Acórdão do Tribunal de Contas
Processo 109/2008

1. Um Hospital EPE deve ser considerado um organismo de direito público e uma entidade adjudicante para efeitos da aplicação da Directiva 2004/18/CE, estando abrangido pela extensão do âmbito de aplicação pessoal definido no art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

2. Ao contrato em causa, por força do seu montante e do disposto nos arts. 3.º e 190.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, aplica-se este diploma, na íntegra.

3. As disposições do Regulamento Interno de Compras do Hospital, do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos devem, pis, ser conformes ao regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

4. A contrário do que foi previsto e concretizado, a tramitação do concurso público constante do Decreto-Lei n.º 197/99 não inclui a possibilidade de estabelecer negociações com os concorrentes e está sujeita ao princípio da estabilidade fixado no respectivo art.º 14.º, n.º 4.

5. A negociação das propostas a concurso, tal como foi realizada, era aplicável e foi tramitada com violação de princípios fundamentais da contratação pública, constantes dos arts. 7.º a 10.º e 13.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

6. A deficiente formulação e aplicação das especificações técnicas, do critério de adjudicação e do conjunto de bens a fornecer, violou o disposto nos arts. 42.º e 43.º, 13.º, n.º 2, 55.º, n.º 2, 8.º, n.º 2, 9.º, 14.º, n.º 2 e 106.º, n.º 2 do mesmo Decreto-Lei.

7. As ilegalidades verificadas eram susceptíveis de alterar do procedimento adoptado e do subsequente contrato, constituindo fundamento da recusa de visto, nos termos da al. c) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Tribunal de Contas
Transitou em julgado em
13/10/08
ACÓRDÃO Nº 109 /08- 22.SET.08-1.ª S/SS
Proc. Nº 690/2008
1. O Hospital de S. João, E.P.E., remeteu para fiscalização prévia o contrato
de fornecimento de válvulas e cateteres peritoneais, kits de monitorização,
próteses de hérnia, bandas gástricas e dispositivos para incontinência
urinária, durante 12 meses, celebrado entre aquela entidade e a Johnson &
Johnson, Lda., pelo preço de € 685.672,50, acrescido de IVA.
2. DOS FACTOS
Além do referido em 1, relevam para a decisão os seguintes factos,
evidenciados por informações e documentos constantes do processo:
a) Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S.
João, de 18 de Outubro de 2006, foi autorizado o início de vários
procedimentos para aquisição de diverso material de consumo
clínico, para consumo durante o ano de 2007, incluindo o processo
de compra pública do material identificado em 1- vd. fls. 7 e 8 dos
autos;
b) Na informação que serviu de base à referida deliberação referiu-se que
o procedimento a seguir seria o “Processo de Compra Público”
previsto no artigo 2.º, alínea a), do Regulamento Interno de Compras
do Hospital de S. João – vd. fls. 6 do processado;
c) Por anúncios publicados no Jornal Oficial da União Europeia, de 22
de Dezembro de 2006, no Diário da República, 2.ª Serie, de 29 de
Dezembro de 2006, no Jornal de Notícias, de 19 de Dezembro de
2006, e no Correio da Manhã, de 20 de Dezembro de 2006, foi
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publicitada a abertura do referido procedimento de aquisição,

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identificando-o ora como um “Processo de Compra Público” ora
como um “Concurso Público” – vd fls. 10 a 24 do processo;
d) Para o procedimento em causa foi definido um Programa de
Concurso que (cfr. fls. 27 a 38):
 Designou o procedimento como um “Processo de Compra
Público”, de acordo com o artigo 2.º, alínea a), do
Regulamento Interno de Compras do Hospital de S. João,
E.P.E.;
 Em vários passos, invocou o regime do Decreto-Lei n.º
197/99, de 8 de Junho, e, em concreto, o regime do concurso
público regulado neste diploma;
 Estabeleceu no seu artigo 14.º: “Em tudo omisso no presente
Programa de Concurso e Caderno de Encargos observar-se-
á o disposto no Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, no
Decreto-Lei n.º 442/91 de 15 de Novembro (C.P.A.) (com as
alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 6/96 de 31 de
Janeiro) e no Decreto-Lei n.º 273/95, de 23 de Outubro.”
e) O Caderno de Encargos (fls 42 a 47) definiu que o procedimento
visava a aquisição de 43 artigos diferentes (designados posições 1 a
43), identificados pela sua designação e quantidades, estabelecendo,
em termos técnicos, que:
 Todos os dispositivos deveriam ostentar a marcação CE,
enquanto símbolo da sua “conformidade” com os requisitos
essenciais pan-europeus, em matéria de segurança para
pacientes e utilizadores, e garantia de cumprimento dos níveis
de desempenho atribuídos aos dispositivos médicos pelo
fabricante (pontos 1 e 2);
 Os concorrentes deveriam entregar documento comprovativo
da conformidade dos dispositivos com os respectivos
requisitos médicos (ponto 3);
 Deveria ser apresentada amostra e/ou
documentação/informação técnica para aferição da adequação
do(s) artigo(s)/produto(s) proposto(s) à utilização que lhe
será dada (ponto 4).
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–2–

