Texto da decisão
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. A., desembargador a desempenhar funções no Tribunal da Relação do Porto, foi pronunciado pela prática do crime previsto e punido pelo art. 260º do Código Penal de 1982, através de despacho de um juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 22 de Junho de 1995, aps debate instrutório. Segundo consta da respectiva acta, resultara indiciariamente do inquérito e da instrução que o magistrado arguido detinha em seu poder, em 18 de Julho de 1991, uma pistola de sua propriedade de calibre 9 mm, marca Star, com o nº D K 871985, estriada, arma semiautomática com carregador para oito munições, bem como seis munições para esse calibre. O magistrado arguido detinha essa arma na referida data, quando se encontrava no interior de um bar da cidade da Póvoa de Varzim.
Notificado deste despacho, dele veio interpor recurso de constitucionalidade, nos termos da alínea b) do nº l do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional, indicando como objecto do recurso as questões de constitucionalidade do art. 260º do Código Penal, na interpretação efectuada pela acusação, e do art. 73º, nº l, alínea b), aplicável por força da alínea a) do art. 71º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei nº 21/85, de 30 de Julho), por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, dos direitos adquiridos e do nº 2 do art. 205º da Constituição. Indicou ter suscitado essas questões no requerimento de abertura da instrução e na exposição anexa ao requerimento sobre justo impedimento (a fls. 453-454 dos autos).
Este recurso foi admitido por despacho de fls 455, proferido em 20 de Setembro de 1955.
2. Subiram os autos ao Tribunal Constitucional.
O recorrente apresentou alegações em que formulou dezassete conclusões, pronunciando-se no sentido de que deviam ser julgadas inconstitucionais as normas cuja constitucionalidade impugnara (a fls. 457 a 474 dos autos).
Nas contra-alegações, o Representante do Ministério Publico suscitou diferentes questões prévias, concluindo no sentado de que não deveria conhecer-se do recurso de constitucionalidade. De harmonia com essas contra-alegações, não se mostrariam esgotados os recursos ordinários, uma vez que o recorrente não reclamara para a conferência do despacho de pronúncia proferido pelo conselheiro instrutor, não obstante o disposto nos art.11º, nº 3, alínea a), e 288º, nº 3, do Código de Processo Penal. Por outro lado, o recorrente não teria suscitado durante o processo e com clareza indispensável a questão de inconstitucionalidade do art. 260º do Código Penal. Por último, a decisão recorrida não teria aplicado as normas constantes dos arts. 73º, nº l, alínea b), e 71º, alínea a), do Estatuto dos Magistrados Judiciais (a fls. 476 a 461 dos autos).
Notificado da suscitação das questões prévias, veio o recorrente propugnar pelo não atendimento das mesmas. Por um lado, não haveria lugar à reclamação prevista no art. 700º, nº 3, do Código de Processo Civil na situação sub judicio, nem tão-pouco se poderia considerar tal reclamação como recurso ordinário, para efeitos de aplicação do nº 2 do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional. Acresceria que não seria, em caso algum, admissível tal "recurso", atento o disposto no nº l do art. 310º do Código de Processo Penal. Quanto à suscitação da questão de constitucionalidade do art. 260º do Código Penal, ela tinha sido feita expressamente durante o processo, sendo certo que a jurisprudência constitucional admitia a mera suscitação implícita. As normas do Estatuto dos Magistrados Judiciais teriam sido aplicadas “derivadamente” pela decisão recorrida, se o recorrente não tivesse impugnado a sua constitucionalidade (a fls. 464-435 dos autos).
3. Foram dispensados os vistos sobre as questões prévias, tendo o relator apresentado memorando sobre as mesmas.
Após a discussão do memorando, foi elaborado o presente acórdão.
II
4. Importa começar pela última questão de natureza prévia suscitada pelo Ministério Público, visto que da resposta à mesma está dependente a delimitação do objecto do recurso, delimitação que é indispensável para saber se se verificam os pressupostos do recurso de constitucionalidade relativamente ás questões que entrem nesse objecto.
Ora, não pode deixar de reconhecer-se que o Exmº Procurador-Geral Adjunto tem razão quando afirma que a decisão recorrida não aplicou os art. 71º, alínea a), e 73º, nº l, alínea b), do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
De facto, trata-se de normas que prevêem uma suspensão automática de funções judicativas quanto ao magistrado judicial que vem a ser pronunciado pela prática de um crime e as diferentes consequências da suspensão, para contagem do tempo de serviço, consoante o resultado final do processo crime. O despacho recorrido - na medida em que pronunciou o recorrente pela prática de um crime - constituirá o evento que dá origem à referida suspensão automática.
