Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 135/2005

1. Nos termos do art. 85.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, o procedimento com consulta prévia pode ter lugar “quando, na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos previstos para os processos de concurso ou para os procedimentos por negociação, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes”.
2. A não verificação de acontecimentos imprevisíveis, bem como o facto das circunstâncias invocadas, como justificativas do recurso à consulta prévia, serem integralmente imputáveis à Associação de Municípios, impossibilita a aplicação daquele dispositivo legal.
3. A preterição de concurso público, elemento essencial do acto de adjudicação, acarreta a nulidade do contrato, conforme o disposto nos arts. 133.º, n.º 1, e 185.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, determinando a recusa do visto nos termos da al. a) do n.º 3 do art. 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Não transitado em julgado
Acórdão nº 135 /05 – 12.JULHO.05 – 1ªS/SS
Processos nºs 1125 e 1126/05
A Associação de Municípios do Vale do Ave celebrou com:
− RESAT, Valorização e Tratamento de Resíduos Sólidos, S.A., um
contrato de prestação de serviços referente a “Destino final para
os RSUS e REFS produzidos no SIRVA” (Proc. n.º 1125);
e com:
− REBAT, Valorização e Tratamento de Resíduos Sólidos do Baixo
Tâmega, S.A., outro contrato, com o mesmo objecto (Proc. n.º
1126).
É a seguinte a matéria de facto pertinente:
1. Ambos os contratos foram precedidos de procedimento por consulta
prévia com invocação dos art.ºs 78.º, n.º 1, al. c) e n.º 6, art.º 79.º, n.º 1,
e art.º 85.º, todos do Dec-Lei n.º 197/99, de 8/6;
2. Foram consultadas onze empresas das quais apenas as referidas
RESAT e REBAT concorreram;
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3. O objecto contratual é a prestação de serviços de recepção, deposição
e tratamento final dos resíduos sólidos urbanos e refugos ou a tal
equiparados;
4. A justificação para a realização do aludido procedimento prende-se com
o terem resultado infrutíferas as diligências que, desde 1999, se vinham
empreendendo, o que determinou o esgotamento dos aterros existentes
e originou a necessidade de uma solução imediata para os resíduos por
forma a evitar “graves problemas de saúde pública e/ou ambientais” (cfr.
pareceres jurídicos de 12/12/04 e 5/11/04);
5. A cláusula 2.ª, n.º 1, de ambos os contratos é do seguinte teor:
“Este contrato é válido pelo prazo de seis meses e será
automaticamente renovado por subsequentes períodos de igual
duração”;
6. Os contratos foram celebrados em 21.04.05, estão a produzir efeitos
desde 13.01.05 e deram entrada neste Tribunal em 9/05/2005;
7. De acordo com o n.º 5 da cláusula 3.º de tais contratos, não foram
efectuados quaisquer pagamentos.
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A primeira questão a abordar na análise dos presentes contratos prende-se
com a adopção do procedimento por consulta prévia, a que alude o art.º 85.º do
Dec-Lei n.º 197/99.
De acordo com os termos em que se exprime tal artigo, há um conjunto de
requisitos que devem estar presentes para que possa validamente ser usada
aquela forma procedimental.
Na verdade, a não utilização do concurso público significa uma acentuada
diminuição da concorrência com tudo o que isso significa em termos de
consequências contratuais.
É certo que houve a preocupação de consultar um número elevado de
empresas embora apenas as contratantes tenham apresentado propostas.
Porém, para além da substancial diferença que, mesmo assim, ficaria
subsistindo entre um procedimento aberto como é o concurso público e o que foi
utilizado, ocorre aqui que o procedimento legalmente estabelecido é o concurso
público com publicidade reforçada nos termos estabelecidos, no Capítulo XIII do
Dec-Lei n.º 197/99, de 8/6, nomeadamente os art.os 191.º e 194.º e seguintes.
Isto é, não é apenas o concurso público que aparece postergado mas uma
especial modalidade de concurso público em que a publicidade se estende
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obrigatoriamente a um espaço muito maior que o do País.
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Verifica-se que o condicionalismo de que a lei faz depender a validade da
utilização do procedimento com consulta prévia – que é, de resto, muito semelhante
ao que autoriza o ajuste directo (cfr. art.º 85.º, n.º 1, al. c)) – é muito restritivo,
justamente por forma a não incentivar a utilização de formas procedimentais menos
exigentes.
Ora, no caso, não se afigura terem acorrido acontecimentos imprevisíveis
(isto é, insusceptíveis de serem previstos) quer quanto à existência dos resíduos
quer quanto às sempre esperadas dificuldades da negociação no que toca à
localização de tais instalações e no que diz respeito à própria concepção dos
aterros.
A Administração tem de ter presente que, por estritos imperativos da lei
(que, no caso, nem sequer é apenas a lei portuguesa, mas inclui também as
directivas comunitárias), há procedimentos a cumprir de forma impreterível.
Acresce que, para além da urgência imperiosa – e não uma simples
urgência – o procedimento menos exigente apenas pode ser utilizado “na medida
do estritamente necessário”.
Ora a verdade os contratos contêm uma cláusula que determina a sua
renovação automática sem qualquer limitação, o que contraria claramente o aludido
condicionalismo.
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Não ocorrem, assim, as circunstâncias que possibilitariam o recurso àquela
forma procedimental.
A omissão do concurso público, quando este é obrigatório, é fundamento
de nulidade da adjudicação, por falta de elemento essencial (art.º 133.º, n.º 1, do
Código do Procedimento Administrativo), nulidade que se transmite aos presentes
contratos (art.º 185.º, n.º 1, do mesmo Código), o que constitui o fundamento de
recusa de visto previsto na alínea a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26/8.
Ocorreu ainda que, estando os contratos a produzir efeitos desde
13.01.2001, apenas deram estrada neste Tribunal em 9.05.2005, tendo assim sido
excedido em 47 dias o prazo a que alude o art.º 81.º, n.º 2, al. c) da sobredita Lei
n.º 98/97, o que pode, eventualmente, envolver responsabilidade sancionatória, a
apurar nos termos legais.
Termos em que se decide:
1) Recusar o visto aos contratos;
2) Ordenar a passagem de certidões das pertinentes peças dos
processos e remetê-las ao Ex.mo Procurador-Geral Adjunto.
São devidos emolumentos.
Lisboa, 12 de Julho de 2005.
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Tribunal de Contas
Os Juízes Conselheiros,
Lídio de Magalhães
Helena Lopes
Ribeiro Gonçalves
O Procurador-Geral Adjunto
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