Acórdão do TC, processo 465/18

N.º do Acórdão

945/17

Data

03/10/2018

Relator

Joana Fernandes Costa

Fonte

Tribunal Constitucional

Texto da decisão

Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A. e recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO, foi interposto recurso, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), em 6 de junho de 2017, do acórdão proferido por aquele Tribunal, em 25 de maio de 2017, que julgou improcedente o recurso interposto da sentença proferida pela Instância Central, 1ª Sec. F. Menores – J6, de Sintra, da Comarca de Lisboa Oeste, que declarou a menor B. filha do ora recorrente A. e ordenou o averbamento da respetiva paternidade e da avoenga paterna no assento de nascimento do menor.

2. Notificado para o efeito, o recorrente produziu alegações, concluindo nos termos seguintes:

«IV. DAS CONCLUSÕES:

A) Não se conformando com as decisões proferidas pela primeira e segunda instâncias, o recorrente A. vem interpor o presente recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, da decisão proferida, pois, no seu entender, a mesma padece do vício de inconstitucionalidade material, devendo, ser declarada a inconstitucionalidade dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

B) O recurso apresentado é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na medida em que no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 25 de maio de 2017 foi aplicada norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada em sede de alegações de recurso de apelação.

C) As normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada são os artigos 1865.º, n.º 5 e 1869.º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

D) Entende o recorrente que se considera violado o princípio da igualdade em razão do sexo, disposto no artigo 13.º, n.º 2 da CRP, na medida em que, tendo a interrupção voluntária da gravidez, por mera opção da mulher, sido introduzida no ordenamento jurídico e considerada compatível com o teor dos artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal) e 36.º (família, casamento e filiação) da CRP enquanto corolário do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à reserva da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º 1 da CRP), ficou consagrada a tutela do direito à autodeterminação negativa em sede de procriação, para a mulher, discriminando o homem em razão do sexo atentos os artigos 1865.º, n.º 5 e 1869.º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

E) A questão da inconstitucionalidade supra referida foi suscitada pelo recorrente nas alegações de recurso de apelação apresentadas em 29 de setembro de 2016.

F) A decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa sobre o recurso apresentado pelo recorrente é, nos termos dos artigos 629.º, n.º 1, e 671.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, definitiva, porquanto confirma a sentença proferida pelo douto tribunal de primeira instância, não sendo, portanto, suscetível de recurso.

G) Assim sendo, com o mencionado recurso, o recorrente esgotou todas as vias de impugnação ordinárias, pelo que encontra agora a oportunidade para recorrer junto do Tribunal Constitucional, reunindo todos os pressupostos para o efeito.

H) A respeito da temática sub judice importa observar o teor do artigo 67.º, n.º 2, alínea d), da CRP.

I) A identidade de interesses e a semelhança das situações entre o direito da mulher à determinação do momento adequado para exercer a maternidade (ou não, ou mesmo nunca) e o aqui discutido direito do homem a determinar o momento adequado para exercer a paternidade (ou não, ou mesmo nunca), implicará que todos os argumentos aplicados à situação da mulher aquando dos referendos efetuados em Portugal em torno da I.V.G. e aquando da subsequente decisão do legislador de a despenalizar, nos termos referidos no artigo 142.º, n.º 1, al. e), do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 16/2007, de 17 de Abril, seja aplicável agora, de modo semelhante, ao homem.

J) Os interesses (ou critério de determinação da igualdade relativa) subjacentes à vontade de não procriar são substancialmente iguais para mulheres e homens – a autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade – sendo estes interesses que o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro RUI MOURA RAMOS referiu no seu voto de vencido no Acórdão n.º 75/2010, do TC.

K) E nem se invoque, em defesa da interpretação apresentada pela douta sentença, o "interesse do menor" ou o direito do mesmo à sua identidade/filiação.

L) A declaração de inconstitucionalidade das citadas normas não implica uma violação do direito ao nome, até por nada obrigar, atualmente, a que os apelidos da menor sejam, também, os do pai, pois a lei admite que a criança possa ter apelidos só da mãe, como resulta do artigo 1875.º, n.º 1 do CC.

M) Pelo Acórdão n.º 401/2011 do TC foi decidido que o direito a conhecer a paternidade biológica (ou direito ao conhecimento das origens genéticas) e o de estabelecer o respetivo vínculo jurídico, não são valores absolutos, tendo de ser compatibilizado com outros, como o da reserva da vida privada.

N) Note-se que mesmo no nosso ordenamento jurídico se prevê, em alguns casos, a relativização do vínculo genético: artigo 1839.º, n.º 3 do CC, não é permitida a impugnação da paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu, e, na Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho, o teor do artigo 10.º, n.º 2, os dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer e o do artigo 21.º, o dador de sémen não pode ser havido como pai da criança que vier a nascer, não lhe cabendo quaisquer poderes ou deveres em relação a ela.

O) Dúvidas não subsistirão de que, no nosso ordenamento jurídico, se mostra consagrada a autodeterminação parental da mulher, pois está legalmente consagrada a possibilidade de a mulher optar pela interrupção voluntária da gravidez até à décima semana - cf. Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, que alterou a redação do artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal, aditando ainda ao mesmo a alínea e).

P) Sendo que a vontade do homem não é acautelada juridicamente nos casos em que este pretenda que o filho nasça e a mulher não, abortando.

Q) Não só a mulher é livre de não ter um filho que o homem quer, como também é livre de o ter quando o homem não o quer, como no caso dos autos.

R) No mencionado Acórdão n.º 75/2010 do TC foi tido em devida conta que para a mulher o respeito pela vida intrauterina não se traduz apenas, como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, vindo também a implicar, após o nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial.

S) Tendo a interrupção voluntária da gravidez, por mera opção da mulher, sido introduzida no ordenamento jurídico e considerada compatível com o teor dos artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal) e 36.º (família, casamento e filiação) da CRP enquanto corolário do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à reserva da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º? 1, C.R.P.), ficou consagrada a tutela do direito à autodeterminação negativa em sede de procriação, para a mulher, discriminando o homem em razão do sexo atentos os artigos 1865.º, n.º 5 e 1869.º e seguintes do CC, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

T) De facto, resultou provado que apesar de não ser vontade do ora recorrente que a menor nascesse, tendo o mesmo manifestado vontade de que a progenitora efetuasse uma interrupção voluntária da gravidez, a progenitora recusou “abortar” e, contra a vontade do pretenso progenitor, levou a gravidez até ao fim, vindo a menor B. a nascer na sequência da mesma. Como tal, a decisão de interromper (ou não) voluntariamente a gravidez e dar à luz (ou não) a menor foi tomada única e exclusivamente por iniciativa da progenitora da menor.

U) Porém, os presentes autos de reconhecimento judicial da paternidade foram instaurados oficiosamente sem que o pai tivesse prestado qualquer consentimento para o efeito. Dai decorre que, por um lado, a progenitora da menor teve oportunidade de decidir sozinha, e sem qualquer intervenção do ora recorrente, se levava ou não a cabo a interrupção voluntária da gravidez e, consequentemente, se daria ou não à luz a menor B..

V) Diferentemente, o ora recorrente, cuja posição nunca foi atendida para efeitos de decisão quanto a eventual interrupção voluntária da gravidez, viu contra si instaurado oficiosamente o presente processo de reconhecimento judicial da paternidade, sem que tenha a isso dado qualquer consentimento.

W) O ora recorrente sempre foi tratado nestes autos, bem como nos de averiguação oficiosa da paternidade, como se de um criminoso se tratasse, apenas pelo simples facto de não ter levado a cabo a perfilhação voluntária da menor (vide, a este respeito, sucessivas posições do Ministério Público e sugestão de aplicar ao ora recorrente indemnização ou multa a favor do Estado pelo simples facto de o réu ter sugerida a realização de novo exame pericial).

