Texto da decisão
Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, em que é recorrente a A., ACE e recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC) — Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual.
2. Através do Acórdão n.º 443/2024, decidiu-se «Julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em vigor em 2019)» e, em consequência, «conceder provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade».
3. Inconformada, a Autoridade Tributária e Aduaneira interpôs recurso do Acórdão n.º 443/2024 para o plenário do Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC, invocando que «o julgamento da questão da inconstitucionalidade do Acórdão 443/2024 (processo n.º 116/23 doravante acórdão recorrido) afigura-se divergente do sentido anteriormente adotado no Acórdão 324/24 proferido pelo Plenário da segunda secção do Tribunal Constitucional em 2024.04.17 processo 1288/21, adiante Acórdão fundamento».
Por despacho do relator, datado de 4 de julho de 2024, decidiu-se não admitir o recurso interposto, com a seguinte fundamentação:
«4. O recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional é interposto ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D da LTC, cujo n.º 1 estabelece: «Se o Tribunal Constitucional vier a julgar a questão da inconstitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal».
Nestes termos, o recurso apenas é admissível quando a mesma norma tenha obtido um divergente julgamento quanto à sua constitucionalidade.
5. A ora recorrente afirma no seu recurso «que o julgamento da questão da inconstitucionalidade do Acórdão 443/2024 (processo n.º 116/23 doravante acórdão recorrido) afigura-se divergente do sentido anteriormente adotado no Acórdão 324/24 proferido pelo Plenário da segunda secção do Tribunal Constitucional em 2024.04.17 processo 1288/21».
Não tem razão.
6. No Acórdão n.º 324/2024 decidiu-se «não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho». Isto é, naquele aresto em causa estava o regime jurídico da CESE em vigor em 2018.
Por seu turno, no Acórdão n.º 443/2024, decidiu-se «Julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em vigor em 2019)».
Nessa medida, nesta instância (e diferentemente do que sucede no Acórdão n.º 324/2024), a norma julgada inconstitucional refere-se ao regime jurídico da CESE em vigor em 2019, o que torna inequívoca a inexistência da divergência a que alude o n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC, na medida em que não existe coincidência normativa entre normas apreciadas nos dois arestos, que é condição necessária à admissibilidade deste tipo de recurso.
7. Por outro lado, note-se ainda, a título complementar, que o facto de no Acórdão n.º 324/24 estar em causa o regime jurídico da CESE referente a 2018 e no Acórdão n.º 443/2024 estar em causa o regime jurídico da CESE em vigor em 2019, não só dissipa qualquer dúvida que possa ainda existir quando à não coincidência das normas apreciadas nos dois arestos, como é precisamente desta divergência que nasce o fundamento para a alteração do sentido da jurisprudência.
Com efeito, no Acórdão n.º 443/2024 esclareceu-se que – diferentemente do que se possa argumentar relativamente ao regime jurídico da CESE para 2018 e que justificou o recurso para o plenário que esteve na origem dos Acórdãos n.ºs 324/2024 e 325/2024 – para «o regime jurídico da CESE em vigor em 2019 não sobram quaisquer questões concernentes à aplicabilidade da «alteração introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (diploma que cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro» e, por isso, nada obsta a que nos presentes autos se firme o juízo de inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da Constituição, do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE em vigor em 2019.
Conclui-se, assim, que a intervenção do Plenário Tribunal Constitucional é inadmissível».
4. Notificada deste despacho, a Autoridade Tributária e Aduaneira vem agora reclamar para a conferência, ao abrigo do n.º 2 do artigo 78.º-B da LTC, invocando os seguintes fundamentos:
«(…)
5º.
Atente-se desde já para o facto de um dos Exmos. Srs. Juízes Conselheiros que apreciaram e decidiram o Acórdão Recorrido, votou vencido, a saber o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro José João Abrantes que votou vencido (nos termos das declarações de voto anexas ao Ac. 196/24) aderindo assim à posição e argumentos do Acórdão n.º 296/2023 (Processo 1288/21, que, após reclamação para o Plenário do TC, veio a resultar no Acórdão Fundamento) que, no seu entender, se mantêm válidos também para a CESE relativa a 2019.
6º.
No Acórdão Fundamento, entre as normas apreciadas que constituíram objeto do recurso encontra-se o disposto no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2018, conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
7º.
No Acórdão Recorrido, a norma apreciada que constitui objeto do recurso encontra-se no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2019, conferidos pelo art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
8º.