A impugnação da sua constitucionalidade terá de ser feita através de processo contencioso diverso do presente processo crime. É óbvio que a circunstancia de ser pronunciado pela prática de um crime funciona como evento-condição da aplicação automática do art. 71º, alínea a), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, norma de natureza administrativa. Mas tal situação não se situa no plano do direito criminal, mas no plano do direito da função jurisdicional. Só após a decisão transitada em julgado, consoante seja absolvido ou condenado, é que o magistrado em causa poderá discutir a constitucionalidade da norma da alínea b) do n° l do art. 73º do mesmo Estatuto, única que ele agora impugna.
Não tendo sido aplicadas explicita ou implicitamente essas normas pela decisão recorrida, não pode a questão da respectiva constitucionalidade ou inconstitucionalidade integrar o objecto do recurso.
5. Terá razão o Exmo. Procurador-Geral Adjunto quando afirma que o recorrente não esgotou os recursos ordinários, não se verificando, pois, o pressuposto de admissibilidade do recurso previsto no nº 2 do art. 7º2 da Lei do Tribunal Constitucional?
Como se referiu, nas contra-alegações o representante da entidade recorrida entende que, por forço do disposto na alínea a) do nº 3 do art. 11º do Código de Processo Penal, o despacho de pronúncia devia ter sido proferido pela secção do Supremo Tribunal de Justiça, cabendo ao conselheiro instrutor praticar apenas os actos instrutórios (art. 250º, nº l, do Código de Processo renal).
Segundo esse entendimento, o despacho proferido pelo conselheiro não será, em qualquer caso, definitivo, podendo ser impugnado através de reclamação para a conferencia art. 700º, nº 3, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 4º. do Código de Processo Penal).
No fundo, da conjugação do art. 11º, nº 3, alínea a), com o nº 3 do art. 288º do Código de Processo Penal resultaria, segundo este entendimento, que seria a formação colegial do Supremo Tribunal de Justiça o órgão jurisdicional competente para proferir a decisão instrutória, à semelhança do que sucedia no precedente Código de Processo Penal de 1929 (§ único do art. 613º deste diploma em contraposição com o art. 614º; sobre estas normas veja-se Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal. 6º volume, Coimbra, 1934, págs. 194 a 198).
A verdade, porém, é que a interpretação das normas pertinentes no caso concreto foi diversa da que resulta do entendimento perfilhado pelo Exmº. Procurador-Geral Adjunto.
De facto e no entendimento adoptado na decisão recorrida, no novo Código de Processo Penal deixou de haver processos especiais para as infracções cometidas por juízes de Direito e magistrados do Ministério Público, diferentemente do que sucedia no anterior Código (arts. 595º a 616º, distribuídos por três capítulos diversos). Ora, não obstante o teor literal do art. 11º nº 3, alínea a), daquele diploma de 1987 - compete às secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, em matéria penal, "praticar os actos jurisdicionais relativos ao inquérito, dirigir a instrução, presidir ao debate instrutório e proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia nos processos referidos na alínea a) do número anterior" - o art. 17º do diploma estabelece que compete ao juiz de instrução "proceder a instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito [...]", do mesmo passo que o nº 3 do art. 268º estatui que, "quando a competência para a instrução pertencer ao Supremo Tribunal de Justiça [...] o instrutor é designado, por sorteio, de entre os juízes da secção [...]". Face a estas normas, a referida prática jurisprudencial vem entendendo que o conselheiro relator, tal como o juiz de instrução no comum dos casos, preside ao debate instrutório e profere o despacho de pronúncia ou de não pronúncia, o qual poderá, em certos casos, ser impugnado por recurso, a interpor para o plenário das secções criminais desse Supremo (arts 11º. nº 2, alínea b), e 310º deste diploma)
Afigura-se claro que não deve ser o Tribunal Constitucional a pronunciar-se, em primeira linha, quanto ao entendimento mais correcto nesta matéria de processo penal que não è configurada aqui como uma questão de constitucionalidade, sendo certo que, no caso em apreço, não deve poder ser prejudicado o ora recorrente por ter aceite o entendimento perfilhado na decisão recorrida - competente para proferir o despacho de pronúncia é o conselheiro instrutor e não a secção do S. T. J. - considerando, por isso, o despacho de pronúncia irrecorrível na ordem dos tribunais judiciais ex vi art. 310º, nº. l, do Código de Processo Penal.