X) Entende o recorrente que o tratamento diferenciado concedido à progenitora e ao pretenso pai é manifestamente atentatório do princípio da igualdade em razão do sexo, previsto no artigo 13.º, n.º 2 da CRP.

Y) Pelo exposto, requer-se a V. Exas. que seja declarada inconstitucional a interpretação feita pela douta sentença sub judice aos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º e seguintes do Código Civil, segundo a qual é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, na medida em que a mesma viola o principio da igualdade em razão do sexo, previsto no artigo 13.º, n.º 2 da CRP e, consequentemente, seja revogada a decisão proferida e anulado todo o processado nos presentes autos, desde o seu início.»

3. Notificado para o efeito, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou as suas contra-alegações, de onde se extraem as seguintes conclusões:

«V – Conclusões

23º

Nos presentes autos, o digno magistrado do Ministério Público veio, em 13 de novembro de 2015, ao abrigo dos arts. 1864º e 1865º, nº 5 do Código Civil e art. 62º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutela Cível, junto da Instância Central de Família e Menores de Sintra – Tribunal da Comarca de Lisboa-Oeste, propor ação de investigação oficiosa de paternidade contra A., imputando-lhe a paternidade da menor B., nascida em 7 de dezembro de 2013 (cfr. supra nº 1 das presentes contra-alegações e fls. 2-7 dos autos).

24º

A menor foi, com efeito, registada na Conservatória do Registo Civil de Loures, constando, do respetivo assento de nascimento, que a menor é filha de Ana Sofia Pinheiro Lopes Alves, mas encontrando-se omissa a paternidade (cfr. supra nº 2 das presentes contra-alegações e fls. 8 -9 dos autos).

25º

Por sentença de 8 de julho de 2016 (cfr. fls. 75-81 dos autos), a digna magistrada judicial determinou, na mesma ação de investigação oficiosa de paternidade (cfr. supra nº 6 das presentes contra-alegações):

“a) declara-se a menor B. filha do Réu A.;

b) ordena-se o averbamento da respetiva paternidade e da avoenga paterna no Assento de Nascimento da menor.”

26º

Inconformado, o Réu recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo invocado, designadamente (cfr. supra nº 9 das presentes contra-alegações):

“R) Entende o recorrente que o tratamento diferenciado concedido à progenitora e ao pretenso pai é manifestamente atentatório do princípio da igualdade em razão do sexo, previsto no artigo 13º, nº 2 da CRP.

S) Pelo exposto, requer-se a V. Exas. que seja declarada inconstitucional a interpretação feita pela douta sentença sub judice aos artigos 1865º, nº 5 e 1869º e seguintes do Código Civil, segundo a qual é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, na medida em que a mesma viola o princípio da igualdade em razão do sexo, previsto no artigo 13º, nº 2 da CRP e, consequentemente, seja revogada a decisão proferida e anulado todo o processado nos presentes autos, desde o seu início”.

27º

O Tribunal da Relação de Lisboa, porém, através de Acórdão prolatado em 25 de maio de 2017, negou provimento ao recurso, tendo concluído (cfr. supra nº 14 das presentes contra-alegações):

“Assim, e concordando-se integralmente com o decidido no supra referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2015, sempre se dirá que inexiste qualquer discriminação negativa do homem em razão do género nas normas indicadas pelo apelante, já que, quanto ao estabelecimento da filiação biológica, nos casos em que uma pessoa, com pai ou mãe desconhecido, pode ser seu filho são iguais, ou seja, é possível proceder ao reconhecimento judicial de tal filiação – a paternidade ou maternidade biológica – contra a vontade do possível progenitor, pois tal resulta, em relação do pretenso pai, dos artigos 1865º, nº 5 e 1869º do Código Civil e, em relação à pretensa mãe, dos artigos 1808º, nº 4, e 1814º do mesmo diploma, como, de resto, foi salientado, e bem, na declaração de voto no citado Acórdão do T.C.

Destarte, improcede a apelação, e inexistindo qualquer fundamento para a formação do pretendido juízo de inconstitucionalidade, declara-se que a interpretação efetuada na sentença recorrida, no que concerne aos artigos 1865º, nº 5 e 1866º, ambos do Código Civil, não padece de qualquer inconstitucionalidade material, razão pela qual se mantém a decisão recorrida nos seus precisos termos.”

28º

Novamente inconformado, entendeu o Réu interpor, em 6 de julho de 2017, recurso deste Acórdão, de 25 de maio de 2017, do Tribunal da Relação de Lisboa, para este Tribunal Constitucional (cfr. supra nº 15 das presentes contra-alegações e fls. 139-141 dos autos), invocando, designadamente (cfr. fls. 139-140 dos autos):

“2º - As normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada são artigos 1865º, nº 5 e 1869º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

3º - Julga o recorrente que se considera violado o princípio da igualdade em razão do sexo, disposto no artigo 13º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

Na medida em que,

4º - Tendo a interrupção voluntária da gravidez, por mera opção da mulher, sido introduzida no ordenamento jurídico e considerada compatível com o teor dos artigos 24º (direito à vida), 25º (direito à integridade pessoal) e 36º (família, casamento e filiação) da Constituição da República Portuguesa enquanto corolário do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à reserva da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa), ficou consagrada a tutela do direito à autodeterminação negativa em sede de procriação, para a mulher, discriminando o homem em razão do sexo atentos os artigos 1865º, nº 5 e 1869º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.”

29º

Não se crê, porém, que assista qualquer razão ao recorrente na sua argumentação, para além de se evidenciar, mais uma vez, se necessário fosse, o seu persistente desejo de se furtar à assunção da paternidade da criança B., comprovadamente sua filha biológica, através de concludente teste de ADN (cfr. supra nº 17 das presentes contra-alegações).

Sintomático, a este respeito, o pedido do Réu, ao Tribunal da Relação de Lisboa, de que «seja revogada a decisão proferida e anulado todo o processado nos presentes autos, desde o seu início» (teste de ADN incluído, naturalmente), quando a solução jurídica que se poderia esperar, da sua parte, seria a reformulação do Acórdão recorrido, expurgando-o da sua eventual inconstitucionalidade.

30º

Como consta da sentença proferida em 1ª instância (cfr. supra nºs 5 e 18 das presentes contra-alegações) (destaques do signatário):

“Dispõe o art. 1801º do CC que nas ações relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.

No domínio do direito da filiação, impera o respeito pela verdade biológica. Logo, pode-se recorrer a métodos científicos suscetíveis de contribuir para a descoberta dos vínculos biológicos.

(…)

A formação da convicção sobre a existência e verificação da procriação biológica pode, pois, ser efetuada mediante prova pericial, que assenta na prova direta do afastamento ou da afirmação da paternidade, tal como acontece em relação às presunções judiciais. Com efeito, o estado atual da ciência laboratorial permite concluir diretamente pela paternidade. Os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual. E, sendo certo que a prova pericial está sujeita ao princípio da livre apreciação (artigo 389º do Código Civil), no caso, a mesma revelou-se concludente (cf. facto nº 4).

Assim sendo, deverá a presente ação proceder, reconhecendo-se o réu A. como pai da menor B. e determinando-se o averbamento da paternidade e avoenga paternas.”

31º

Como consta, ainda, da resposta às alegações de recurso do Réu para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentada pelo digno magistrado do Ministério Público (cfr. supra nº 19 das presentes contra-alegações):

“I – Quanto à diferença de tratamento entre a Mulher e o Homem existente no nosso ordenamento jurídico, no que se refere aos aspetos referidos pelo recorrente, designadamente, quanto à possibilidade de escolher os momentos da maternidade e da paternidade, parece-nos ser possível defender tal posição (com[o] aliás o faz o recorrente), contudo, sempre se dirá ( esta é talvez a pedra de toque de toda a questão suscitada pelo recorrente) que qualquer ordenamento jurídico deve tratar de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente.