A prorrogação anual da vigência da norma prevista no art.º 2.º do regime da CESE, para o ano de 2018 e para o ano 2019, por força, respetivamente, do art.º 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e do art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, nada alterou no regime substantivo da norma de incidência subjetiva de CESE, aplicável a:
«concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro» e a «titulares de licenças de distribuição local de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro».
9º.
Consequentemente, a norma prevista no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, vigente no ano de 2018 e no ano de 2019, é materialmente a mesma, pelo que, nosso entendimento (bem como no entendimento de 1 dos 5 Exms Srs. Juízes Conselheiros que apreciaram e decidiram o Acórdão Recorrido) estão reunidos os pressupostos para admitir o recurso para o Plenário, nos termos do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC.
10º.
Aparentemente, a não admissão do recurso para o Plenário poderá assentar na convicção do Exmo. Relator do Acórdão Recorrido, de que a divergência entre o julgamento de inconstitucionalidade na norma de incidência subjetiva de CESE, relativamente ao ano de 2019, e o julgamento de não inconstitucionalidade acolhido no Acórdão Fundamento referente ao ano de 2018, encontra fundamento nas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), quanto aos fins das verbas consignadas ao fundo, e no seu putativo impacto no regime de CESE vigente em 2019.
11º.
Ora, sobre o alcance das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, o Acórdão Fundamento (do Plenário do TC), concluiu o seguinte: «As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei nº 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de inconstitucionalidade material.».
12º.
Por consequência, o referido Acórdão Fundamento decidiu:
«Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2 º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.».
13º.
Tal conclusão afigura-se-nos plenamente válida também para o regime da CESE vigente no ano de 2019. Neste sentido convocamos a douta declaração de voto vencido lavrada no Acórdão Recorrido.
14º.
No mesmo sentido a declaração de voto do Ex. Doutor Juiz Conselheiro José João Abrantes concluiu que:
«vencido, nos termos da declaração de voto aposta no Acórdão nº 196/2024», já supra mencionado.
15º.
Pelo exposto, em face da divergência de julgamento adotada quanto à norma prevista no art.º 2.º do regime da CESE, e da verificação dos pressupostos processuais do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC, existe fundamento para admitir a presente reclamação para a Conferência.
16º.
Ambos os Acórdãos se pronunciaram sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º do regime jurídico da CESE, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime.
17º.
A única diferença é que no Acórdão Recorrido está em causa o exercício de 2019 e, no Acórdão Fundamento, está em causa o exercício de 2018».
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
5. Das decisões dos relatores cabe, em regra, reclamação para a conferência (n.º 2 do artigo 78.º-B da LTC).
Todavia, no caso de não admissão de recursos interpostos para o plenário do Tribunal Constitucional com base no artigo 79.º-D da LTC, a competência para conhecer da reclamação do despacho do relator que não os admita pertence ao próprio plenário (cf., neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.ºs 170/93, 257/2002, 342/2007, 500/2008, 23/2012, 54/2014, 229/2021, 752/2022, 72/2024 e 540/2024). Apenas assim não é quando o acórdão recorrido não tenha conhecido da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos termos do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC: nesse caso, é vedada a intervenção do plenário, impondo-se o afastamento da regra especial e a mobilização da regra geral de apreciação pela conferência (cf., neste sentido, Acórdãos n.ºs 18/2019, 498/2020, 569/2020, 143/2021, 121/2022, 149/2022).
No presente caso, o acórdão recorrido conheceu do mérito da questão de constitucionalidade, julgando inconstitucional a norma sindicada. Nessa medida, embora a Autoridade Tributária e Aduaneira haja dirigido a sua reclamação à conferência, de acordo com o princípio do aproveitamento dos atos processuais, será o Plenário deste Tribunal a conhecer da presente reclamação (cfr. Acórdãos n.ºs 500/2008, 752/2022 e 540/2024).
6. O despacho reclamado não admitiu o recurso para o plenário, interposto pelo ora reclamante, em virtude de o Acórdão n.º 443/2024 – o acórdão recorrido – não ter julgado a questão de inconstitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma no Acórdão fundamento (o Acórdão n.º 324/2024).
Para assim concluir, fez-se notar, no despacho reclamado, que a norma apreciada no Acórdão n.º 324/2024 diz respeito ao regime da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) vigente em 2018, ao passo que a norma apreciada no aresto recorrido (o Acórdão n.º 443/2024) incide sobre o regime da CESE vigente em 2019. Ali se deu conta, ademais, ter sido essa a diferença que justificou os diferentes juízos de inconstitucionalidade — face à composição da maioria do Acórdão n.º 324/2024 —, acrescentando-se que que essa distinção havia já sido explicada na fundamentação do Acórdão n.º 443/2024.