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f) Os anúncios referidos na alínea c) referiam que o critério de
adjudicação era o definido no programa de concurso e/ou no caderno
de encargos;
g) O artigo 9.º do Programa de Concurso (vd. fls 34 e 35) definiu o
critério de adjudicação do seguinte modo:
“1. A adjudicação da totalidade, ou de parte, da quantidade posta
a concurso, será feita à proposta economicamente mais vantajosa,
naturalmente desde que o produto seja considerado adequado (esta
pesquisa é feita sobre um mapa obtido informaticamente, onde estão
ordenados por ordem crescente de preços todas as propostas
recebidas).
Explicitando:
Por tal facto, serão todos eles objecto de prévia aferição, no sentido
de se determinar fundamentadamente quais os “produtos
adequados” e quais os “produtos não adequados”.
Não sendo os produtos “bons” ou “maus” em si mesmos e de forma
abstracta, deverá a sua qualidade (adequação) ser aferida pela
utilização que lhes vai ser dada (naturalmente além da observância
das especificações técnicas contidas no caderno de encargos).
Como princípio não serão adjudicadas propostas cujo preço
unitário exceda o limite da taxa de inflação, tendo em conta os
preços praticados no ano anterior.
Como critério de desempate, olhar-se-á ao prazo de entrega
indicado na proposta de fornecimento.
Admite-se a possibilidade de negociação.
2. Admitem-se adjudicações repartidas quando (…)”
h) No relatório da análise das propostas, datado de 4 de Junho de 2007,
e constante a fls. 157 e segs. dos autos, o júri começou por definir, de
entre os produtos propostos pelas empresas concorrentes nas 43
posições, quais os que, com base em parecer técnico elaborado pelos
profissionais utilizadores, considerou inadequados e quais os que
considerou adequados.
A fundamentação da inadequação dos produtos foi, consoante os
casos, do seguinte teor: “por não corresponder ao pretendido”, “por
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não haver qualquer tipo de conhecimento com o material
apresentado”, “por incompatibilidade com o equipamento existente
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no Hospital”, “por não haver qualquer tipo de experiência com o
material apresentado”, “por não apresentar as dimensões
adequadas”, “por não haver experiência e o material apresentado
ser de colocação percutânea”, “por não serem apresentadas
amostras para ensaios de qualidade”, “por não apresentar
catálogo”, “por apresentar sistema de fixação e escala de leitura
ultrapassados”, “por apresentar kit incompleto”, “produto
desconhecido”, “sem reservatório”, “com reservatório demasiado
grande”, “apresenta pressão demasiado baixa”, “por apresentar
válvula incompleta”, “por a experiência anterior ter sido negativa”.
Quanto aos produtos considerados adequados o júri referiu que essa
consideração se baseou em “os mesmos reunirem as características
técnicas pretendidas”.
i) Após definir quais os produtos que considerou inadequados e quais
os que entendeu adequados, o referido relatório da análise das
propostas prosseguiu nos seguintes termos: “Após negociação, será
comunicado as firmas cujos produtos foram considerados
adequados, a proposta de adjudicação.
Nos termos do despacho do Conselho de Administração, datado de
18/10/2006, o júri vai proceder à audiência prévia dos concorrentes
(na forma escrita), enviando-lhes o relatório da análise de
proposta.”;
j) Em 6 de Junho de 2007 o júri procedeu à audiência prévia dos
concorrentes sobre um alegado “projecto de decisão final” (vd. fls
168 e segs), constando do relatório final, a fls. 197, que não foram
apresentadas quaisquer alegações;
k) Em 11 de Março de 2008, o júri propôs a adjudicação “de acordo
com o Mapa Valorizado do Concurso”, a qual foi autorizada pelo
Conselho de Administração em 20 de Março de 2008 (fls. 193 e
segs.);
l) Neste mesmo documento refere-se que “por razões várias” só então
foi concluído o processo de concurso, “pelo que o concurso que era
suposto suportar as aquisições correspondentes ao consumo até 31
de Dezembro, suportará realmente o consumo relativo a 12 meses”;
m) Do confronto dos vários documentos constantes do processo é
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possível concluir que:
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 Nas posições 22 e 23 a adjudicação recaiu sobre produtos
que apresentavam um preço mais caro do que outros
considerados adequados, por “se considerarem mais
adequadas as suas características técnicas às finalidades
pretendidas” (Vd. esclarecimento constante do ofício n.º
22122, de 11.SET 08, do Hospital de S. João, a fls 252 e
segs);
 Nas posições 15 e 17 não foi feita adjudicação “por não
haver interesse de momento na sua aquisição” (Vd. relatório
de análise de propostas a fls. 160) e as posições 37 e 39
ficaram sem efeito, desconhecendo-se a razão;
 Na posição 21 a adjudicação recaiu sobre uma proposta mais
cara do que duas outras consideradas adequadas, em
resultado de “na adjudicação de 379 redes da posição 21, a
empresa ter oferecido 110 unidades a custo zero” (Vd. Nota
do Relatório Final, a fls 198). Tal representou, no entanto, um
custo total (34.398,00) superior ao custo das 490 unidades da
proposta mais barata (28.297,50) (Cfr. fls 70, 71 e anexo ao
contrato);
 As posições 24, 25 e 26 foram oferecidas a custo zero, por
contrapartida da adjudicação das posições 22 e 23 (Vd. Nota
a fls. 198), sendo que no caso das posições 25 e 26 existiam
propostas adequadas de outras empresas mais baratas do que
as da adjudicatária (Vd. fls. 78 a 83);
 As posições 28 e parte da 35 foram oferecidas (Vd. anexo ao
contrato), existindo propostas adequadas de outras empresas
mais baratas do que as da adjudicatária (Vd. fls. 86, 87, 93);
 As posições 29, 30, 32 e parte da 40 foram adjudicadas a
propostas mais caras do que outras consideradas adequadas
(Cfr. anexo ao contrato e fls. 87, 88, 90, 101 e 102);
 As quantidades da posição 42 foram aumentadas por
contrapartida da redução das quantidades da posição 43
“uma vez que se trata de produtos similares e tecnicamente
consideradas de maior interesse”, beneficiando a
adjudicatária do presente contrato face à proponente da
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posição 43 (Vd. esclarecimento constante do ofício n.º
–5–