No caso, é diferente a situação da maternidade daquela da paternidade, desde logo e, sobretudo, porque é o corpo da Mulher que está em causa, não fazendo sentido (salvo o devido respeito por melhor opinião), na sociedade moderna e igualitária em que vivemos, obrigar uma mulher a ter um filho que não deseja ou obrigar uma mulher a fazer uma interrupção voluntária de gravidez, relativamente, a um filho que deseja.”

E, mais adiante, refere também o digno magistrado do Ministério Público (cfr. supra nºs 11 e 19 das presentes contra-alegações):

“VI – Menciona o recorrente que existe uma discriminação entre o Homem e a Mulher, “em razão do sexo, atentos os artigos 1865º, nº 5 e 1869º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.”

A este respeito, dir-se-á que, de facto, o que está em causa é o interesse do menor, não existindo qualquer discriminação entre a Mulher e o Homem, desde logo porque o contrário também é possível, isto é, também é possível “proceder ao reconhecimento judicial da maternidade contra a vontade da pretensa progenitora.

De facto, o Código Civil prevê também nos seus artigos 1808º e segs., a existência de averiguações oficiosas de maternidade com um regime em tudo semelhante ao da averiguação oficiosa da paternidade, existindo, aliás uma remissão de um regime para outro: cfr. art. 1868 do Código Civil.”

32º

Como consta, também, do Acórdão recorrido, de 25 de maio de 2017, do Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. supra nº 13 e 20 das presentes contra-alegações):

“Constitui, pois, a ação de investigação de paternidade prevista nos citados normativos o único meio destinado à efetivação do direito fundamental ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade biológica.

Como já antes se teve o ensejo de aflorar, o apelante parece olvidar que as ações de investigação de paternidade radicam no direito fundamental à identidade pessoal, direito esse pessoalíssimo, indisponível e inalienável que, embora não absoluto, se encontra ao serviço do núcleo essencial da pessoa humana, como tem sido reiteradamente defendido na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – cfr. a título meramente exemplificativo, Acs. de 09-04-2013 (Pº187/09.7DPFR.P1.S1), de 03.11.2015 (Pº 253/11.9TBVZL.L1.S1), 09.03.2017 (Pº 759/14.8TBSTB.E1.S1), todos acessíveis no citado sítio da Internet.

(…)

Com efeito, a jurisprudência constitucional tem reiteradamente referido que o direito ao conhecimento da paternidade biológica e o direito à constituição e/ou destruição do respetivo vínculo jurídico cabem no âmbito de proteção, quer do direito fundamental à identidade pessoal, consagrado no artigo 26º, nº 1 da CRP, quer no direito fundamental de constituir família, plasmado no artigo 36º, nº 1 da CRP.

(…)

Porém, ainda que o apelante pretendesse defender o direito à sua identidade pessoal, como sendo suscetível de poder abranger o seu eventual direito a renunciar à parentalidade (o que é altamente discutível), tal dimensão individualista teria de ser postergada, pela prevalência que resulta da CRP da tutela do direito do filho de conhecer a sua identidade biológica, a sua ascendência e proveniência familiar, atenta a concordância prática entre esses dois direitos – direito à identidade pessoal em confronto com o direito à identidade pessoal do filho.

(…)

Não se vislumbra, portanto, que o direito à identidade pessoal ou à autodeterminação do réu possam ou devam prevalecer sobre esses mesmos direitos, analisados na perspetiva do filho e do seu direito a conhecer a sua filiação biológica, direito este que será sempre sobreponível, posto que a natureza não absoluta deste direito não impede que o mesmo seja afirmado apenas pelo facto de o réu não pretender o reconhecimento da paternidade contra a sua vontade.”

33º

E como consta, ainda, do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. supra nº 21 das presentes contra-alegações):

“Vejamos, então, se as consagradas medidas legislativas invocadas pelo apelante contêm em si diferenciações de tratamento, em razão do género, que se apresentam como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante.

É certo que o legislador ordinário, através da Lei nº 16/2007, de 17.04 reconheceu a autodeterminação parental da mulher ao permitir que esta opte, reunidas as condições previstas na lei, pela interrupção voluntária da gravidez até à décima semana.

Porém, tal não permite concluir que, para se verificar uma igualdade de tratamento baseada no género, se teria de assegurar ao pai biológico o direito de rejeitar a paternidade do filho nascido contra a sua vontade, baseado na igualdade na decisão de procriar, como parece propugnar Jorge Martins Ribeiro, Direito do Homem a Rejeitar a Paternidade de Filho Nascido contra a sua Vontade, Coimbra Editora, 2003, estudo que, segundo afirma o próprio autor, se propõe chamar a atenção para a subalternização da vontade do homem, no que toca à decisão de não ter ou de ter um filho, mas que, no entanto, não deixa de salientar a evidente diferença biológica e a razoável interpretação do princípio da igualdade.

Esta problemática foi já colocada ao T.C. que, no Ac. nº 346/2015, de 23.06. 2015 (…), decidiu não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 1865º, nº 5 e 1869º do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

(…)

“Ora, tendo-se entendido que existia uma justificação para um tratamento diferenciado dos progenitores na decisão de prosseguimento da gravidez nas primeiras dez semanas, não faz qualquer sentido que, numa pretensa lógica de compensação, aquele a quem não se assegurou a participação naquela decisão, fique liberto do dever de assumir a paternidade do filho que entretanto nasceu, sob invocação do princípio da igualdade. Tal solução não só não é exigida pelo princípio da igualdade, o qual tem como pressuposto a qualificação das situações em comparação como iguais, como seria ela própria geradora de desigualdade e redundaria num sacrifício injustificado do direito fundamental de uma pessoa já nascida ver estabelecido o vínculo jurídico da paternidade.

Por estas razões não ofende qualquer parâmetro constitucional, designadamente o princípio da igualdade, as normas constantes dos artigos 1865º, nº 5, e 1869º do Código Civil, interpretados com o sentido de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, devendo o recurso interposto ser julgado improcedente.”

Assim, e concordando-se integralmente com o decidido no supra referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2015, sempre se dirá que inexiste qualquer discriminação negativa do homem em razão do género nas normas indicadas pelo apelante, já que, quanto ao estabelecimento da filiação biológica, nos casos em que uma pessoa, com pai ou mãe desconhecido, pode ser seu filho são iguais, ou seja, é possível proceder ao reconhecimento judicial de tal filiação – a paternidade ou maternidade biológica – contra a vontade do possível progenitor, pois tal resulta, em relação do pretenso pai, dos artigos 1865º, nº 5 e 1869º do Código Civil e, em relação à pretensa mãe, dos artigos 1808º, nº 4, e 1814º do mesmo diploma, como, de resto, foi salientado, e bem, na declaração de voto no citado Acórdão do T.C.

34º

Como consta, finalmente, do Acórdão 346/2015, de 23 de junho, deste Tribunal Constitucional, proferido sobre questão idêntica à apreciada nos presentes autos (cfr. supra nº 22 das presentes contra-alegações):

“O Recorrente defende que as razões que justificaram que o nosso ordenamento jurídico reconheça a autodeterminação parental da mulher, quando se permite que esta opte pela interrupção voluntária da gravidez até à décima semana - cfr. Lei n.º 16/2007, de 17 de abril – valem também para a autodeterminação parental do homem, constituindo uma discriminação, em razão do sexo, não permitir que este também tenha liberdade de determinar se quer ou não exercer a paternidade.

Esta linha de argumentação parte de um erro de princípio – a constelação de interesses e valores em jogo na definição da licitude penal do ato de interrupção voluntária da gravidez por parte da mulher é substancialmente diversa daquela que preside aos termos da participação do homem no estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade de criança já nascida.

