HDS conta, junto do Tribunal de Contas, da impossibilidade de a aplicação
informática detida, Sistema Informático de Contabilidade Centralizada (SICC) emitir mapa da
DGO de controlo dos fundos disponíveis positivos, situação reportada mensalmente à ACSS e
à DGO.
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«De facto, a situação de Fundos Disponíveis Negativos logo no início de 2018 resulta de Fundos
Negativos no fecho de 2017 e que, transitando para 2018, absorvem recursos deste Exercício,
originando Fundos Negativos logo no primeiro trimestre.
«Esta realidade, comum à generalidade dos Hospitais do Serviço Nacional de Saúde, resulta de
orçamentos financeiros deficitários em anos sucessivos e, contabilisticamente e materialmente,
existirão fundos negativos como corolário de orçamentos deficitários.
«O próprio mecanismo de aplicação da LCPA em contexto de orçamento deficitário, gera
aritmeticamente Fundos Negativos, mais precocemente ou mais tardiamente conforme o deficit
orçamental for maior ou menor.
«O Conselho de Administração do Hospital e os seus Serviços Financeiros não tem solução
técnica para o problema, considerando que o desequilíbrio de 2017 transita para 2018 e a
aplicação informática é da exclusiva responsabilidade da ACSS, pelo que o preenchimento do
quadro de controlo de fundos disponíveis apresenta sempre saldos negativos.
«Desta circunstância tem o Hospital feito superiormente alertas de desconformidade,
nomeadamente junto da ACSS e da DGO não obtendo ainda obtido uma resolução para o
problema.
«Mais se declara que no orçamento em execução foram registados os obrigatórios cabimento e
compromisso pela totalidade da despesa prevista no contrato em presença.»
15 Desta forma constata-se a violação de dois complexos normativos de natureza
financeira constituídos pelas disposições conjugadas:
15.1 Dos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 que proíbem
a assunção de compromissos que ultrapassem os fundos disponíveis;
15.2 Do artigo 5.º, n.º 3, da LCPA e dos artigos 7.º, n.º 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
127/2012 sobre os imperativos em matéria de assunção de compromissos e a
consequência obrigacional do incumprimento: a nulidade do contrato.
16 O TdC tem vasta e constante jurisprudência sobre as implicações da violação das regras
em matéria de compromissos na recusa de visto prévio, podendo referir-se,
nomeadamente, os recentes acórdãos n.º 8/2017-11.JUL-1ªS/SS, n.º 10/2017- 17.JUL-
1ªS/SS, n.º 11/2017– 17.JUL-1ªS/SS, n.º 17/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 10/2017 – 17.OUT-
1.ª S/SS, n.º 11/2017 – 17.OUT-1.ª S/SS, n.º 18/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 3/2018-16.JAN-
1.ª S/SS5 em que se destacaram duas pautas centrais que se voltam a reiterar:
16.1 As normas dos artigos 3.º, 5.º e 11.º da LCPA têm, nos termos do artigo 13.º do
mesmo diploma, «natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras
normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais que disponham em
sentido contrário».
16.2 A nulidade do contrato e a violação direta de normas financeiras são
fundamentos absolutos de recusa de visto, que não permitem a sua concessão
5 Os quais podem ser consultados em https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2017/ac-
2017.shtm.
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(ainda que acompanhada de eventuais recomendações) — cf. artigo 44.º, n.º 3,
alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC.
17 Concluindo: foram violadas as normas previstas nas disposições conjugadas dos
números 1 e 3 do artigo 5.º da LCPA e nos artigos 7.º, n.os 2 e 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-
Lei n.º 172/2012, as quais têm natureza financeira, gerando o seu desrespeito nulidade
do contrato (bem como da respetiva adenda), o que implica a recusa do visto por força
do disposto no artigo 44.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LOPTC.
III. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
- Recusar, ao abrigo do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC, o visto ao contrato e
adenda objeto de fiscalização prévia nos presentes autos;
- Determinar a remessa da presente decisão ao Departamento de Controlo Concomitante
do DECOP, atento o referido no §§ 5 e 6 do acórdão e o disposto, nomeadamente, nos
artigos 45.º, n.os 4 e 5, e 65.º, n.º 1, alíneas h) e j) da LOPTC para apuramento de factos
relevantes sobre eventual responsabilidade financeira e/ou necessidade de recomendações
à entidade fiscalizada (DN).
- Emolumentos legais (ao abrigo do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos
do Tribunal de Contas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/96, de 31-5).
- Registe e notifique.
Lisboa, 20 de março de 2018
Os Juízes Conselheiros,
________________________
(Paulo Dá Mesquita – Relator)
________________________
(Alziro Cardoso)
________________________
(Fernando Oliveira Silva)
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Fui presente
A Procuradora-Geral Adjunta,
________________________
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