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22122, de 11.SET 08, do Hospital de S. João, a fls 252 e
segs, e fls. 104 a 106);
 Foram reduzidos preços nas posições 2, 12, 13, 22, 23, 27,
29, 34, 38, 40, 41, 42 e 43 (Vd. fls. 49, 61, 62, 73, 75, 84, 87,
92, 97, 101 a 104, 106, 214, 215, 216, 218, 226 e 228);
n) Em resposta a pedidos de esclarecimento deste Tribunal, o Hospital
de S. João veio referir, no ofício n.º 22122, de 11.SET 08, a fls 252 e
segs:
“ Nos termos do disposto na explicitação do n.º 1 do art. 9.º do
Programa de Concurso, era admitida a possibilidade de
negociação.
A possibilidade prevista no citado artigo, destinava-se a permitir
que as propostas apresentadas ao procedimento pudessem ser
alteradas após adjudicação, nos termos prescrito no n.º 3 do art.
14º do DL 197/99, de 8 de Junho, pelo que, a proposta do
adjudicatário veio a ser melhorada mediante oferta de determinadas
posições do concurso, resultando assim um benefício para a
entidade adjudicante e sem que tenham sido alteradas as condições
essenciais da proposta. Foram convocados para reunião de
negociação, os concorrentes cujos produtos tinham sido
considerados com as características técnicas pretendidas para o fim
a que se destinam. Nessa reunião foi solicitada aos concorrentes a
disponibilidade para melhorarem as suas propostas, tendo em vista
a negociação em caso de adjudicação, o que veio a acontecer em
algumas das posições adjudicadas.
A referida reunião foi efectuada sem formalidades, conforme prevê o
Regulamento de Interno de compras do Hospital, pelo que não
tendo sido elaborada qualquer documentação, não nos é possível
documentar.
(…)
A possibilidade de negociação prevista no n.º 1 do art. 9º do
programa de concurso foi admitida nos termos do n.º 3 do art. 14º
do DL 197/99, de 8 de Junho, conjugado com o nº 5 do art. 2º do
Regulamento Interno de compras do Hospital de S. João, EPE e
destinava-se a permitir que as propostas apresentadas ao
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procedimento pudessem ser alteradas após adjudicação.”
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o) De acordo com a respectiva cláusula terceira, o contrato, outorgado
em 14 de Abril de 2008, “entra em vigor no dia seguinte ao da
recolha de visto do T. C. e caduca no fim do 12 mês”;
p) Apreciado em 2006 pela 1.ª Secção do Tribunal de Contas um
contrato de fornecimento de “pacemakers e sondas, cardioversores
desfribilhadores implantáveis” celebrado pelo mesmo Hospital de S.
João, em que o procedimento decorreu de forma semelhante ao agora
presente, foi no mesmo tirado o Acórdão n.º 290/06- 25.SET.06- 1.ª
S/SS. Este Acórdão conclui pela ocorrência de ilegalidades, tendo
concedido o visto ao contrato nos termos do n.º 4 do artigo 44.ºda
Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, “com a recomendação, dirigida ao
Hospital de S. João, de que deve observar rigoroso cumprimento das
regras legais que disciplinam os concursos públicos de fornecimento
e em especial dos art.ºs 42.º, 43.º, 106.º e 107.º do Dec-Lei n.º
197/99.”
q) O referido Acórdão foi remetido ao Hospital de São João, por
correio, em 26 de Setembro de 2006 (Vd. documento a fls. 268);
r) Questionado para esclarecer por que razão, na definição das
especificações técnicas dos bens a adquirir, na fixação do critério de
adjudicação e na análise de propostas do procedimento ora em
apreciação, o Hospital de S. João não deu cumprimento às
recomendações constantes do Acórdão n.º 290/06- 25.SET.06- 1.ª
S/SS, o Hospital veio responder, no ofício n.º 22122, de 11.SET 08,
a fls 252 e segs:
“O Hospital de S. João, EPE, reconhece que deverá proceder à
alteração dos documentos concursais em futuros procedimentos,
seguindo aliás, as recomendações efectuadas pelo Tribunal de
Contas relativamente à matéria em apreço. No entanto e porque a
abertura do presente concurso se efectuou quase em simultâneo com
a emissão do Acórdão n.º 290/06- 25.Set.06- 1.ª S/SS que esse
Tribunal dirigiu ao Hospital, não foi possível neste processo dar
rigoroso cumprimento a estas recomendações, o que desde já se
solicita que seja levado em consideração.”
3. DO REGIME LEGAL APLICÁVEL
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O Hospital de S. João foi transformado em Entidade Pública Empresarial
por força do Decreto-Lei n.º 233/05, de 29 de Dezembro.
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De acordo com o artigo 13.º este diploma, a aquisição de bens e serviços
por ele efectuada reger-se-ia pelas normas de direito privado, sem prejuízo
da aplicação do regime do direito comunitário relativo à contratação pública.
Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, os regulamentos internos dos
hospitais E.P.E. devem garantir aquela prescrição, “bem como, em qualquer
caso, o cumprimento dos princípios gerais da livre concorrência,
transparência e boa gestão, designadamente a fundamentação das
decisões tomadas”.
Foi ao abrigo desta norma que o Conselho de Administração do Hospital de
S. João, E.P.E., aprovou, em 30 de Junho de 2006, o “Regulamento Interno
de Compras do Hospital de S. João, E.P.E.”, junto a fls. 257 e segs. dos
autos.
Do referido Regulamento extraem-se as seguintes normas, com relevância
para o presente caso:
 Artigo 1.º, n.º 1:
“1. A contratação de bens e serviços rege-se pelas normas de direito
privado, sem prejuízo da aplicação das directivas comunitárias e do
Acordo sobre Mercados Públicos, celebrados no âmbito da
Organização Mundial do Comércio”
 Artigo 2.º, n.º 1, alínea a):
“1. A contratação relativa à aquisição de bens e serviços deve ser
precedida de um dos seguintes procedimentos:
a) Compra público, quando o valor estimado a contratar seja igual ou
superior a € 125.000, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA);
(…)”
 Artigo 2.º, n.º 2:
“2. No processo de compra público qualquer interessado que reúna os
requisitos exigidos no Programa de Concurso pode concorrer.”
 Artigo 2.º, n.º 5:
“5. Em todos os tipos de procedimentos poderá haver lugar à
negociação das condições da(s) proposta(s), com um ou mais
concorrentes, desde que tal seja considerado do interesse do hospital,
devendo o conteúdo das reuniões de negociação ser registado em acta
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assinada pelos representantes do hospital e pelos representantes dos
concorrentes ou, em alternativa, ser objecto de comunicação escrita dos
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concorrentes, que substitua a respectiva acta, desde que aceite pelo
HSJ.”
 Artigo 3.º, n.ºs 1 e 2:
“1.O processo de compra público implica a publicitação de anúncio
em, pelo menos, dois jornais diários de expansão nacional de grande
circulação contendo a informação necessária à atracção dos potenciais
concorrentes.
2. Quando o processo de compra público envolver um valor estimado,
sem imposto de valor acrescentado (IVA), igual ou superior a 236.945€
ou valor correspondente em DSE, aplica-se o regime de Direito
Comunitário.”
 Artigo 3.º, n.ºs 3 e 4:
“3. (…) haverá um programa de concurso e um caderno de encargos,
destinando-se o primeiro a definir os termos a que obedece o concurso,
especificando designadamente:
a)(…)
j)Os critérios que presidirão à adjudicação, explicitando-se os factores
que nela intervirão;
(…)
4. O caderno de encargos é o documento que contém as cláusulas
jurídicas, económicas e técnicas, gerais e especiais a incluir no contrato
a celebrar.”
 Artigo 3.º, n.º 8:
“8. Em todos os tipos de procedimentos, e após análise das propostas a
comissão de análise nomeada proporá a ordenação dos concorrentes
de acordo com a aplicação dos critérios de adjudicação.”
 Artigo 3.º, n.º 10:
“10.Havendo lugar a processo de negociação o Júri notificará, por
qualquer meio escrito, os concorrentes seleccionados para esse processo
de negociação.”
 Artigo 6.º, n.º 1:
“1. Na escolha do adjudicatário e dos bens e serviços a adquirir deve
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procurar-se a melhor relação custo-qualidade, contratando-se nas
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Tribunal de Contas
melhores condições económicas. (…) A avaliação dos fornecedores
pode incluir, entre outras, a qualidade dos produtos (…)”
 Artigo 7.º:
“1. A negociação não está sujeita a qualquer formalidade, devendo ser
respeitados os princípios da imparcialidade e transparência.
2. Das negociações não podem resultar condições globalmente menos
vantajosas para o HSJ do que as inicialmente apresentadas.”
Sem entrar na apreciação da validade deste Regulamento Interno de
Compras do Hospital de S. João, E.P.E., no que concerne às aquisições de
valor inferior aos limiares fixados para aplicação das directivas europeias
sobre contratação pública, questão que não é relevante para este caso,
concentrar-nos-emos a partir daqui apenas na análise da sua compatibilidade
com o regime legal aplicável acima desses limiares.
Desde logo, importa clarificar que os valores referidos naquele Regulamento
para aplicação do “regime de direito comunitário” deixaram de ser
compatíveis com o próprio direito comunitário. Os valores referidos no
artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE têm vindo a ser corrigidos por
Regulamentos da Comissão Europeia, sendo, para, as entidades
adjudicantes do tipo em que se insere o Hospital de S. João, de € 211 000
no ano de 20061 e de € 206 000 desde 1 de Janeiro de 20082. Ou seja, são
mais baixos do que o que está referido no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento,
acima transcrito.
O montante do contrato ora em apreciação é, de qualquer forma, muito
superior a qualquer dos montantes referidos, pelo que estamos perante uma
situação em que, indiscutivelmente, haveria lugar à aplicação do regime
comunitário, quer por força da própria Directiva, quer nos termos do
Decreto-Lei n.º 233/05 e do Regulamento do Hospital.
Embora isso não resulte claro do Regulamento a que nos vimos referindo,
dos elementos constantes do processo de fiscalização prévia conclui-se que
o Hospital de S. João tem considerado que a aplicação do direito
comunitário, a que se referem o artigo 13.º daquele Decreto-Lei e o n.º 1 do
artigo 1.º do citado Regulamento, se faz, quando o valor das aquisições de
bens e serviços assim o determine, através da aplicação a essas aquisições
do disposto no artigo 95.º e no Capítulo XIII do Decreto-Lei n.º 197/99, de
Mod. TC 1999.001
1
Regulamento (CE) n.º 2083/2005 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2005
2
Regulamento (CE) n.º 1422/2007 da Comissão, de 4 de Dezembro de 2007
– 10 –