Na verdade, naquela primeira situação está sobretudo em discussão a possibilidade do legislador preferir, como meio de proteção da vida intrauterina numa fase inicial da gravidez em que a mulher e o nascituro ainda se apresentam como uma unidade, “ganhar” a grávida para a solução da preservação da potencialidade de vida, através da promoção de uma decisão refletida, mas deixada, em último termo, à sua responsabilidade, em vez de optar pela crua ameaça com uma punição criminal, de resultado comprovadamente fracassado (cfr. Acórdão n.º 75/10, acessível em www.tribunalconstitucional.pt). O reconhecimento de autonomia decisória à mulher sobre o prosseguimento da gravidez, exercido em determinadas circunstâncias previstas na lei, não resulta de uma superiorização do direito à autodeterminação, funcionando antes esse reconhecimento como uma via alternativa de proteção ao nascituro recém-concebido. Daí que sejam totalmente imprestáveis os fundamentos que presidiram à solução consagrada na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, para fundamentar um pretenso direito do homem a rejeitar a paternidade de filho após o seu nascimento.

Por igual razão não colhe a alegação de que o facto do reconhecimento jurídico da paternidade poder ser efetuado sem o consentimento do pai, constitui uma descriminação em razão do sexo, proibida pelo artigo 13.º, n.º 2, da Constituição, face à possibilidade conferida à mãe de, por sua decisão, interromper a gravidez nas primeiras dez semanas, uma vez que não estamos perante situações valorativamente iguais, sob nenhum ponto de vista, pelo que não é possível identificar um termo de comparação que permita fazer operar o princípio da igualdade.

Este princípio já foi convocado na verificação da constitucionalidade da própria solução introduzida pela Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, com fundamento na omissão da exigência de participação do progenitor masculino no processo de formação da decisão sobre a interrupção da gravidez, existindo aí efetivamente uma identidade valorativa de situações.

Concluiu-se que, nos casos em que nessa altura (dez semanas de gravidez) a paternidade já poderia ser reconhecida, “a solução normativa consistente na inexigibilidade do consentimento do progenitor para a realização da interrupção da gravidez prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal não envolve qualquer desqualificação arbitrária da paternidade enquanto valor social eminente, nem se apresenta carecida de justificação objetiva e racional, em termos de poder ser considerada violadora do princípio da igualdade. A solução está, por assim dizer, na “natureza das coisas”, por condicionada pela realidade biológica da gestação humana.” Entendeu-se que “a colocação da possibilidade de realização da interrupção voluntária da gravidez, com sujeição ao regime previsto nessa norma, na dependência do assentimento de ambos os progenitores não poderia deixar de equivaler à atribuição ao progenitor masculino de um direito de veto.

Não sendo concebível a previsão da possibilidade de recurso aos tribunais para dirimir uma eventual divergência entre a grávida e o progenitor acerca da realização, nos termos previstos na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, de uma interrupção da gravidez desejada pela primeira e indesejada pelo segundo, um princípio de direção conjunta do destino do embrião ou do feto redundaria aqui na atribuição ao progenitor da prerrogativa de, por ato unilateral e discricionário, impedir a aplicação daquela alínea e, com isso, reconvocar a proteção do direito penal, submetendo, com isso, a grávida à ameaça da pena – apesar de esta ter sido considerada, pelo legislador de 2007, instrumento não necessário de tutela da vida intrauterina até às 10 semanas de gravidez.” (Acórdão n.º 75/10 acima citado).

Ora, tendo-se entendido que existia uma justificação para um tratamento diferenciado dos progenitores na decisão de prosseguimento da gravidez nas primeiras dez semanas, não faz qualquer sentido que, numa pretensa lógica de compensação, aquele a quem não se assegurou a participação naquela decisão, fique liberto do dever de assumir a paternidade do filho que entretanto nasceu, sob invocação do princípio da igualdade. Tal solução não só não é exigida pelo princípio da igualdade, o qual tem como pressuposto a qualificação das situações em comparação como iguais, como seria ela própria geradora de desigualdade e redundaria num sacrifício injustificado do direito fundamental de uma pessoa já nascida ver estabelecido o vínculo jurídico da paternidade.

Por estas razões não ofende qualquer parâmetro constitucional, designadamente o princípio da igualdade, as normas constantes dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil, interpretadas com o sentido de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, devendo o recurso interposto ser julgado improcedente.”

35º

Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes contra-alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá, agora, tal como fez já no âmbito do Acórdão 346/2015, de 23 de junho, decidir:

a) não julgar inconstitucionais, por alegada violação do princípio da igualdade em razão do sexo, previsto no artigo 13º, n º2 da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1865º, nº 5 e 1869º e seguintes do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor;

b) negar, assim, provimento ao recurso de constitucionalidade interposto, em 6 de julho de 2017, pelo Réu A., nos presentes autos;

d) manter, nessa medida, o Acórdão recorrido, de 25 de maio de 2017, do Tribunal da Relação de Lisboa.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. Tal como definido no requerimento de interposição, o objeto do recurso interposto nos presentes autos é integrado pela norma extraível dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º, ambos do Código Civil («CC»), com o sentido de que «é permitido proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor», norma essa que o recorrente considera incompatível com o «princípio da igualdade em razão do sexo», consagrado no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

Relativo, o primeiro, ao regime de averiguação oficiosa da paternidade e, o segundo, ao seu reconhecimento por via judicial, os preceitos legais impugnados pelo recorrente têm o seguinte teor:

Artigo 1865.º

(Averiguação oficiosa)

[…]

5. Se o tribunal concluir pela existência de provas seguras da paternidade, ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente, a fim de ser intentada a ação de investigação.

Artigo 1869.º

(Investigação da paternidade)

A paternidade pode ser reconhecida em ação especialmente intentada pelo filho se a maternidade já se achar estabelecida ou for pedido conjuntamente o reconhecimento de uma e outra.

5. Tomando em consideração o regime estabelecido nos referidos preceitos legais, assim como a orientação firmada já na jurisprudência quer do Supremo Tribunal de Justiça, quer do Tribunal Constitucional (cf. Acórdão n.º 309/2016), o Tribunal a quo começou por notar, no acórdão recorrido, que a ação de investigação de paternidade corresponde ao único meio vocacionado para a efetivação do direito ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade biológica, constituindo este, a par do direito ao conhecimento da paternidade biológica, uma refração tanto do direito fundamental à identidade pessoal, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição, como do direito fundamental de constituir família, acautelado no n.º 1 do respetivo artigo 36.º.

Não sem antes duvidar da própria possibilidade de, conforme sustentado pelo ora recorrente, discernir no direito à identidade pessoal do progenitor uma qualquer dimensão suscetível de acomodar o reconhecimento de um direito de renúncia à parentalidade, o Tribunal recorrido entendeu que tal direito, mesmo na hipótese de ser abstratamente configurável, sempre teria de ceder perante o direito à identidade pessoal do filho, na dimensão relativa ao conhecimento da identidade biológica, ascendência e proveniência familiar, direito este que, apesar de não ser absoluto, considerou assegurado pela Constituição em termos àquele sobreponíveis.

Seguindo de perto os fundamentos que conduziram ao julgamento levado a cabo no Acórdão n.º 346/2015 — que não julgou inconstitucionais «as normas constantes dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil, na interpretação de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor» —, o Tribunal da Relação de Lisboa ateve-se, em seguida, ao essencial das objeções dirigidas pelo ora recorrente à possibilidade de estabelecimento da paternidade contra a vontade do progenitor, recusando qualquer possibilidade de vir a ser considerada incompatível com o princípio da «igualdade de tratamento baseada no género», por aquele invocado, a prevalência conferida ao direito do filho à respetiva identidade pessoal, no confronto com o direito do pretenso pai de recusar a paternidade do filho nascido contra a sua vontade.