7. Manifestando a sua discordância quanto à não admissão do recurso, a reclamante invoca, em suma, que a prorrogação anual da vigência da norma por força do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, nada alterou no regime substantivo da norma de incidência subjetiva da CESE, pelo que a norma é materialmente a mesma; e que o Tribunal Constitucional decidiu já, nos Acórdãos n.ºs 296/2024 e 324/2024, que as alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizaram a CESE, o que também surge refletido nos votos de vencido — inclusive um voto aposto ao próprio Acórdão recorrido.
Ora, a procedência desta exata argumentação foi já afastada no Acórdão n.º 540/2024, tirado em plenário. Ali se disse o seguinte:
«A argumentação da reclamante incorre, porém, em alguns equívocos.
Desde logo, é evidente que as normas não são as mesmas do ponto de vista formal, já que a vigência da CESE em 2019 decorre do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, que não estava em causa no acórdão-fundamento.
Acresce que, para justificar que as normas em confronto são as mesmas, a AT lança mão de um entendimento – maioritário nos Acórdãos n.ºs 296/2024 e 324/2024, mas não unânime – no sentido da irrelevância das alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, procurando assim afirmar uma identidade normativa. O equívoco em que incorre é o de extrair dessa posição (maioritária) de irrelevância da alteração (um juízo acerca dos efeitos daquele decreto-lei) uma confirmação da identidade entre as duas normas em causa. Com isto, mistura dois planos diversos: uma coisa é saber se as normas são as mesmas; outra é saber se, caso não o sejam, merecem igual juízo no plano constitucional. A ponderação sobre a (ir)relevância daquelas alterações legislativas situa-se no segundo plano de discussão, não no primeiro.
Para assim concluir basta verificar que é possível – e efetivamente ocorreu – na mesma secção e com a mesma composição formar-se uma maioria no sentido da não inconstitucionalidade da CESE para 2018 (Acórdãos n.ºs 338/2023 e 720/2023) e, sem perda de coerência nem mudança de argumentos de cada juiz conselheiro subscritor das decisões, formar-se maioria no sentido da inconstitucionalidade da CESE para 2019 (Acórdãos n.ºs 197/2024, 336/2024, 337/2024 e 338/2024). Assim é porque os termos (e os subjacentes sentidos normativos) em que a discussão se apresenta relativamente a 2018 são diversos dos termos (e dos subjacentes sentidos normativos) em que se apresenta relativamente a 2019, ainda que, para alguns, as diferenças subjacentes sejam relevantes para a decisão a tomar e, para outros, não o sejam. Elas refletem, não obstante, e de modo evidente, que as normas em confronto são distintas. E, assim, os excertos de acórdãos e declarações de voto citados pela recorrente mostram apenas argumentos sobre a eventual identidade de razões para manter a mesma solução para normas diversas.
Em suma – e mesmo que desconsiderássemos outros aspetos formais (as alíneas de artigos especificamente apreciados em cada um dos acórdãos em confronto) –, é por demais evidente que um acórdão que se pronuncie sobre a CESE para 2019 nunca poderá estar em contradição com um outro que se pronuncie sobre a CESE para 2018. Ainda que os preceitos mantenham o mesmo teor literal (v.g., o artigo 2.º do Regime da CESE, mas sem prejuízo de, como se referiu, as alíneas deste artigo que estão em causa no acórdão recorrido e no acórdão-fundamento não serem as mesmas), o sentido normativo não coincidirá, em virtude de se projetarem sobre o regime flutuações do regime legal que, independentemente do entendimento adotado quanto às respetivas consequências, fazem com que a questão de interpretação normativa deixe de se colocar nos mesmos termos. Neste sentido, veja-se, recentemente, o Acórdão n.º 505/2024».
É esta precisa argumentação que importa reiterar no presente recurso, conduzindo igualmente ao indeferimento da reclamação.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pela recorrente do despacho do relator que não admitiu o recurso para o plenário do Tribunal Constitucional.
Custas devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.
Lisboa, 29 de outubro de 2024 - Afonso Patrão - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira - Carlos Medeiros de Carvalho - Gonçalo Almeida Ribeiro - Dora Lucas Neto - Mariana Canotilho - Joana Fernandes Costa - José João Abrantes