Há-de, pois, considerar-se que, na lógica do entendimento perfilhado na decisão recorrida e aceite pela ora recorrente, se acham esgotados os recursos ordinários. verificando-se o referido pressuposto processual.
Deve, pois, ser desatendida esta questão prévia suscitada pela Ministério Público.
6. Por último e no que toca à questão de constitucionalidade do art. 260º do Código Penal, entende-se que a mesma foi suscitada durante o processo com suficiente
clareza.
De facto, no requerimento a pedir a abertura de instrução ( fls. 409 e seguintes), o magistrado arguido fez as afirmações que se transcrevem:
" Esta situação degradante dos Magistrados [no domínio da vigência do Decreto-Lei nº 37.313] foi progressivamente melhorando, através de Portarias, dispensando autorizações, controles administrativos, até que o Dec. Lei nº 44.278 [ que aprovou o Estatuto Judiciário de 1962] consagrou no seu art. 114º, nº 1, al. c) [...], [que]... podem usar armas de qualquer natureza, indiferentemente da licença e participação" [...]
….
07. Este direito adquirido pelos Magistrados nunca lhes foi retirado como irá ver-se.
08. O Dec. Lei 207-A/75 não revogou o Dec. Lei 37313 e na sua regulamentação não abrangeu os titulares da 1ª categoria [Presidente da República, membros do Governo, oficiais das Forças Armadas] ou equiparados, como os Magistrados.
………
13. Mediante este diploma [o Dec. Lei 328/76] a falta de manifesto de armas por parte dos Magistrados passou a estar integrado como crime possível pelo art. 5º, n° l, al. a) do Dec-lei 207-A/75, na sua redacção por aquele dada ao preceito, era-lhe aplicável.
Mais nenhum artigo destes era-lhe aplicável.
……………..
15. Simplesmente, o art. 6º, nº 2 do Dec. Lei nº 400/82 de 23 de Setembro revogou o art. 5º do DL 207-A/75 e, consequentemente, por arrastamento o art. 3º do DL 328/76.
16. Não se aplicando aos Magistrados mais nenhuma disposição do sobrevivente DL 207-A/ 75, como se demonstrou, estando equiparados quanto às armas à 1ª categoria do DL 37313, com a revogação operada voltou a aplicar-se-lhes o art. 47º - manifesto facultativo quando em exercício, obrigatório quando exerçam funções estranhas à Magistratura.
17. Portanto, o art, 260º do Cód. Penal só é aplicável aos Magistrados relativamente às armas absolutamente proibidas, desapareceu a única condicionante legal de possibilidade acintosamente introduzida pelos militares e não estão sujeitos a quaisquer prescrições de outras autoridades.
18. Destante o «manifeste gratuito» mantido pelo art. 17º, nº l, al. b) da Lei 21/85 de 30 de Julho apenas pode ter o significado de manutenção de gratuitidade de manifesto agora facultativo.
…….
20. É inaplicável ao caso vertente a doutrina do Assento de 05-04-89 por várias razoes:
….
6º- Mas a razão principal da inaplicabilidade do assento aos Magistrados é que o manifesto para estes é um mero acto formal [...] No caso do Magistrado, quando ele não faz o manifesto é de presumir a mera negligência; no caso do particular, é de presumir, pelo contrário, que não está em condições de o fazer e, por isso, anda clandestinamente. Considerar para os Magistrados crime a falta de manifesto ofenderia o principio da proporcionalidade aflorado no art. 18º, nº 2 da C.R." (sublinhado acrescentado)
Remete-se ainda para aquilo que o recorrente afirma no ponto 04 da sua exposição de fls. 436.
Está, assim, suscitada de forma minimamente perceptível a questão de constitucionalidade desse art. 260º, o qual punia com prisão até três anos ou multa de cem a duzentos dias "a detenção, uso e porte de armas proibidas... fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes".
III
7. Nestes termos e pelas razões expostas, decide o Tribunal Constitucional desatender as questões prévias suscitadas - salvo a que se reiere a não inclusão no objecto do recurso das duas normas do Estatuto dos Magistrados Judiciais -devendo o processo prosseguir para julgamento do objecto do recurso, que é o da questão de constitucionalidade do art. 26ü£ do Código Penal de 1SÊ2, na interpretação acolhido no despacho recorrido.
Sem custas, por não serem devidas.
Lisboa, 6 de Março de 1996
Armindo Ribeiro Mendes
Alberto Tavares da Costa
Antero Monteiro Diniz
Maria Fernanda Palma
Maria Assunção Esteves
Vitor Nunes de Almeida
José Manuel Cardoso da Costa