Para assim concluir, o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que o facto de, através da Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, ter sido reconhecido à mulher grávida o direito à autodeterminação parental, permitindo-lhe, nas condições ali previstas, interromper voluntariamente a gravidez até à décima semana de gestação, não impõe, do ponto de vista da igualdade de tratamento baseada no género, o reconhecimento ao pai biológico de um direito “análogo”, integrado pela faculdade de rejeitar a paternidade do filho nascido contra a sua vontade, tendo por base a igualdade na decisão de procriar. E isto na medida em que entendeu não apenas serem iguais as condições em que é admitido o reconhecimento judicial da filiação — paternidade ou maternidade biológica — contra a vontade do pretenso progenitor (cf. artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil, em relação ao pretenso pai, e respetivos artigos 1808.º, n.º 4, e 1814.º em relação à pretensa mãe), como destituída, em qualquer caso, de sentido a ideia de, numa pretensa lógica de compensação, liberar aquele a quem não foi assegurada a participação na decisão de procriar do dever de assumir a paternidade do filho entretanto nascido, designadamente sob invocação do princípio da igualdade.

Recorrendo à fundamentação constante do Acórdão n.º 346/2015, já referido, o Tribunal recorrido considerou não somente ser diversa — e, como tal, intransponível, para o âmbito do estabelecimento da filiação —, a ponderação subjacente à opção de não fazer depender do consentimento do progenitor a interrupção voluntária da gravidez dentro das dez primeiras semanas de gestação, como ainda que a solução a que se chegaria por via do reconhecimento de um direito à renúncia da parentalidade, nos termos propugnados pelo recorrente, seria ela própria, «geradora de desigualdade», que resultaria do «sacrifício injustificado do direito fundamental de uma pessoa já nascida ver estabelecido o vínculo jurídico da paternidade».

Com base nesta ordem de considerações, o Tribunal a quo concluiu que a norma extraível do n.º 5 do artigo 1865.º e artigo 1869.º do CC, com o sentido de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, não envolve a violação de qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente do princípio da igualdade.

6. Em linha com as alegações que produzira já junto do Tribunal recorrido, o recorrente sustenta, no essencial, que, tendo a interrupção voluntária da gravidez por mera opção da mulher sido introduzida no ordenamento jurídico e considerada compatível, enquanto corolário do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à reserva da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), com o direito à vida, o direito à integridade pessoal e os direitos à família, casamento e filiação (artigos 24.º, 25.º e 36.º da Constituição), ficou consagrada a tutela do direito à autodeterminação negativa em sede de procriação para a mulher, daí resultando, em consequência, a discriminação do homem em razão do sexo, se dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º e seguintes do CC puder continuar extrair-se a solução segundo a qual é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor.

Para além da homologia que entende dever ser estabelecida entre os direitos da mulher e do homem à determinação do momento adequado para o exercício, respetivamente, da maternidade e da paternidade, o recorrente alega ainda que, tal como salientado no Acórdão n.º 401/2011, tanto o direito a conhecer a paternidade biológica (ou direito ao conhecimento das origens genéticas) como o de ver estabelecido o correspondente vínculo jurídico não são valores absolutos, carecendo antes de ser compatibilizados com outros direitos, como o direito à reserva da vida privada — conclusão que considera, de resto, reforçada pelo facto de o próprio ordenamento jurídico acolher já soluções evidenciadoras de uma relativização do vínculo genético, mormente as estabelecidas no artigo 1839.º, n.º 3, do CC, e nos artigos 10.º, n.º 2, e 21.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.

7. Tal como a questão apreciada no Acórdão n.º 346/2015, também aquela que integra o objeto do recurso interposto no âmbito dos presentes autos supõe a confrontação da norma decorrente do n.º 5 do artigo 1865.º e artigo 1869.º do CC, com o sentido de que é permitido proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, com o princípio da igualdade em razão do sexo, extraível do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição, tendo por referência o direito à identidade pessoal do pai, aqui instanciado pelo direito de renúncia à parentalidade.

Começando por recordar a evolução do regime aplicável em matéria de estabelecimento da paternidade, escreveu-se naquele aresto o seguinte:

«No nosso sistema legal vigora um regime diferenciado de estabelecimento da paternidade. Se a mãe é casada, presume-se que o pai é o marido da mãe (artigo 1826.º, n.º 1, do Código Civil). Fora do casamento a paternidade estabelece-se por perfilhação (artigo 1849.º do Código Civil) ou em resultado da procedência de ação de investigação de paternidade (artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil), podendo esta ação ser livremente intentada pelo filho ou pelo Ministério Público na sequência da procedência de uma averiguação oficiosa.

É este último modo de estabelecimento da relação jurídica de paternidade, para o qual é irrelevante a vontade do pretenso pai, que o Recorrente entende violar princípios constitucionais.

Argumenta o Recorrente que deve ser assegurado ao pai biológico o direito a rejeitar a paternidade como decorrência do livre desenvolvimento da sua personalidade e da reserva da sua vida privada e familiar, tal como se permitiu que a mulher pudesse proceder à interrupção voluntária da gravidez até às dez semanas, em nome do seu direito à autodeterminação, sob pena de se verificar uma desigualdade de tratamento, baseada no género. Esta posição segue a tese defendida por Jorge Martins Ribeiro, em “O direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade. A igualdade na decisão de procriar” (ed. de 2013 da Coimbra Editora).

A preocupação com o direito da autodeterminação parental do homem não é nova na longa e atribulada história do estabelecimento jurídico da paternidade (cfr. Guilherme de Oliveira, em “Critério jurídico da paternidade”, pág. 97 e seg., ed. de 1998, da Almedina).

Na verdade, se com a Revolução Francesa, por um lado, em nome da igualdade, se atribuiu aos filhos naturais reconhecidos alguns dos direitos que cabiam aos filhos legítimos, por outro, a Lei do 12 do Brumário do ano 11 (2 de novembro de 1793) passou a limitar a possibilidade de investigação da paternidade às situações em que se verificasse uma situação de posse de estado, tendo o Código Civil de Napoleão substituído esta exceção pelos casos de rapto (artigo 340).

Encoberta pelos argumentos mais imediatos dos receios da falibilidade da prova da paternidade e da caça às fortunas, a fundamentação desta solução não deixava de ter a sua sede no respeito pela autonomia da vontade do progenitor. Se a bandeira da igualdade tinha promovido uma mitigada equiparação dos filhos naturais aos legítimos, a defesa da liberdade exigia o respeito pela vontade individual.

Como explica Guilherme de Oliveira a proibição do reconhecimento forçado da paternidade residia “no entendimento que se tinha, na época, do princípio fundamental da liberdade, e, no individualismo crescente. O século XVIII favoreceu empenhadamente, o culto da pessoa que o renascimento propusera ao mundo civilizado, e essa confiança na autonomia individual, na ausência de todo o constrangimento produziu, na matéria que nos interessa, a predileção pelo reconhecimento voluntário; um homem não devia ser obrigado a reconhecer um filho quando não se dispusera a perfilhá-lo. A perfilhação significava uma admissão livre do estatuto jurídico de pai; só a vontade soberana do progenitor podia atribuir ao filho natural – cujo nascimento irregular lhe dava uma baixa condição – um estatuto social semelhante aos bem-nascidos” (Em “Curso de direito da família”, vol. II, Tomo I, pág. 205-206, ed. 2006, Coimbra Editora).