Tribunal de Contas
8 de Junho, diploma que procedeu à transposição das Directivas Europeias
sobre contratação pública para o direito nacional.
Esta interpretação parece-nos perfeitamente acertada e é compatível com a
jurisprudência do Tribunal de Contas e com a própria jurisprudência
comunitária. Mas dela deverão ser retiradas todas as consequências, como
veremos.
Efectivamente, um Hospital E.P.E. é uma pessoa colectiva que foi criada
para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral, que, não
obstante a sua designação, não tem uma natureza empresarial, no sentido em
que não tem carácter industrial ou comercial, e tem um modelo de
financiamento e controlo de gestão que preenche os critérios referidos na
alínea c) do n.º 9 do artigo 1.º da Directiva 2004/18/CE e na alínea b) do
n.º1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99. Deve, assim, ser considerado
um organismo de direito público e uma entidade adjudicante para efeitos da
aplicação daquela Directiva, bem como uma entidade abrangida pela
extensão do âmbito de aplicação pessoal definida no artigo 3.º do Decreto-
Lei n.º 197/993.
Ora, nos termos desse artigo 3.º, aplicam-se-lhe as disposições do Capítulo
XIII do Decreto-Lei n.º 197/99, que, no seu artigo 190.º, manda aplicar, em
caso de o valor estimado dos contratos exceder os limiares comunitários, as
disposições subsequentes mas também todas as disposições dos capítulos
anteriores.
Daqui resulta que ao contrato em apreço, por força do seu montante e do
disposto nos artigos 3.º e 190.º do Decreto-Lei n.º 197/99, se aplica a
totalidade deste diploma. Ou seja, o disposto no artigo 13.º do Decreto -Lei
n.º 233/05, de 29 de Dezembro, na parte em que determina a aplicação do
regime do direito comunitário relativo à contratação pública, deve ser
interpretado no sentido de determinar a aplicação do Decreto-Lei n.º 197/99,
que procede à transposição nacional desse regime4.
É, de resto, isso mesmo que resulta do disposto no artigo 28.º da Directiva
2004/18/CE: “Para celebrarem os seus contratos públicos, as entidades
adjudicantes aplicam os processos nacionais, adaptados para os efeitos da
3
Cfr. Acórdão n.º 6/2007-07.Mai.2007- 1.ª S/PL in https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2007/1spl/ac006-
2007-1spl.pdf
Mod. TC 1999.001
4
É óbvio que nos reportamos ao período em que os factos referidos no ponto 2 deste Acórdão ocorreram, já
que, à actual data, o Decreto-Lei n.º 197/99 se encontra já revogado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de
Janeiro.
– 11 –

Tribunal de Contas
presente directiva”. Ou seja, no caso, os processos regulados no Decreto-
Lei n.º 197/99.
Esta conclusão é muito relevante para o caso em apreço, pois significa que,
no caso, para além do que foi estabelecido no artigo 14.º do Programa de
Concurso: “Em tudo omisso no presente Programa de Concurso e
Caderno de Encargos observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n.º 197/99
de 8 de Junho” 5, torna-se necessário que as disposições do próprio
Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, tal como as normas do
Regulamento Interno de Compras do Hospital de S. João, E.P.E., em que
eles se basearam, sejam compatíveis com o regime estabelecido neste
diploma legal. Dito de outra forma, nestes casos, quando incompatíveis com
o Decreto-Lei n.º 197/99, essas disposições não prevalecem sobre este
diploma nem ele tem uma mera função subsidiária. Quando incompatíveis
com o Decreto-Lei n.º 197/99, essas disposições devem ser consideradas
ilegais e inaplicáveis.
4. DO TIPO DE PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL
ADOPTADO E DA ADMISSIBILIDADE E TRAMITAÇÃO DAS
NEGOCIAÇÕES EFECTUADAS
Vimos no ponto 2 acima que o Hospital adoptou um procedimento que
denominou de “processo de compra público”, nos termos do artigo 2.º, n.º
1, alínea a), do Regulamento Interno de Compras do Hospital, embora em
vários documentos e momentos se lhe tenha referido como um concurso
público e lhe tenha aplicado o que no Decreto-Lei n.º 197/99 se dispõe para
os concursos públicos.
Estabelece o artigo 28.º da Directiva 2004/18/CE:
“Para celebrarem os seus contratos públicos, as entidades adjudicantes
aplicam os processos nacionais, adaptados para os efeitos da presente
directiva.
Devem celebrar esses contratos públicos recorrendo a concursos públicos
ou limitados. (…) Nos casos e nas circunstâncias específicas
expressamente previstas nos artigos 30.º e 31.º, podem recorrer a um
procedimento por negociação, com ou sem publicação de anúncio de
concurso.”
Mod. TC 1999.001
5
Vd. alínea d) do ponto 2 do presente Acórdão.
– 12 –

Tribunal de Contas
Ora, os procedimentos nacionais previstos no Decreto-Lei n.º 197/99 para a
contratação relativa à aquisição de bens eram: o concurso público, o
concurso limitado por prévia qualificação, o concurso limitado sem
apresentação de candidaturas, o procedimento, por negociação, com ou
sem publicação prévia de anúncio, o procedimento com consulta prévia e o
ajuste directo (Vd. artigo 78.º daquele diploma legal). No caso, o valor do
contrato determinava a necessidade de utilizar um concurso público (Vd.
artigo 80.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Entre o denominado “processo de compra público” utilizado pelo Hospital e
o concurso público regulado pelo Decreto-Lei n.º 197/99 há, no entanto,
coincidência nas respectivas características fundamentais. De facto, no
artigo 2.º, n.º 2, do Regulamento Interno de Compras do Hospital refere-se,
como já vimos acima, que no processo de compra público qualquer
interessado que reúna os requisitos exigidos no Programa de Concurso
pode concorrer. Por seu turno, o artigo 78.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
197/99 define o concurso público como aquele em que qualquer interessado
que reúna os requisitos exigidos pode apresentar proposta.
Assim, e verificado que fosse que os requisitos de tramitação do concurso
público tivessem sido preenchidos, não importaria a imprecisão ou confusão
na qualificação do procedimento utilizado.
Sucede que o Regulamento do Hospital consagrou no seu artigo 2.º, n.º 5,
como acima se referiu, que em todos os tipos de procedimentos, incluindo
no âmbito do “processo de compra público”, poderia haver lugar à
negociação das condições da(s) proposta(s), com um ou mais concorrentes,
desde que tal fosse considerado do interesse do hospital. Por seu turno, o
Programa do Concurso do procedimento concreto em apreciação, referiu,
no seu artigo 9.º, que se admitia no mesmo a possibilidade de negociação”6.
E, como no ponto 2 acima se explicitou, ocorreram efectivamente, no caso,
negociações sobre as condições propostas pelos concorrentes.
Ora, quer no regime da Directiva 2004/18/CE, quer no do Decreto-Lei n.º
197/99, apenas os procedimentos por negociação incluem a possibilidade de
negociar o conteúdo e condições das propostas com um ou vários
fornecedores, a fim de as adaptar aos requisitos, obter condições mais
favoráveis para a entidade adjudicante e determinar, consequentemente, a
melhor proposta (Cfr. artigos 30, n.º 2, da Directiva e 78.º, n.º 5, e 143.º do
Decreto-Lei n.º 197/99).
Mod. TC 1999.001
6
Vd. alínea g) do n.º 2 deste Acórdão.
– 13 –

Tribunal de Contas
Mas ambos os diplomas estabelecem que os procedimentos por negociação
apenas podem ser adoptados em circunstâncias específicas expressamente
previstas. Essas circunstâncias estão descritas nos artigos 30.º e 31.º da
Directiva e nos artigos 80.º, n.ºs 3 e 4, e 83.º e 84.º do Decreto-Lei n.º
197/99. Nenhuma dessas circunstâncias se verificou no caso.
Sublinhe-se, ainda, o facto de o procedimento por negociação poder ser
utilizado na sequência de concurso (vide alínea a) do artigo 83º e alíneas b),
c), d) e e) do artigo 84º) ou em alternativa ao concurso (vide alíneas b) e c)
do artigo 83º e a) do artigo 84º) e nunca no âmbito de um concurso, como
no caso concreto ocorreu.
Ao carácter restrito destes procedimentos negociais acresce que a
tramitação do concurso público, extensamente regulada nos artigos 87.º a
109.º do Decreto-Lei n.º 197/99, não refere em passo algum a possibilidade
de estabelecer negociações com os concorrentes e encontra-se sujeita ao
princípio da estabilidade estabelecido no artigo 14.º, que, no seu n.º 2,
estabelece que “Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer
negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis
até à adjudicação.”
Conforme acima se explicitou na alínea n) do ponto 2, o Hospital veio arguir
que a possibilidade de negociação prevista no n.º 1 do artigo 9º do
Programa de Concurso foi admitida nos termos do n.º 3 do artigo 14º do
Decreto-Lei n.º 197/99, conjugado com o nº 5 do art. 2º do Regulamento
Interno de compras do Hospital de S. João, EPE, e destinava-se a permitir
que as propostas apresentadas ao procedimento pudessem ser alteradas
após adjudicação.
Demonstrámos já que, ao contrário do que estabelece o Regulamento no
preceito invocado, a lei aplicável não admite a possibilidade de negociação
das condições da proposta em todos os tipos de procedimento, e muito
menos no concurso público, pelo que o preceito regulamentar tem de ter-se,
nesta parte, por ilegal.
Quanto ao disposto no n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, diz o
mesmo: “Efectuada a adjudicação, podem ser introduzidos, por acordo
entre as partes, ajustamentos à proposta escolhida, desde que as
alterações digam respeito a condições acessórias e sejam inequivocamente
em benefício da entidade adjudicante.”
Ora, as negociações realizadas não correspondem manifestamente a esta
Mod. TC 1999.001
situação.
– 14 –

Tribunal de Contas
Embora, conforme foi informado pelo próprio Hospital7, a reunião de
negociação tenha sido efectuada sem formalidades, não tendo sido
elaborada qualquer documentação sobre a mesma, o confronto dos vários
documentos constantes dos autos permite algumas constatações sobre o
momento e conteúdo dessa negociação. Da articulação do relatório de
análise das propostas, do mapa comparativo das mesmas, do relatório final,
dos ofícios de comunicação da adjudicação, do anexo ao contrato e dos
esclarecimentos prestados, pode concluir-se, conforme se referiu nas alíneas
i), m) e n) do ponto 2, que:
 A proposta de adjudicação só foi feita e comunicada após a negociação;
 Foram “convocados para reunião de negociação, os concorrentes cujos
produtos tinham sido considerados com as características técnicas
pretendidas para o fim a que se destinam. Nessa reunião foi solicitada
aos concorrentes a disponibilidade para melhorarem as suas
propostas, tendo em vista a negociação em caso de adjudicação, o que
veio a acontecer em algumas das posições adjudicadas.” 8, daqui
resultando com clareza que a negociação não foi feita com o
adjudicatário, para introdução de ajustamentos na proposta já escolhida
(de acordo com a aplicação objectiva do critério de adjudicação), mas
com vários concorrentes para melhoria das respectivas propostas, antes
da escolha ter sido feita;
 As alterações efectuadas nas propostas 9, consubstanciadas em redução
de preços, oferta de artigos, alteração de quantidades, não respeitam a
condições acessórias mas aos aspectos essenciais relevantes para a
escolha do(s) adjudicatário(s);
 Essas alterações conduziram, em várias posições, à adjudicação a
proposta diferente daquela que, em condições normais, seria escolhida.
Em suma, a negociação realizada não foi posterior à adjudicação, não incidiu
apenas sobre a(s) proposta(s) já escolhida(s) de acordo com o critério da
adjudicação nem disse respeito a condições acessórias. Foi, antes, um
elemento essencial do processo de escolha, o qual teria tido um resultado
diferente se a negociação não tivesse existido.
Mod. TC 1999.001
7
Vd. alínea n) do ponto 2
8
Vd. alínea n) do ponto 2
9
Vd. alínea m) do ponto 2
– 15 –

Tribunal de Contas
Não correspondeu, pois, essa negociação à aplicação do disposto no
invocado artigo 14.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 197/99, nem pode por ele ser
legitimada.
Refira-se, aliás, que o procedimento adoptado não respeita, sequer,
princípios gerais e fundamentais quanto à realização de negociações.
Como acima se referiu na alínea g) do nº 2, a entidade adjudicante, no artigo
9.º do Programa do Concurso, “admitiu” tão só a possibilidade de
negociação, sem deixar claro se ela se realizaria, com quem e de que forma.
Sendo a existência ou não de uma fase de negociações muito importante
num procedimento de escolha de propostas, a formulação usada introduziu
um elemento de instabilidade grave na tramitação prevista, susceptível de
afectar a vontade de interessados em concorrer e a boa fé que deve imperar
no procedimento. Aliás, na disciplina do Decreto-Lei n.º 197/99, em matéria
de procedimentos por negociação, ou há, ou não há, anúncio previamente
publicado. Não se consagra uma solução em que se preveja uma mera
possibilidade de haver negociação, porque tal situação violaria os princípios
da estabilidade e da boa fé e ainda os da legalidade, da transparência e da
publicidade (artigos 7.º e segs. do referido diploma legal).
Conforme foi informado pelo próprio Hospital10, a reunião foi efectuada sem
formalidades, não tendo sido elaborada qualquer documentação. Para além
de tal procedimento violar o disposto no próprio Regulamento do Hospital
(Cfr. n.º 5 do seu artigo 2.º, que estabelece a necessidade de actas e
documentos escritos registando o teor das negociações), é claramente
contrário às exigências legais, nacionais e comunitárias, de transparência e
igualdade de tratamento dos candidatos, a cumprir sempre que são
admitidas negociações (Vd., designadamente, artigos 30.º, n.º 3, da Directiva
2004/18/CE e 143.º do Decreto-Lei n.º 197/99).
Verificou-se, pois, ilegalidade na tramitação do procedimento por ser
inadmissível, face ao direito aplicável, a realização de uma fase de
negociações, sendo que a forma como ela decorreu violou ainda princípios
fundamentais da contratação pública, constantes dos artigos 7º a 10º e 13º e
14º do Decreto-Lei n.º 197/99.
5. DO CRITÉRIO E DO PROCEDIMENTO DE ADJUDICAÇÃO
Mod. TC 1999.001
10
Vd. alínea n) do ponto 2
– 16 –

Tribunal de Contas
Como se referiu na alínea g) do ponto 2 do presente Acórdão, o artigo 9.º
do Programa de Concurso definiu como critério de adjudicação o critério
da proposta economicamente mais vantajosa.
De acordo com o disposto no artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 197/99, este
critério pode ter em conta diversos factores, a escolher pela entidade
adjudicante consoante os casos. Entre esses factores contam-se,
designadamente, o preço, a qualidade, características funcionais ou prazos
de entrega. O mesmo resulta do disposto no artigo 53.º, n.º 1, alínea a) da
Directiva 2004/18/CE.
Ambos os artigos referidos exigem que os documentos que servem de base
ao procedimento explicitem quais os concretos factores que intervêm na
escolha da proposta economicamente mais vantajosa e a ordem decrescente
da sua importância, referindo o n.º 2 do artigo 53.º da Directiva que a
entidade adjudicante deve mesmo especificar a ponderação relativa que
atribui a cada um dos factores escolhidos para determinar a proposta
economicamente mais vantajosa.
O n.º 2 do artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 197/99 dispõe que o júri do
concurso procede à apreciação do mérito das propostas e ordena-as para
efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado.
No caso, o artigo 9.º do Programa de Concurso não foi suficientemente
claro quanto aos factores a utilizar na determinação da proposta
economicamente mais vantajosa nem quanto à sua hierarquia ou ponderação
relativa, deixando margem para aquilo que veio a ser um confuso processo
de escolha.
Consequentemente, e devido também à não documentação das negociações
ocorridas, nem o relatório de análise das propostas nem o relatório final
propondo a adjudicação foram documentos claros quanto ao processo de
escolha e à ordenação das propostas.
Só uma análise minuciosa dos documentos permite concluir que se seguiu a
seguinte sequência lógica:
a) Como critério mais importante e aplicado em primeiro lugar seria, e foi,
efectuada a distinção dos produtos propostos, separando os adequados
dos inadequados, com base na análise e opinião de profissionais
utilizadores designados para apoiar tecnicamente o júri e que, para o
efeito, preencheram um formulário, produto a produto. Os produtos
Mod. TC 1999.001
inadequados foram afastados da apreciação;
– 17 –

Tribunal de Contas
b) Como segundo factor a aplicar na escolha, referia o artigo 9.º do
Programa de Concurso que as propostas seriam ordenadas por ordem
crescente de preço, o que leva a concluir que, de entre os produtos
considerados adequados, a adjudicação deveria recair nos de mais baixo
preço, desde que eles não apresentassem um aumento de preço
relativamente ao ano anterior que excedesse a taxa de inflação. Esta
ordenação foi feita, embora nada evidencie que tenha sido feita a análise
das variações de preço relativamente ao ano anterior;
c) Em último lugar, e unicamente como critério de desempate, atender-se-ia
ao prazo de entrega. Não há evidência de que este factor tenha sido
utilizado.
A concreta aplicação dos factores relativos à “adequação dos produtos à
sua finalidade” e ao respectivo “preço” levanta, também, alguns problemas:
 Como já havia sucedido no caso do processo sobre que recaiu o
Acórdão n.º 290/06- 25.SET.06- 1.ª S/SS, ao longo das operações de
avaliação das propostas percebe-se que a aplicação do factor relativo à
adequação dos produtos umas vezes se reporta a qualidades do
produto, outras vezes é tomado como referindo-se a um produto
totalmente insusceptível de cumprir a função a que supostamente estava
destinado, outras ainda refere-se a insuficiências de conhecimento sobre
as suas qualidades ou a insuficiências de demonstração (Vd. alínea h) do
ponto 2 acima).
O referido Acórdão n.º 290/06 alertou o Hospital de S. João para que
“uma coisa é a maior ou menor adequação de um produto à função
que visa preencher (e aqui teremos um possível critério de graduação
de propostas). Outra coisa é determinado produto não ser de todo
adequado ao fim a que é suposto destinar-se. Ora, se algum produto é
inadequado não se justifica sequer estar a avaliá-lo e, portanto, deve
ser excluído da avaliação mediante regras claras, precisas e definidas.”
Prosseguia o referido Acórdão: “Por isso mesmo é que os concursos
devem ser organizados tendo em vista não simplesmente a aquisição de
um produto mais ou menos indefinido mas daquele produto que, tendo
em conta a função concreta que vai desempenhar, deverá ter
determinadas características e propriedades por forma a ajustar-se a
esse fim.
Mod. TC 1999.001
Para isso é que servem os cadernos de encargos onde se devem incluir
as cláusulas técnicas com as quais se visa circunscrever o universo de
– 18 –

Tribunal de Contas
produtos susceptíveis de serem apresentados a concurso (cfr. art. os 42.º
e 43.º do Dec-Lei n.º 147/99).”
O Acórdão em causa chamou, pois, a atenção do Hospital para a
necessidade de fazer uma adequada distinção dos aspectos que, nos
termos da lei, devem fazer-se constar nas especificações técnicas dos
produtos a adquirir, e que são matéria do caderno de encargos, e
daqueles que reportando-se à graduação da qualidade dos produtos
podem, e devem, ser levados ao critério de adjudicação, para aí serem
ponderados em conjunto com outros factores.
Referia ainda aquele Acórdão: “É de todo óbvio que, em produtos com
as características dos presentes, a colaboração dos “profissionais
utilizadores” se afigura como imprescindível. Mas a relevância de tal
colaboração deve começar já na fase inicial do procedimento ou seja
quando há que definir o que se pretende adquirir e com que fim.
Nesta fase hão-de ficar fixados os requisitos técnicos mínimos para que
possa encarar-se a admissão dos produtos a concurso bem como as
qualidades que devem ser tomadas em conta no apuramento do
respectivo mérito relativo.
Cabe aqui referir que, como salientam Mário Esteves de Oliveira e
Rodrigo Esteves de Oliveira (“Concursos e outros Procedimentos de
Adjudicação Administrativa”, pág. 440), “a admissão de uma
proposta é (…) um acto ou momento decisivo”.
A partir dessa decisão os concorrentes, em princípio, têm direito, além
do mais, a que “as suas propostas sejam apreciadas e classificadas,
segundo os critérios do concurso” (ibidem).
Tendo sido admitida a proposta e não ocorrendo nenhuma causa de
exclusão deve ela ser objecto de avaliação e de ordenação, nos termos
legais.”
 No que respeita ao factor “preço”, e ainda que em várias posições tenha
sido feita a adjudicação à proposta mais barata, de entre as consideradas
adequadas após a 1.ª fase da análise, verifica-se que tal critério foi
postergado noutras posições por negociações legalmente inadmissíveis
que levaram à oferta de produtos que, pelo preço, estariam afastados da
possibilidade de adjudicação, como contrapartida de adjudicações
noutras posições 11;
Mod. TC 1999.001
11
Vd. alínea m) do ponto 2.
– 19 –

Tribunal de Contas
 O mesmo factor “preço” foi ainda postergado noutras posições por os
produtos mais baratos, apesar de reconhecidos como adequados, serem
considerados de menor interesse ou menor adequação às finalidades 12.
Ora, este factor de avaliação e escolha não tinha qualquer apoio na
descrição do critério de adjudicação efectuada no artigo 9.º do Programa
de Concurso;
 Foram excluídos da adjudicação 4 tipos de artigos (posições 15, 17, 37
e 39)13.
Conclui-se, então, que o Hospital de S. João:
 Não formulou adequadamente o caderno de encargos, uma vez que
existiam outras especificações técnicas mínimas que os produtos
propostos deveriam cumprir para serem considerados adequados, para
além daquelas que se referem na alínea e) do n.º 2 deste Acórdão.
Incumpriu, assim, o disposto nos artigos 42.º e 43.º do Decreto-Lei n.º
197/99.
O Hospital foi alertado para esta deficiência através do Acórdão n.º
290/06- 25.SET.06- 1.ª S/SS, e poderia ter reformulado o procedimento
ora em apreciação (Vd. alíneas p), q) e r) do ponto 2). Nem se diga que
o mesmo era urgente, uma vez que decorreram, entretanto, quase dois
anos sobre a respectiva abertura.
 Não respeitou o caderno de encargos, alterando o conjunto dos bens a
fornecer nele descrito, com violação do princípio da estabilidade
definido no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99;
 Não descreveu, de forma clara, os factores a utilizar para a escolha da
proposta economicamente mais vantajosa, a respectiva densificação,
hierarquia e ponderação, desrespeitando o disposto no n.º 2 do artigo
13.º e no n.º 2 do artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 197/99.
 Não aplicou correctamente o critério de adjudicação a que estava
vinculado, escolhendo propostas de acordo com critérios que nele não
tinham correspondência e violando o disposto nos artigos 8.º, n.º 2, 9.º,
14.º, n.º 2, e 106.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 197/99.
Mod. TC 1999.001
12
Vd. alínea m) do ponto 2.
13
Cfr. alínea m) do n.º 2
– 20 –

Tribunal de Contas
6. EM CONCLUSÃO
Foram praticadas ilegalidades na tramitação do procedimento que precedeu a
celebração do presente contrato, consubstanciadas:
 Na negociação das propostas a concurso, inadmissível face ao direito
aplicável e tramitada de forma a violar princípios fundamentais da
contratação pública, sendo ofendidas as normas constantes dos artigos 7º a
10º e 13º e 14º do Decreto-Lei n.º 197/99.
 Na deficiente formulação e aplicação das especificações técnicas, do critério
de adjudicação e do conjunto de bens a fornecer, com violação do disposto
nos artigos 42.º e 43.º, 13.º, n.º 2, 55.º, n.º 2, 8.º, n.º 2, 9.º, 14.º, n.º 2, e
106.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 197/99.
As ilegalidades praticadas são susceptíveis de alterar o resultado financeiro do
procedimento adoptado e do consequente contrato.
Para além disso, o critério de adjudicação é um mecanismo que permite garantir
o ajustamento da escolha às necessidades identificadas pela entidade
adjudicante. Nessa medida, protege ainda o interesse financeiro de obtenção de
boas propostas e de selecção daquela que melhor se ajusta à necessidade
pública, dessa forma acautelando a adequada utilização da despesa pública
envolvida e sendo instrumento da realização do disposto nos artigos 42.º, n.º 6,
e 47.º, n.º 2, da Lei n.º 91/2001, na redacção da Lei n.º48/2004, de 24 de
Agosto, e no artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro.
Ora, as ilegalidades que alterem, ou possam alterar, o resultado financeiro dos
contratos constituem fundamento da recusa de visto a contratos sujeitos a
fiscalização prévia do Tribunal de Contas, nos termos do disposto na alínea c)
do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.
Refira-se, a propósito, que, para efeitos desta norma, quando aí se diz
“Ilegalidade que (…) possa alterar o respectivo resultado financeiro”
pretende-se significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade
constatada possa resultar a alteração do respectivo resultado financeiro.
Acresce, no entanto, que, no caso, verificou-se mesmo uma alteração efectiva
desse resultado, já que as propostas contratuais foram alteradas e a escolha e o
conteúdo contratual foram influenciados por essas alterações, pela interferência
de critérios não admitidos.
Mod. TC 1999.001
7. DECISÃO
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Tribunal de Contas
Pelos fundamentos indicados, e por força do disposto na alínea c) do artigo
44.º da Lei n.º 98/97, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção
da 1.ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado.
São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico
anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio, e respectivas alterações.
Lisboa, 22 de Setembro de 2008
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Abreu Lopes - Relatora)
(João Figueiredo)
(António Santos Soares)
Fui presente
(Procurador Geral Adjunto)
Mod. TC 1999.001
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