Este sistema viria a ser “exportado” sucessivamente para outros países latinos como Portugal, onde o Código Civil de 1867 (artigo 130.º) decretou como regra a proibição das ações de investigação da paternidade ilegítima, apenas a permitindo, a título excecional, nos casos em que houvesse um sinal da vontade de assumir a paternidade, o que sucedia quando existisse um escrito do pai em que este expressamente declarasse a sua paternidade ou quando o filho se encontrasse em situação de posse de estado, e ainda nos casos de estupro violento ou rapto à época da conceção, hipóteses em que, devido à censurabilidade das condutas adotadas, não se justificava a manutenção do direito à autodeterminação

O Decreto n.º 2, de 25 de dezembro de 1910 (artigo 34.º), seguindo mais uma vez o modelo francês do projeto Rivet-Béranger, mais tarde convertido na Lei de 16 de novembro de 1912, veio acrescentar a estas exceções as hipóteses de sedução com abuso de autoridade, abuso de confiança ou promessas de casamento e de convivência notória com a mãe no período da conceção, abrindo, assim, timidamente, o leque de possibilidades de determinação da paternidade sem o assentimento do pai.

O Código Civil de 1966, sem alteração do paradigma proibitivo, veio, contudo, alargar o campo prático das causas excecionais de admissibilidade da ação de investigação da paternidade, nelas incluindo o concubinato e a sedução simples.

A livre investigação da paternidade só regressaria com a Revolução de 1974, a aprovação da Constituição de 1976 e a reforma do Código Civil operada pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, recolhendo consenso a opinião que o direito ao conhecimento da paternidade biológica, assim como o direito ao estabelecimento do respetivo vínculo jurídico, cabem no âmbito de proteção quer do direito fundamental à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), quer do direito fundamental de constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição).»

8. Com a aprovação do atual texto da Constituição, tanto o direito ao conhecimento da paternidade biológica, como o direito ao estabelecimento do correspondente vínculo jurídico passaram a dispor de tutela jusfundamental, considerando-se abrangidos pelo âmbito de proteção quer do direito fundamental à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), quer do direito fundamental de constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição).

Conforme se extrai dos Acórdãos n.º 401/2011 e 309/2016, tal entendimento tem vindo a ser reiteradamente afirmado na jurisprudência constitucional, tendo sido sintetizado, naquele primeiro aresto, nos termos seguintes:

«[a] identidade pessoal consiste no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais, isto é, “uma unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada vivência pessoal” (Jorge Miranda/Rui Medeiros, em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 609, da 2.ª ed., da Coimbra Editora).

Este direito fundamental pode ser visto numa perspetiva estática – onde avultam a identificação genética, a identificação física, o nome e a imagem – e numa perspetiva dinâmica – onde interessa cuidar da verdade biográfica e da relação do indivíduo com a sociedade ao longo do tempo.

A ascendência assume especial importância no itinerário biográfico, uma vez que ela revela a identidade daqueles que contribuíram biologicamente para a formação do novo ser. O conhecimento dos progenitores é um dado importante no processo de autodefinição individual, pois essa informação permite ao indivíduo encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica, revelando-lhe as origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua historicidade pessoal. Como expressivamente salienta Guilherme de Oliveira, «saber quem sou exige saber de onde venho» (em “Caducidade das ações de investigação”, ob. cit., pág. 51), podendo, por isso dizer-se que essa informação é um fator conformador da identidade própria, nuclearmente constitutivo da personalidade singular de cada indivíduo.

Mas o estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade.

Por outro lado, o direito fundamental a constituir família consagrado no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, abrange a família natural, resultante do facto biológico da geração, o qual compreende um vetor de sentido ascendente que reclama a predisposição e a disponibilização pelo ordenamento de meios jurídicos que permitam estabelecer o vínculo da filiação, com realce para o exercitável pelo filho, com o inerente conhecimento das origens genéticas.

Na verdade, o direito a constituir família, se não pode garantir a inserção numa autêntica comunidade de afetos – coisa que nenhuma ordem jurídica pode assegurar – implica necessariamente a possibilidade de assunção plena de todos os direitos e deveres decorrentes de uma ligação familiar suscetível de ser juridicamente reconhecida. Pela natureza das coisas, a aquisição do estatuto jurídico inerente à relação de filiação, por parte dos filhos nascidos fora do matrimónio, processa-se de forma diferente da dos filhos de mãe casada, uma vez que só estes podem beneficiar da presunção de paternidade marital. Mas essa aquisição, deve ser garantida através da previsão de meios eficazes. Aliás a perentória proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36.º, n.º 4, da CRP) não atua só depois de constituída a relação, projeta-se também na fase anterior, exigindo que os filhos nascidos fora do casamento possam aceder a um estatuto idêntico aos filhos nascidos do matrimónio. A infundada disparidade de tratamento, em violação daquela proibição, tanto pode resultar da atribuição de posições inigualitárias, em detrimento dos filhos provenientes de uma relação não conjugal, como, antes disso, e mais radicalmente do que isso, do estabelecimento de impedimentos desrazoáveis a que alguém que biologicamente é filho possa aceder ao estatuto jurídico correspondente.

É, pois, pacífica a previsão constitucional dos direitos ao conhecimento da paternidade biológica e do estabelecimento do respetivo vínculo jurídico, como direitos fundamentais.»

9. No ordenamento jurídico português, a ação de investigação de paternidade prevista nos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil, constitui um mecanismo processual destinado a assegurar a possibilidade de estabelecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor e, nessa medida, o único meio de «efetivação do direito fundamental ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade biológica» e do «direito ao conhecimento da ascendência biologicamente verdadeira» nos casos em que «o suposto pai recusa qualquer colaboração» (cf. Acórdão n.º 346/2015). A posição jusfundamental cuja concretização é, por essa via, assegurada encontra-se, evidentemente, no direito fundamental do filho à sua identidade pessoal, no âmbito do qual se inclui o direito ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade, bem como no direito fundamental que a cada um assiste de ver constituídos os respetivos vínculos familiares (cf., respetivamente, os artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, da Constituição).

A tais direitos entende o recorrente dever contrapor-se — e sobrepor-se — o direito do pretenso progenitor à respetiva autodeterminação parental, enquanto refração do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), na dimensão relativa à recusa do estabelecimento do vínculo da paternidade ou à impossibilidade da respetiva constituição contra a vontade do mesmo.

De acordo com a tese defendida pelo recorrente, as razões subjacentes ao reconhecimento da autodeterminação parental da mulher que conduziram a ter por constitucionalmente viável a interrupção voluntária da gravidez, por opção daquela, até à décima semana de gestação, nos termos e sob os pressupostos estabelecidos na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, deverão valer, em idêntica medida, para a autodeterminação parental do homem, impondo que se lhe reconheça a faculdade de se opor livremente à constituição do vínculo da paternidade, sob pena de discriminação em razão do sexo.

Partindo do pressuposto de que a liberdade do homem em não se tornar juridicamente pai de um filho biológico indesejado deverá ser exatamente igual à liberdade já reconhecida à mulher de interromper voluntariamente a gravidez até à décima semana de gestação, o recorrente considera, em suma, que a norma impugnada, ao permitir que se proceda ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, introduz uma diferenciação em matéria de liberdade de constituição de vínculos incompatível com o princípio da igualdade em razão do sexo, consagrado no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

10. Amplamente entendido, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição encerra três distintas dimensões, a que correspondem, no plano operativo, diferentes metódicas de controlo. Trata-se: (i) da proibição do arbítrio (cf. n.º 1 do artigo 13.º); (ii) da proibição de discriminação (cf. n.º 2 do artigo 13.º); e (iii) da obrigação de diferenciação, como forma de compensação das desigualdades fácticas.

Tal como caracterizada pelo recorrente, a inconstitucionalidade apontada à solução emergente dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do Código Civil prende-se diretamente com a proibição de discriminação consagrada no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

Em termos absolutos, a proibição de discriminação constante do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição aponta para a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em algum dos «critérios subjetivos» ali enumerados — incluindo, portanto, o relativo ao “sexo” (cf. Acórdãos n.º 412/02 e 569/08).

Conforme se extrai da jurisprudência deste Tribunal (cf. Acórdão n.º 157/2018), verificar se o tratamento diferenciador dispensado a determinado grupo de sujeitos tem ou não subjacente qualquer uma das “categorias suspeitas” identificadas no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição — o que faria presumir a presença de uma discriminação constitucionalmente inadmissível —, implica, neste como em todos os demais casos, um processo de comparação entre as situações ou categorias postadas (“par comparativo” e “grupo alvo”) em face de um termo de comparação — o «“terceiro (elemento) da comparação”» –, que corresponde «à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a comparar» (cf. Acórdão n.º 362/2016). E implica também que tal comparação seja levada a cabo tomando em consideração a ratio do tratamento jurídico a que cada uma das categorias ou situações em comparação é submetida: conforme se escreveu no Acórdão n.º 232/03, «“[e]stando em causa (...) um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado diretamente pela 'ratio' do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico […]” (cf. Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula 'carregada' de sentido?, sep. do Boletim do Ministério da Justiça, nº 358, Lisboa, 1987, p. 27)»; a ratio do tratamento jurídico apresenta-se, por isso, como «“(…) o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério”» relevante para a formulação do juízo a que enseja o princípio da igualdade (idem).

Saber se e em que medida a solução impugnada introduz um efetivo tratamento desigual entre as categorias que relevam no presente caso, pressupõe, assim, a determinação prévia do respetivo critério de comparabilidade.

Estando em causa a possibilidade de reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, tal critério só poderá encontrar-se nos pressupostos em presença dos quais é juridicamente admissível o estabelecimento coercivo da filiação biológica nos casos em que uma pessoa com progenitor — pai ou mãe — desconhecido vê reunidas as condições para a fixação do seu parentesco sanguíneo.

Assim colocada a questão, facilmente se percebe que, tal como assinalado na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 346/2015, as situações do homem e da mulher são iguais: fundado, além do mais, no interesse público na fixação do parentesco sanguíneo e na coincidência entre a verdade jurídica e a verdade biológica, o reconhecimento judicial da filiação (seja da paternidade ou da maternidade biológicas) pode ocorrer contra a vontade do pretenso progenitor (pai ou mãe biológicos) através da averiguação oficiosa ou em resultado de ação especialmente intentada pelo filho para esse efeito — é o que resulta, quanto ao pretenso pai, dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do CC, e relativamente à pretensa mãe dos artigos 1808.º, n.º 4, e 1814.º do mesmo diploma legal.

Assim identificado, o critério de comparação relevante — postado, conforme se viu, pela qualidade ou característica comum às situações ou objetos a comparar —, coincide com a ratio subjacente ao regime de estabelecimento da filiação biológica contra a (ou independentemente da) vontade dos pretensos progenitores, o qual responde, por sua vez, à necessidade de salvaguarda do direito fundamental à identidade pessoal do filho ou filha que desconhece a identidade de um ou ambos os seus progenitores, e do seu direito fundamental em ver constituídos os correspondentes vínculos familiares, direitos estes de cuja concretização resulta para os possíveis progenitores uma posição jurídica necessariamente passiva.

Em face do princípio da proibição da discriminação em razão do sexo, convocado pelo recorrente, o potencial diferenciador da norma questionada é, por isso, inexistente ou nulo: estando em causa, em ambos os casos, o estabelecimento da parentalidade de um filho já nascido, a solução que emerge dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do CC permite o reconhecimento da paternidade contra a vontade do pretenso pai em condições que não são para este mais onerosas do que aquelas em que, de acordo com o disposto nos artigos 1808.º, n.º 4, e 1814.º do referido Código, a pretensa mãe pode ver-lhe atribuída a maternidade de um filho biologicamente seu, sem que isso corresponda ao seu interesse ou vontade.

À luz do critério de comparabilidade aplicável — cujo referente é, repete-se, o estabelecimento da filiação biológica nos casos em que a mesma é desconhecida —, inexiste, em suma, qualquer diferença entre o tratamento que o ordenamento jurídico dispensa ao pretenso pai e aquele a que sujeita a pretensa mãe na medida em que, conforme se viu, é possível proceder ao reconhecimento judicial da filiação — seja a paternidade ou a maternidade biológicas — contra a vontade de qualquer dos progenitores biológicos.

Sendo esta a ponderação para que remete o juízo a formular sob incidência do artigo 13.º, n.º 2, da Constituição, bem se vê que a tese defendida pelo ora recorrente, construída com apelo ao regime jurídico da interrupção voluntária da gravidez, tal como aprovado pela Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, não só não traduz os verdadeiros termos em que a comparação de posições jurídicas deve ter lugar, como remete para um âmbito problemático inteiramente diverso.

11. Na situação fáctica e valorativa objeto de ponderação no âmbito do regime previsto para a interrupção voluntária da gravidez, é possível identificar uma antinomia entre o direito à vida e à proteção da vida intrauterina, por um lado, e o direito à autodeterminação da gestante, por outro. Ao invés, no âmbito do reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, o conflito regista-se entre o direito à identidade pessoal do filho que desconhece a identidade do seu progenitor e o seu direito a constituir família, de um lado, e o direito à identidade pessoal, na sua dimensão de autodeterminação negativa, do progenitor paterno, do outro. É por isso que, sob incidência do regime jurídico da interrupção voluntária da gravidez, aprovado pela Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, a comparação entre a posição jurídica do pretenso pai e a posição jurídica da pretensa mãe relativamente à concretização da parentalidade, a ter lugar, só poderá ser realizada nos termos em foi levada a cabo no Acórdão n.º 75/2010.

São eles os seguintes:

«11.8.5. De um modo geral, pode dizer-se que o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de todas e quaisquer distinções, mas apenas daquelas que se revelem materialmente infundadas e careçam, por isso, de justificação objetiva e racional (neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão n.º 250/2000).

Se assim é, a questão que se coloca poderá enunciar-se da seguinte forma:

A inexigibilidade do consentimento do progenitor para a realização da interrupção da gravidez contemplada na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal exprime, em confronto com a suficiência do consentimento da grávida, uma distinção materialmente infundada, carecida de justificação objetiva e racional e, por isso, violadora do princípio da igualdade dos progenitores?

No Acórdão n.º 25/84, o Tribunal Constitucional concluiu que o princípio da igualdade de ambos os cônjuges à manutenção dos filhos (artigo 36.º, n.º 3) não era infringido por uma norma legal que apenas exigia o consentimento da mulher grávida para efeitos de interrupção da gravidez.

Estava então em causa a apreciação, em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, das normas constantes dos artigos 140.º e 141.º do Código Penal, na redação que lhes viria a ser conferida pelo artigo 1.º da Lei n.º 6/84, de 11 de maio, ou seja, das alterações ao regime penal do aborto que introduziram no ordenamento jurídico penal português as chamadas “causas de exclusão da ilicitude”, correspondentes ao modelo de indicações.

Tal orientação é de manter no âmbito da fattispecie prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, na redação introduzida pelo artigo 1.º da Lei n.º 16/2007, de 17 de abril.

Na verdade, a colocação da possibilidade de realização da interrupção voluntária da gravidez, com sujeição ao regime previsto nessa norma, na dependência do assentimento de ambos os progenitores não poderia deixar de equivaler à atribuição ao progenitor masculino de um direito de veto.

Deste ponto de vista, pode dizer-se que a solução normativa consistente na inexigibilidade do consentimento do progenitor para a realização da interrupção da gravidez prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal não envolve qualquer desqualificação arbitrária da paternidade enquanto valor social eminente, nem se apresenta carecida de justificação objetiva e racional, em termos de poder ser considerada violadora do princípio da igualdade. A solução está, por assim dizer, na “natureza das coisas”, por condicionada pela realidade biológica da gestação humana.

Sendo assim, é de concluir que a norma extraída dos n.ºs 1, alínea e), e 4, alínea b), do artigo 142.º do Código Penal, na redação do artigo 1.º da Lei n.º 16/2007, de 17 de Abril, consistente na suficiência do consentimento da mulher grávida para a exclusão da punibilidade da interrupção da gravidez efetuada por opção daquela, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e por médico ou sob a sua direção, dentro das 10 primeiras semanas de gravidez, dispensando o do progenitor, não deve ser considerada inconstitucional.

12. Os fundamentos com base nos quais se concluiu pela compatibilidade com o princípio da igualdade da inexigibilidade do consentimento do progenitor para a realização da interrupção voluntária da gravidez realizada por opção da gestante nas dez primeiras semanas de gravidez conduzem, por maioria de razão, à mesma exata conclusão, se os dados do problema forem os inversos: se não é constitucionalmente censurável, em face do princípio da igualdade, a dispensa do consentimento do progenitor para a exclusão da ilicitude da interrupção voluntária da gravidez realizada nas condições previstas no artigo 142.º, n.º 1, alínea e), do Código Penal, jamais o poderia ser, até pelos demais direitos envolvidos, a possibilidade de a gestante, por decisão unilateral sua, prosseguir com a gravidez, não obstante a vontade do progenitor no sentido de que lhe seja posto termo.

A “lógica de compensação” subjacente à argumentação articulada pelo recorrente não só confunde planos problemáticos distintos — cada um com as suas valorações próprias, autónomas e incomunicáveis —, como admite que o princípio da igualdade, em particular a proibição de discriminação em razão do sexo, possa servir de fundamento para projetar sobre a identidade pessoal da pessoa nascida, negando-lhe o direito ao vínculo jurídico da paternidade, a falta de anuência do progenitor ao prosseguimento da gestação, quando manifestada nas dez primeiras semanas de gravidez.

Tal como se sublinhou no Acórdão n.º 346/2015, já citado, tal linha argumentativa incorre num erro de princípio, na medida em que a composição de interesses e valores em jogo na definição da licitude penal do ato de interrupção voluntária da gravidez por parte da mulher é substancialmente diversa daquela que preside aos termos em que pode ser definida a participação do homem no estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade de criança já nascida.

A tal propósito, escreveu-se em tal aresto o seguinte:

«Na verdade, naquela primeira situação está sobretudo em discussão a possibilidade do legislador preferir, como meio de proteção da vida intrauterina numa fase inicial da gravidez em que a mulher e o nascituro ainda se apresentam como uma unidade, “ganhar” a grávida para a solução da preservação da potencialidade de vida, através da promoção de uma decisão refletida, mas deixada, em último termo, à sua responsabilidade, em vez de optar pela crua ameaça com uma punição criminal, de resultado comprovadamente fracassado (cfr. Acórdão n.º 75/10, acessível em www.tribunalconstitucional.pt). O reconhecimento de autonomia decisória à mulher sobre o prosseguimento da gravidez, exercido em determinadas circunstâncias previstas na lei, não resulta de uma superiorização do direito à autodeterminação, funcionando antes esse reconhecimento como uma via alternativa de proteção ao nascituro recém-concebido. Daí que sejam totalmente imprestáveis os fundamentos que presidiram à solução consagrada na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, para fundamentar um pretenso direito do homem a rejeitar a paternidade de filho após o seu nascimento.

(…)

13. Excluída qualquer possibilidade de censura da norma impugnada com base no princípio da igualdade, resta verificar se, em si mesma, a possibilidade de reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso pai conflitua, em alguma medida, com a ordem jurídico constitucional.

A resposta — pode adiantar-se desde já — é necessariamente negativa.

Conforme sublinhado no Acórdão n.º 346/2015, apesar de o direito do filho ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade, em correspondência com a verdade biológica, não ser absoluto — «o que leva a que possa ser confrontado com valores con-flituantes, podendo estes exigir uma tarefa de harmonização dos interesses em oposição, ou mesmo a sua restrição (v.g. artigos 1987.º do C. Civil, 10.º, n.º 2, e 21.º, da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, ou o estabelecimento de prazos de prescrição no artigo 1817.º do Código Civil)» —, o certo é que «o seu conteúdo exige necessariamente uma situação de sujeição do progenitor, ao qual não assiste um espaço de autodeterminação pela negativa». O direito do filho ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade é, por isso, «incompatível com um reconhecimento da autodeterminação parental neste domínio».

Vale isto por dizer que, mesmo a admitir-se que a solução extraída do n.º 5 do artigo 1865.º e do artigo 1869.º do CC pudesse envolver algum tipo de afetação do direito à identidade pessoal do pai, sempre seria a todos os títulos evidente que se trataria de uma restrição inteiramente consentida pelo princípio da proibição do excesso, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

14. De acordo com o entendimento reiteradamente afirmado na jurisprudência deste Tribunal, o princípio da proibição do excesso desdobra-se em três subprincípios, a saber: (i) aptidão ou idoneidade; (ii) necessidade ou indispensabilidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida (a título meramente ilustrativo, cf. os Acórdãos n.º 187/2001, n.º 632/2008).

Daqueles dois primeiros pontos de vista, não subsiste qualquer dúvida de que, no atual ordenamento jurídico português, a ação de investigação de paternidade prevista no n.º 5 do artigo 1865.º e artigo 1869.º do CC não apenas se mostra apta ao fim pretendido — o estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade biológica —, como constitui o único meio destinado à efetivação de tal direito, sendo também o meio mais eficaz de concretização do direito ao conhecimento da ascendência biologicamente verdadeira quando o suposto pai recusa qualquer colaboração, o que denota a sua indispensabilidade.

A mesma conclusão é válida também no plano na proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que, do ponto de vista da relação entre o nível de proteção alcançado e a restrição infligida ao direito do pretenso progenitor, o meio selecionado pelo Estado para o estabelecimento do vínculo da paternidade jamais se poderá considerar exagerado ou excessivo.

O aspeto decisivo do juízo ponderativo para que remete a solução impugnada reside na condição de maior fragilidade que caracteriza, de forma indelével, a situação em que se encontram os filhos cuja paternidade — ou maternalidade — se não ache estabelecida, o que justifica e impõe ao Estado uma mais intensa proteção, tanto fáctica quanto normativa, dos seus direitos fundamentais. Considerado o insubstituível papel que o estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade desempenha na caracterização individualizadora de uma pessoa na vida em sociedade, bem como o facto de o direito a constituir família implicar necessariamente a possibilidade de assunção plena de todos os direitos e deveres decorrentes de uma ligação familiar suscetível de ser juridicamente reconhecida, a única conclusão possível é a de que a tutela do direito do filho ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade em correspondência com a verdade biológica, pouco espaço deixa para o reconhecimento da autodeterminação parental neste domínio, não se vislumbrando quaisquer razões que possam sustentar a desproporcionalidade da solução que vem impugnada.

Em suma: para além de não implicar uma qualquer diferença de tratamento passível de censura à luz da proibição de descriminação em razão do sexo, consagrada no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição, a norma decorrente dos artigos 1865.º, n.º 5, e 1869.º do CC, com o sentido de que é possível proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor, não ofende qualquer outro parâmetro constitucional.

O presente recurso deverá, pois, ser julgado inteiramente improcedente.

III – DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma decorrente do n.º 5 do artigo 1865.º e artigo 1869.º do Código Civil, com o sentido de que é permitido proceder ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor;

e, em consequência,

b) Julgar improcedente o recurso interposto pelo recorrente.

Custas devidas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, considerados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 3 de outubro de 2018 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers