Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 402/21

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A. e as sociedades B., S.A., C., S.A., D., S.A., E., S.A., F., S.A., G., S.A., H., S.A. e I., S.A. (todos ora recorrentes) foram condenados, em primeira instância, no âmbito do processo número 8641/14.2TDLSB, do Juízo Central Criminal de Viseu, por acórdão de 17/12/2018, nos termos seguintes:

a) o arguido A. na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, em cúmulo jurídico de penas parcelares aplicadas pela prática de crimes de fraude na obtenção de subsídio e branqueamento, na pena acessória de privação do direito a subsídios ou subvenções outorgados por entidades ou serviços públicos pelo período de 5 anos e no pagamento ao demandante Turismo de Portugal, I.P., em regime de solidariedade com as sociedades arguidas, da quantia de €2.292.052,66;

b) cada uma das arguidas B., S.A. e C., S.A. em pena única de multa, em cúmulo jurídico de penas parcelares aplicadas pela prática de crimes de fraude na obtenção de subsídio e branqueamento, na pena acessória de privação do direito a subsídios ou subvenções outorgados por entidades ou serviços públicos pelo período de 5 anos, e no pagamento ao demandante Turismo de Portugal, I.P., em regime de solidariedade com os demais arguidos, da quantia de €2.292.052,66; e

c) cada uma das arguidas D., S.A., E., S.A., F., S.A., G., S.A., H., S.A. e I., S.A. em pena de multa, pela prática de um crime de branqueamento, e no pagamento ao demandante Turismo de Portugal, I.P., em regime de solidariedade com os demais arguidos, da quantia de €2.292.052,66.

1.1. Desta decisão recorreram os identificados arguidos para o Tribunal da Relação de Coimbra, invocando, designadamente, a inconstitucionalidade da “[…] interpretação normativa que resulta do artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios […]” e da “[…] interpretação normativa que resulta da leitura conjugada dos artigos 30.º, n.º 1, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do Código Penal, e do artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento por factos correspondentes à consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio”.

1.1.1. Por acórdão de 25/09/2019, o Tribunal da Relação de Coimbra concedeu parcial provimento ao recurso, decidindo condenar:

a) o recorrente A. na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão, em cúmulo jurídico de penas parcelares aplicadas pela prática de crimes de fraude na obtenção de subsídio e branqueamento, suspensa na sua execução por igual período, com a condição de entregar o montante de €50.000 a 3 corporações de bombeiros do distrito de Viseu, em partes iguais, no prazo de 5 meses;

b) cada uma das recorrentes B., S.A. e C., S.A. em pena única de multa, em cúmulo jurídico de penas parcelares aplicadas pela prática de crimes de fraude na obtenção de subsídio e branqueamento, reduzindo, todavia, a medida da pena aplicada em primeira instância;

c) cada uma das arguidas D., S.A., E., S.A., F., S.A., G., S.A., H., S.A. e I., S.A. em pena de multa, pela prática de um crime de branqueamento, reduzindo, todavia, a medida da pena aplicada em primeira instância;

d) todos os arguidos no pagamento ao demandante Turismo de Portugal, I.P., em regime de solidariedade, da quantia de €1.300.018,84.

E, em tudo o mais, manteve essa instância de recurso a decisão aí impugnada, constando dos fundamentos do acórdão, designadamente, o seguinte:

“[…]

[Quanto ao valor do benefício:]

Ora, não é coisa pouca conseguir fazer um investimento – para criar um património imobiliário que, para além do valor intrínseco, ainda por muitos e muitos anos será uma fonte produtora de rendimentos: precisamente um hotel de 4 estrelas – recorrendo a um financiamento que cobre 65% do valor do investimento, reembolsável na prática num período de 13 anos (10 mais 3 de carência), sem juros; e mais, com prémios atribuíveis, o montante a reembolsar seria bem menor, e no limite até poderia ser tido como a fundo perdido. Tudo isto sem ter de recorrer a autofinanciamento (e assim afetar capitais que deixavam de render juros no banco ou que seriam necessários para outros projetos) e sem financiamento bancário (com a inerente necessidade de reembolsar juros e amortizar o empréstimo).

Quanto ao montante do benefício, dizem os recorrentes que «a vantagem que o arguido e a B. retirariam do alegado esquema fraudulento seria o resultado da diferença entre o prémio calculado com base no subsídio recebido e o prémio calculado com base no subsídio a que o arguido e a B. teriam direito, caso tivessem efetivamente elaborado executado o tal esquema fraudulento, (…) a diferença seria de cerca de 300 mil euros, sendo que seria este o benefício dos arguidos.»

Só que na verdade os recorrentes não podem beneficiar ainda de benefícios de que já usaram e de outros a que não teriam direito se o investimento não tivesse sido considerado elegível, e por isso o acórdão recorrido fala da atribuição indevida de €2.292.052,66 a título de atribuição indevida de subsídio, que era o que estava em causa com o que sempre foi o objeto do processo (artigos 85 e ss. da factualidade provada relativos ao pedido cível, assim como v.g. fls. 1431 v.º 1.º e pág. 3 parte final do relatório pericial, fls. 140 dos autos).

Aliás, nesta matéria o MP na 1.ª instância faz […] notar que bem se poderia pôr a questão de saber se não se deveria «ter como vantagem ilícita obtida a atribuição indevida de €2.292.052,66, tendo por referência o valor dos custos incorridos pelo centro de custos de obra da C. ascendendo a €4.822.689,3, a gerar um subsídio de €3.134.748,05 (em vez dos €5.426.800,71 entregues). Com efeito, numa outra perspetiva, pode afirmar-se que o benefício obtido foi o do financiamento obtido na sua totalidade pois que, com o estratagema criado, o arguido conseguiu obter um financiamento que não teria logrado (em qualquer montante que fosse) se não tivesse convencido o Fundo de Turismo de que tinha condições para suportar o valor dos 35% de excedentes, pois que esta era uma condição formal da concessão do subsídio.»

Nesta parte da matéria de facto há que deixar expressa uma dúvida.

Do facto provado 19. consta que o projeto inicial (ponto 17 dos factos) foi alterado – e não um novo projeto, como pretendem os recorrentes, não é nada disso que resulta dos contratos –, o que «resultou num novo ajuste direto – retificação e ampliação do Hotel & SPA 4 Estrelas à arguida ‘C.’, desta vez pelo valor de €6.336.587,50, conforme contrato assinado a 2 de maio de 2011». Ou seja, o ajuste direto de €5.144.000,00 passou para um valor superior, tendo em conta que foi aumentada a capacidade de alojamento do hotel para 146 quartos e suprimida a área de equipamentos destinados ao SPA.

É uma dúvida que os recorrentes expõem assim: houve um «aumento substancial da área de implantação, pela eliminação da zona de SPA pelo aumento de 103 para 146 quartos, o que corresponde a um aumento de cerca de 30% da capacidade de alojamento.; dizendo que estas alterações não foram cobertas pelo subsídio, «caso tivesse sido calculado com base no valor do segundo contrato de adjudicação seria de €4.118.018,86 267. De onde resulta uma diferença de €1.300.018,84; assim, o valor do subsídio que teria sido entregue a mais à B. seria de €1.300.018,84, e não de €2.292.052,66, como erradamente se afirma no ponto 59 do acórdão recorrido.»

O acórdão recorrido, na parte da fundamentação de facto, expõe também esta hipótese quando refere «o valor total real contratado para a efetivação da obra foi de 5.144,000,00 euros (inicialmente), ou no máximo, o valor de €6.336.587,50, e não os €8.950.684,72, constantes do orçamento da arguida D. apresentado nas candidaturas».

É verdade que se pode esconjurar esta dúvida dizendo que aquando da primeira adjudicação já se previa a alteração futura do projeto, com aumento de quartos, e, portanto, que tudo isto estava no plano de obter, por empolamento de custos, um subsídio que cobrisse todo o custo do empreendimento, incluindo a parte que cabia à promotora do mesmo.

Sendo esta uma hipótese plausível à luz dos factos tais como se passaram, subsiste no entanto a interrogação: tratando-se de um aumento considerável de quartos – apesar da poupança com a eliminação dos equipamento destinados ao SPA, que a perita da PJ disse representar muito pouco –, isso traduzia-se num incremento considerável de custos, com novas paredes, mais equipamentos, mais tempo de construção, etc., que na verdade não sabemos quem suportou, e se o custo constante do centro de custos da obra cobriu realmente esses aumentos de despesa (facto 52. «Esta obra totalizou o valor de €4.822.689,31, conforme custos incorridos pelo centro de custos de obra pela arguida ‘C.’, o que face a este montante o valor da comparticipação, a ser entregue pelo Turismo de Portugal, devia ter sido apenas de 3.134.7 48,05 euros.»

Esta dúvida só pode beneficiar os arguidos, e assim sendo temos de considerar que o valor atribuível de subsídio seria inferior ao que consta do facto 59., pelo que o valor do subsídio que teria sido entregue a mais à B. seria de €1.300.018,84, e não de €2.292.052,66.

O que determina que aquele facto 59. passe a ter a redação seguinte:

«59. O arguido A., por si e em representação das sociedades arguidas, logrou com a sua descrita conduta, e com referência à adjudicação referida no facto 19. a atribuição indevida de €1.300.018,84, a título de comparticipação, pelo Turismo de Portugal, valor correspondente à vantagem ilicitamente obtida com a prática da factualidade acima descrita.»

E que o facto 103. tenha a seguinte redação:

«103. O valor da obra totalizou 4.822.689,31 euros, segundo centro de custos da mesma, e com este valor o montante a entregar seria de 3.134.748,05 euros.»

[…]

[Quanto à tipicidade da conduta:]

No entanto, dizem os recorrentes a dado trecho do seu recurso: «ainda que, por hipótese, o Turismo de Portugal se tivesse encontrado numa situação de erro, esse erro não foi determinante para a concessão ou não do subsídio, mas apenas para a definição do seu valor; sendo certo que o concreto montante do subsídio obtido não releva para efeitos típicos, pois a norma incriminadora determina que é punido ‘quem obtiver subsídio’ e não ‘quem obtiver um valor superior de subsídio’; aquilo que não é tipicamente relevante é o engano que determina a decisão de concessão no montante x quando devia ser y ou no montante y quando devia ser x». Ou seja, concluem, que não há qualquer elemento literal que estabeleça o valor do subsídio como elemento do tipo e portanto que não pertence ao tipo legal o obter um subsídio de montante superior ao devido, que seria sempre obtido, que excede o sentido possível da letra da lei e viola a função de garantia do princípio da legalidade, como tal, consubstancia uma analogia incriminadora e, por isso, proibida, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade, e tal interpretação viola o princípio da subsidiariedade penal : não podem deixar de ser tidos em conta os meios alternativos de tutela do bem jurídico que estavam ao dispor do Turismo de Portugal para a conservação do seu património, desde logo, a recusa das tranches subsequentes ou o acionamento de meios jurídico-administrativos para recuperar a diferença.

Aqui há que dizer que a construção é hábil, mas se o valor de investimento proposto para a obtenção do subsídio e o concreto montante do subsídio obtido não relevam para efeitos típicos (ou pelo menos este último): pois a norma incriminadora determina que é punido ‘quem obtiver subsídio’ e não ‘quem obtiver um valor superior de subsídio’, é esquecer que o que releva é a atribuição enganosa de um subsídio, e não o valor do mesmo; porque se se obtém por via fraudulenta um subsídio de 100 que só deveria ser de 50, a tutela do bem jurídico não pode ter em conta o valor, mas a ilicitude da obtenção do subsídio, sendo que o valor importa apenas para a medida da pena e da responsabilidade civil.

Se o direito penal tem uma natureza fragmentária, é absolutamente consequente proibir que os espaços de não incriminação, queridos assim pelo legislador, possam ser preenchidos por um qualquer juízo de raiz analógica, porque de outro modo haveria uma violação do programa político-criminal que só ao legislador compete desenhar, a violar, pois, o princípio da legalidade.

Por outro lado, parece claro que a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente, pelo que não podem ser objeto de interpretação analógica, mas a defesa do princípio da legalidade, que impõe que a norma incriminadora seja interpretada de modo restritivo, mas só quando houver uma dúvida séria e firme sobre o sentido jurídico da norma, ou de outro modo estar-se-á a ir contra a própria norma e o seu sentido e aplicação úteis.

A interpretação jurídica de conceitos típicos pertencentes a normas incriminatórias não é livre, antes há uma fronteira além da qual se extravasa os próprios limites definidos pela tipicidade e que, assim, não é consentida. Mas isso vale também para aquelas interpretações que valem para aquém do sentido das palavras e da intenção normativa.

A interpretação proposta pelos recorrentes de que não importa ‘o valor’, mas apenas ‘o subsídio’ (a concessão deste) esquece que a ilegalidade está na verdade no valor – ou melhor, na concessão de um subsídio indevido, ou de determinado montante de subsídio que não é devido –, porque neste caso, para sermos mais precisos, ou as palavras não têm muito sentido, um valor de subsídio que não é devido, é ainda assim um subsídio obtido mediante fraude, e não apenas um valor.

Aliás, do enunciado constitucional do princípio da legalidade incriminatória, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, está a proibição de uma interpretação que ultrapasse o campo semântico natural dos conceitos jurídicos empregues pelo legislador na conformação dos seus tipos penais, pois uma interpretação que vá além do sentido possível dos palavras é incompatível com o fundamento de segurança jurídica do princípio nullum crimen nulla poena sine lege, embora não esteja em rigor abrangido por ele” (José de Sousa Brito, “A lei penal na Constituição”, Coletânea de Estudos sobre a Constituição, II, pág. 253).

Não parece que a incriminação em causa, necessariamente ponderando o valor (porque é este que exprime o dano, e daí os tipos simples e agravado), se apresente manifestamente excessiva e, logo, desadequada ou desproporcionada. Como diz José de Sousa e Brito, (A Lei Penal na Constituição, Estudos sobre a Constituição, vol. 2.º, p. 218), é «evidente que o juízo sobre a necessidade do recurso aos meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se há de reconhecer, também nesta matéria, um largo âmbito de discricionariedade. A limitação da liberdade de conformação legislativa, nestes casos, só pode, pois, ocorrer quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva.» (No mesmo sentido, Ac. Tr. Constitucional n.º 295/2003 […]).

[…]

[Quanto ao concurso de crimes:]

Também quanto à existência de concurso real de crimes acompanhamos o acórdão recorrido.

É certo que parte da doutrina diz não haver concurso efetivo ou real entre os crimes precedentes e de branqueamento, seja porque se está perante um mero concurso de normas, seja porque se trata de um facto posterior compunido ou não punível (Jorge Fernandes Godinho, Do crime de «Branqueamento» de Capitais: Introdução e Tipicidade. pp. 235-240; José de Oliveira Ascensão – Branqueamento de Capitais: Reação Criminal. pp. 346-348).

Mas a maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta a possibilidade de um mesmo agente ser punido, em concurso efetivo, pela prática do crime precedente e do crime de branqueamento, pois os crimes precedentes e o branqueamento devem ser considerados como sendo estruturalmente autónomos, fazendo parte de tipos diversos e integrando vários factos e ações distintos e os bens jurídicos protegidos pelas incriminações em causa são distintos e autónomos. (A. G. Lourenço Martins, Branqueamento de Capitais: Contramedidas a Nível Internacional e Nacional. p. 474; Germano Marques da Silva, Notas sobre branqueamento de capitais, em especial das vantagens provenientes da fraude fiscal, p. 456 ; João Costa Andrade, Breves Considerações Sobre a Unidade e Pluralidade de Crimes Enquanto Problema Relevante na Análise do Crime de Branqueamento, pp. 293- 321 ; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 870; Pedro Caeiro, Branqueamento de Capitais e Jurisdição – A Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de junho de 2001, e a relação entre a punição do branqueamento e o facto precedente: necessidade e oportunidade de uma reforma legislativa, pp. 426-431; Vitalino Canas – O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e de Repressão, pp. 156-158).

A reforçar esta tese estão, por exemplo, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2007 e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 566/04, que determinam a possibilidade de punição do mesmo agente pela prática dos crimes precedentes e de branqueamento em concurso efetivo, sem violação do princípio ne bis in idem.

Essa questão (do concurso real de crimes), porém, já foi largamente debatida no Pleno das Secções Criminais do STJ, embora a propósito do crime branqueamento dos capitais obtidos com os proventos do crime de tráfico de estupefacientes, onde se fixou jurisprudência no sentido de que «Na vigência do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, o agente do crime previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, cuja conduta posterior preenchesse o tipo de ilícito da alínea a) do seu n.º 1, cometeria os dois crimes, em concurso real» (Assento n.º 13/2007, publicado no DR, Série I-A, de 13-12-2007).

«A ideia ínsita a esta orientação jurisprudencial foi a de que os valores e interesses protegidos pelo crime de branqueamento de capitais e os do crime antecedente são diferentes e, portanto, de acordo com a teoria geral sobre o concurso de infrações, existiriam dois crimes em concurso real. Por outro lado, as diretivas comunitárias a que Portugal se obrigou e de onde surgiu o crime de branqueamento de capitais no nosso ordenamento interno apontavam no sentido de que a regra era de ser punível pelo branqueamento de capitais o autor do crime antecedente, salvo se a lei interna adotasse orientação diversa. Nesse sentido, o silêncio da lei portuguesa, contido no Dec.-Lei 325/95, deveria ser entendido como a adoção da orientação regra, de punir pelo branqueamento o autor do crime antecedente.»

Esta argumentação aplica-se ao caso em análise.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.2. Da parte criminal desta decisão recorreram os arguidos para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos –, tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade das seguintes normas:

a) a norma contida no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios; e

b) a norma resultante da conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

1.1.3. O recurso para o Tribunal Constitucional referido no item anterior foi admitido por despacho de 25/11/2019.

1.1.4. Do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25/09/2019 pretenderam os identificados arguidos e demandados, ainda, recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) – recurso limitado ao segmento decisório relativo ao pedido de indemnização civil.

1.1.5. Por decisão singular de 27/02/2020, foi tal recurso rejeitado, por irrecorribilidade da decisão do Tribunal da Relação.

1.1.6. Da decisão singular reclamaram os recorrentes para a conferência e, na reclamação, prevenindo a possibilidade de confirmação da decisão reclamada, invocaram a inconstitucionalidade da “[…] norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3 [do Código de Processo Civil], 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a configuração factual do crime por que haviam os arguidos sido condenados ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, altera igualmente o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes de crime […]” e da “[…] norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3 [do Código de Processo Civil], 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que concedeu provimento parcial a recurso interposto, alterando matéria de facto e revogando parcialmente a decisão de primeira instância […]”.

1.1.7. Por acórdão de 03/06/2020, tal reclamação foi indeferida.

1.1.8. Desta decisão recorreu apenas o arguido e demandado A. para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que veio a integrar os presentes autos –, tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade:

a) da norma “[…] constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3 [do Código de Processo Civil], 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a configuração factual do crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, altera igualmente o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime […]”; e

b) da norma “[…] constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3 [do Código de Processo Civil], 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que concedeu provimento parcial a recurso interposto, alterando matéria de facto e revogando parcialmente a decisão de primeira instância […]”.

1.1.9. O recurso para o Tribunal Constitucional referido no item anterior foi admitido por despacho de 30/06/2020.

1.2. Já no Tribunal Constitucional, o relator proferiu despacho com o seguinte teor:

“[…]

I. Delimitação subjetiva dos recursos

Consigna-se que, nos presentes autos, foi interposto um primeiro recurso junto do Tribunal da Relação de Coimbra (fls. 1702), admitido por despacho de 25/11/2019 (fls. 1718), e um segundo recurso junto do Supremo Tribunal de Justiça (fls. 1849), admitido por despacho de 30/06/2020 (fls. 1859).

No primeiro recurso, interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25/09/2019, no qual se suscitam questões de inconstitucionalidade que dizem respeito a normas jurídico-criminais, adiante melhor especificadas, são Recorrentes A. e as demais sociedades identificadas a fls. 1702, e são Recorridos o Ministério Público e o Assistente.

No segundo recurso, interposto do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/06/2020, restrito à vertente cível do processo, no qual se suscitam questões de inconstitucionalidade que dizem respeito a normas processuais que regem a recorribilidade das decisões para o Supremo Tribunal de Justiça, adiante melhor especificadas, é Recorrente A. e é Recorrido o Demandante Cível (que, no caso, é também Assistente).

II. Delimitação objetiva dos recursos

No primeiro recurso, os Recorrentes indicam, como seu objeto, os seguintes enunciados normativos:

[…]

No segundo recurso, o Recorrente indica, como seu objeto, os seguintes enunciados normativos:

[…]

*

Relativamente ao segundo recurso prefigura-se, em análise preliminar, quanto ao primeiro enunciado, que o mesmo carece de um pequeno ajustamento formal, tornando-o mais preciso relativamente à ratio decidendi da decisão recorrida, porquanto alguns elementos relevantes – que o Recorrente pretende discutir, como se conclui pelos termos em que interpôs recurso – vão nele implícitos, devendo ficar explícitos, para melhor compreensão do sentido normativo questionado.

Na verdade, da leitura dos fundamentos da decisão recorrida resulta que a circunstância de a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra consubstanciar uma conformidade in mellius foi determinante para o sentido interpretativo que o Supremo Tribunal de Justiça afirmou.

Por outro lado, sendo certo que ocorreu uma alteração da “configuração factual do crime”, esta expressão não deixa de ser imprecisa, pois pode abarcar um conjunto de hipóteses com contornos normativamente diversos – com mais precisão se falará de uma alteração dos factos quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida.

Entende-se, pois, que o primeiro enunciado do Recorrente se refere, em rigor, à norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

Por fim, e ainda quanto ao segundo recurso, afigura-se que o mesmo não tem autonomia relativamente ao primeiro, tratando-se apenas de uma formulação formalmente diversa da mesma questão normativa substancial.

*

Dá-se, pois, conhecimento às partes da possibilidade de o segundo recurso, interposto do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/06/2020, ter por objeto unicamente a norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada e aplicada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto – para que, perante tal possibilidade, querendo, sobre ela se pronunciarem em sede de alegações (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC), sem prejuízo de o Recorrente – caso se conforme com tal possibilidade e apenas nesse caso – poder desde logo restringir as alegações ao objeto proposto.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. Os recorrentes apresentaram alegações conjuntas quanto aos dois recursos admitidos (aceitando o recorrente A. a delimitação do objeto do segundo recurso sugerida no despacho do relator), assim concluindo a motivação:

“[…]

1.ª Os Recorrentes declaram não se opor à restrição e ajustamento do objeto do recurso sobre a matéria cível, nos precisos termos propostos no despacho do Exmo. Juiz Relator.

2.ª O Tribunal da Relação de Coimbra interpretou e aplicou o artigo 36.º, n.º 1, do RIASP no sentido de que a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios constitui uma conduta típica do crime de fraude na obtenção de subsídio.

3.ª A interpretação e aplicação da aludida norma é material e organicamente inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.os 1 e 2, 29.º, n.º 1, e 111.º, n.º 1, da CRP, pois vai para além da ‘moldura semântica’ do preceito legal sob escrutínio.

4.ª O artigo 36.º, n.º 1, do RIASP deve ser interpretado no sentido de apenas incluir no tipo objetivo do crime de fraude na obtenção de subsídio as manobras fraudulentas que determinem a concessão de um subsídio que, sem essas manobras, não seria concedido de todo.

5.ª O Tribunal da Relação de Coimbra interpretou e aplicou os artigos 30.º, n.º 1, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do CP e 36.º, n.º 1, do RIASP no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

6.ª A interpretação e aplicação das aludidas normas é materialmente inconstitucional, por violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, pois os atos subsumidos aos crimes de branqueamento pressupõem o mesmo desvalor que o crime de fraude na obtenção de subsídio, na medida em que os factos que alegadamente consubstanciam o crime de branqueamento são ainda atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

7.ª A identidade do desvalor subjacente aos factos em causa obsta à responsabilização simultânea pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio.

8.ª O Supremo Tribunal de Justiça interpretou e aplicou os artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3, do CPC, 4.º e 400.º, n.º 3, do CPP e 129.º do CP, no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

9.ª A interpretação e aplicação das aludidas normas é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.os 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da CRP, pois, na ausência de uma total e absoluta identidade entre a decisão do Tribunal a quo e a decisão do Tribunal ad quem, não há um grau de confiança aceitável na correção da segunda decisão, pelo que a limitação do direito ao recurso com fundamento na dupla conforme perde a sua razão de ser e torna-se uma restrição desproporcional e intolerável dos direitos fundamentais a uma tutela jurisdicional efetiva e a um processo justo e equitativo.

10.ª Logo, o Supremo Tribunal de Justiça deveria ter admitido o recurso apresentado sobre a matéria cível do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra.

[…]”.

1.2.2. O Ministério Público apresentou contra-alegações, quanto ao primeiro recurso (aquele em que é recorrido, interposto da decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, quanto à matéria criminal), que rematou com as seguintes conclusões:

“[…]

52. O presente recurso foi interposto por A., B., S.A., C., S.A., D., S.A., E., S.A., F., S.A., G., S.A., H., S.A., e I., S.A., em 10 de outubro de 2019, a fls. 1702 a 1705 v.º dos autos supraepigrafados, pretendem aqueles que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade material de ‘duas interpretações normativas inconstitucionais de normas incriminadoras, ao abrigo das quais os recorrentes foram condenados pelo Tribunal a quo’, a saber:

‘O artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios’; e

‘A conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, 368-º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e do 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio’.

53. Este recurso é interposto por A. e outros, do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 25 de setembro de 2019 (a fls. 1624 a 1689 v.º dos presentes autos), proferido no âmbito do Processo n.º 8641/14.2TDLSB-C1.S1, que incidiu sobre a decisão prolatada pelo Juízo Central Criminal de Viseu – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, em 17 de dezembro de 2018 (a fls. 1396 a 1464 dos autos).

54. Tal recurso é interposto ‘ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.º 3, 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e 75.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (‘LOTC’)’

55. Antes de passarmos a apreciar e a contestar os argumentos incidentes sobre as questões de constitucionalidade suscitadas pelos recorrentes, não poderemos deixar de assinalar, porque relevante para o vertente debate, o que se nos afigura constituir uma grave incongruência na qual se sustenta o raciocínio expendido pelos impugnantes e que, a nosso ver, inquina toda a argumentação por eles produzida.

56. Em síntese, os recorrentes contestam a conformidade constitucional da norma ao abrigo da qual foram condenados pela prática do crime de fraude na obtenção de subsídio mas, sincronicamente, admitem a validade da condenação por tal crime e, consequentemente, a conformidade constitucional daquela norma com o intuito de, num segundo momento lógico, arrimarem a tese da desconformidade constitucional da norma que suportou a condenação pela prática do crime de branqueamento, por suposta violação do princípio ne bis in idem.

57. Assim sendo, por força das insuperáveis incongruências lógica e retórica, pelo menos uma das pretensões dos requerentes nunca poderá merecer provimento – não esquecendo que o crime de fraude na obtenção de subsídio é precursor do de branqueamento – uma vez que se revelam mutuamente excludentes, o que não poderá ser ignorado na decisão a proferir nos presentes autos.

58. Passando, agora, à análise da primeira questão de constitucionalidade suscitada pelos recorrentes, começaremos por fazer notar que estes imputam à contestada interpretação normativa do disposto no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, não só uma desconformidade constitucional de natureza material, mas, igualmente, uma invalidade de génese orgânica, as quais, conforme procuraremos demonstrar, não se verificam.

59. Com efeito, e desde logo no que concerne à suposta inconstitucionalidade orgânica, não poderemos deixar de sublinhar que os recorrentes nada alegaram quanto a esta vertente, tendo-se limitado a concluir, sem nada argumentar, que “[a] interpretação e aplicação da aludida norma [a ínsita no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro] é (…) organicamente inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.ºs 1 e 2, 29.º, n.º 1, e 111.º, n.º 1, da CRP, pois vai para além da «moldura semântica» do preceito legal sob escrutínio’.

60. Ora, sendo certo que não cabe ao recorrido conjeturar quais os fundamentos jurídicos que poderão ter conduzido os recorrentes a inferir, sem justificar, o concluído quanto à interpretação normativa impugnada, não deixaremos de recordar que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado, reiteradamente, sobre o suposto desrespeito constitucional do processo legislativo prévio à publicação do mencionado Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido da sua inverificação.

61. Dito isto, olhemos agora para a invocada inconstitucionalidade material da impugnada interpretação normativa do disposto no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, não sem que refiramos, antes de adentrarmos a vertente substantiva da questão, que se nos afigura que dela não deverá o Tribunal Constitucional, em primeira linha, conhecer.

62. Com efeito, apesar de os recorrentes afirmarem que contestam uma interpretação do prescrito no referido artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, violadora dos princípios da legalidade e da subsidiariedade, o que, em boa verdade, fazem é discordar da adequação e da correção do processo interpretativo do direito infraconstitucional acolhido pelo douto tribunal ‘a quo’.

63. Ora, conforme tem sido bastamente decidido pelo Tribunal Constitucional, não cabe na sua competência o poder de fiscalização ou de apreciação de operações de subsunção de factos apurados a uma previsão normativa realizadas pelos tribunais recorridos.

64. Sem prejuízo do acabado de sustentar, a título de simples hipótese académica e por mera precaução, não deixaremos de, quanto a esta questão de constitucionalidade, tecer algumas breves considerações quanto à sua substância, tanto mais que, também quanto a ela, já o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar.

65. Esta tarefa encontra-se, na verdade, facilitada, uma vez que, conforme já fomos sugerindo, o Tribunal Constitucional já se debruçou amiudadamente sobre a conformidade constitucional do(s) teor(es) do disposto no artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, deliberando sobre distintas alegações de inconstitucionalidade material - por suposta violação de diversos princípios constitucionais – de inconstitucionalidade formal e de inconstitucionalidade orgânica.

66. Ou seja, pronunciando-se sobre a conformidade constitucional do conteúdo normativo do artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, com o teor do princípio constitucional da subsidiariedade, não vacilou o Tribunal Constitucional ao concluir - afastando a tese que veio a ser defendida pelos, aqui, recorrentes – que, para além de “o legislador goza[r] de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela penal”, no caso vertente, o respeitante à norma impugnada, radicando o valor protegido por tal norma “em bens jurídicos supraindividuais que não se exauram na vertente patrimonial individual, projetando-se materialmente na promoção da economia, designadamente no seu funcionamento, desenvolvimento e sobrevivência”, justifica-se o recurso legal à tutela penal, na medida em que os “mecanismos de tutela cível e administrativa, de cariz reintegrativo, indemnizatório ou mesmo através de imposição de sanção pecuniária não penal” se revelam insuficientes para a adequada proteção dos mencionados bens e para a promoção dos necessários meios jurídicos de dissuasão geral e especial.

67. Assim sendo, só podemos concluir que, no tocante à invocada desconformidade do disposto no artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios, com o princípio da subsidiariedade, deverá o Tribunal Constitucional negar, nesta parte, provimento ao presente recurso.

68. Do mesmo jeito, conforme já adiantámos anteriormente, no que concerne à suposta violação do princípio da legalidade, a argumentação que suporta a invocada desarmonia da interpretação normativa contestada com aquele princípio não se centra, verdadeiramente, na apreciação da conformidade da norma infraconstitucional com os imperativos constitucionais mas, distintamente, no desacordo sobre as interpretação e aplicação de tal norma, efetuada pelo douto tribunal ‘a quo’, designadamente ao discutir se os julgadores recorridos se mantiveram fiéis a ‘uma estrita vinculação à letra da lei”, se recorreram à analogia, se apreenderam devidamente o sentido do verbo «obter» ou, ainda, se entenderam adequadamente a alegada “irrelevância do valor como determinante da tipicidade”, resultante do prescrito na “alínea b) do n.º 8 do artigo 36.º do RIASP’.

69. Rigorosamente, os recorrentes não logram revelar qualquer desconformidade entre a impugnada interpretação do disposto no artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, e o princípio constitucional da legalidade, nada aportando sobre a suposta dimensão inconstitucional daquela, tanto mais que apenas fazem incidir a sua intervenção sobre a análise do direito infraconstitucional.

70. Por força do exposto, também quanto à alegada desconformidade entre o prescrito no artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios, com o princípio da legalidade, deverá o Tribunal Constitucional negar provimento ao vertente recurso.

71. Por fim, no que toca à alegada violação do princípio ‘non bis in idem’ imputada pelos recorrentes à interpretação normativa do disposto, conjugadamente, nos artigos 30.º, n.º 1; 368.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal; e 36.º, n.º 1 (a referência às alíneas a) e c) desapareceu nas alegações), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio, basta-nos, no essencial, referir que, para além de o argumentado incidir, mais uma vez e no essencial, sobre a própria decisão recorrida e não fundamentar a conclusão jurídico-constitucional retirada, também aqui o Tribunal Constitucional já teve ocasião de se pronunciar, em termos transponíveis para o presente dissídio, sobre a matéria da condenação de um arguido simultaneamente pela prática do crime de branqueamento e de um crime precursor.

72. Ora, no caso vertente, quer os bens jurídicos tutelados pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quer o protegido pelo crime de branqueamento são diferentes, assim como o desvalor pressuposto por cada uma das tipificações normativas não é coincidente.

73. Conforme é comummente aceite pela doutrina e pela jurisprudência, o bem jurídico tutelado pelo crime de fraude na obtenção de subsídio apresenta uma dupla dimensão, a saber, por um lado a confiança na vida económica e, por outro, a proteção da correta aplicação dos dinheiros públicos no domínio da economia.

74. Por outro lado, é igualmente aceite que o bem jurídico tutelado pelo crime de branqueamento é distinto do prosseguido pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, o qual, apesar dos desacordos conceptuais, pode ser sintetizado pelo doutrinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, entre outros no seu douto Acórdão de 11 de junho de 2014, a saber, que ‘o bem jurídico protegido pela incriminação é a realização da justiça, na sua particular vertente da perseguição e do confisco pelos tribunais dos proventos da atividade criminosa’.

75. Devemos, pois, concluir, também nesta parte, que não se verifica a invocada desconformidade da interpretação normativa do disposto, conjugadamente, nos artigos 30.º, n.º 1; 368.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal; e 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio, com o princípio constitucional ‘non bis in idem’.

76. Em face do acabado de expor, o Tribunal Constitucional, caso entenda conhecer do presente recurso, não deverá julgar inconstitucional nem a interpretação normativa do prescrito no artigo 36.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios; nem a do disposto, conjugadamente, nos artigos 30.º, n.º 1; 368.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal; e 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

77. Por força do explanado, e reiterando o já afirmado, entendemos que não deverá o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do presente recurso ou, caso assim não o venha a entender, não deverá julgar inconstitucional qualquer das interpretações normativas impugnadas, negando, assim, provimento ao recurso.

Nestes termos, não conhecendo do objeto do presente recurso ou, se assim o não entender, negando-lhe provimento, fará o Tribunal Constitucional a costumada justiça.

[…]”.

1.2.3. O recorrido Turismo de Portugal, I.P. não apresentou contra-alegações.

Cumpre apreciar e decidir os recursos.

II – Fundamentação

2. Está em causa, nos presentes autos, a inconstitucionalidade:

(1) da norma contida no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios;

(2) da norma resultante da conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio; e

(3) da norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

Apreciemos, pois, cada uma das referidas questões.

[Primeira questão de inconstitucionalidade relativa ao primeiro recurso]

2.1. Está em causa a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime em Matéria de Infrações Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, doravante RIASP), que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios.

O preceito que constitui a base da norma tem a seguinte redação:

Artigo 36.º

(Fraude na obtenção de subsídio ou subvenção)

1 – Quem obtiver subsídio ou subvenção:

a) Fornecendo às autoridades ou entidades competentes informações inexatas ou incompletas sobre si ou terceiros e relativas a factos importantes para a concessão do subsídio ou subvenção;

b) Omitindo, contra o disposto no regime legal da subvenção ou do subsídio, informações sobre factos importantes para a sua concessão;

c) Utilizando documento justificativo do direito à subvenção ou subsídio ou de factos importantes para a sua concessão, obtido através de informações inexatas ou incompletas;

será punido com prisão de 1 a 5 anos e multa de 50 a 150 dias.

------------------------------------------------------------------------------------------------------

Por sua vez, o artigo 21.º do RIASP define subsídio ou subvenção, para os efeitos previstos nesse diploma, como “[…] a prestação feita a empresa ou unidade produtiva, à custa de dinheiros públicos, quando tal prestação: a) não seja, pelos menos em parte, acompanhada de contraprestação segundo os termos normais do mercado, ou quando se tratar de prestação inteiramente reembolsável sem exigência de juro ou com juro bonificado; e b) deva, pelo menos em parte, destinar-se ao desenvolvimento da economia”.

Os recorrentes fundam os argumentos de inconstitucionalidade da norma nos seguintes pontos essenciais: (i) o verbo “obter” significa “adquirir”, pelo que só há tipicidade quando o subsídio seja “adquirido”, já não quando apenas está em causa o incremento do seu valor, caso em que o subsídio ou subvenção em si foi regularmente outorgado e sempre seria outorgado, ainda que num valor menor; (ii) uma prestação não se define pelo seu valor, que aqui só poderia operar como circunstância agravante; (iii) a alínea b) do n.º 8 do artigo 36.º do RIASP também aponta no sentido da irrelevância do valor como determinante da tipicidade, pois define como “factos importantes” aqueles que afetem a “autorização, concessão, reembolso, renovação ou manutenção” do subsídio ou subvenção – ou seja, ficaram de fora os factos de que dependa legalmente o valor do subsídio; (iv) para que o crime de fraude na obtenção de subsídio pudesse englobar o mero incremento do valor da prestação, o n.º 1 do artigo 36.º do RIASP teria de assumir a seguinte redação: “quem obtiver subsídio, subvenção ou um valor de subsídio ou subvenção superior ao que seria devido”; (v) em homenagem ao princípio da subsidiariedade do direito penal, os dissensos e desvios à legalidade no que tange ao quantum do subsídio são tutelados de forma não só mais adequada, como mais eficaz, no âmbito do procedimento e contencioso administrativos – se o montante do subsídio adquirido excede aquele que deveria ter sido atribuído, mas em que parte do subsídio foi corretamente atribuída, então estamos firmemente no seio de uma relação jurídica administrativa que sempre existiria; assim, (vi) deve-se concluir que a punição da obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios ao abrigo do artigo 36.º do RIASP se encontra para além da “moldura semântica” desse preceito legal e, consequentemente, constitui uma analogia proibida, desconforme aos artigos 18.º, n.os 1 e 2, 29.º, n.º 1, e 111.º, n.º 1, da CRP e, por isso, uma interpretação e aplicação material e organicamente inconstitucional da lei ordinária.

2.1.1. A argumentação dos recorrentes está construída em torno do princípio da legalidade criminal. Importa precisar com rigor os termos em que o Tribunal Constitucional pode controlar as normas que tipificam crimes perante o referido parâmetro.

Como se pode ler no Acórdão n.º 590/2012, na linha – jurisprudencialmente estabilizada – de muitos outros:

“[…]

O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia.

[…]”.

O controlo da constitucionalidade, em matéria de violação do princípio da legalidade criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal Constitucional – verificando apenas se o resultado que assim se alcançou ultrapassou os limites impostos pela lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/2014:

“[…]

[Muito] embora a opção por um modelo de controlo normativo tenha visível respaldo na Constituição, não resultando exclusivamente de uma solução legal nem tampouco de uma interpretação jurisprudencial, certo é que há que conjugar esta impostação com as demais regras e princípios constitucionais. Na verdade, se a Constituição consagra, no seu artigo 29.º, n.º 1, o princípio da legalidade criminal, extraindo-se do âmbito de proteção de tal normativo a proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras, uma interpretação sistemática do texto constitucional aconselha a que esse momento hermenêutico se converta num ‘pedaço’ de normatividade integrante do objeto de controlo. Daqui não resulta que o Tribunal Constitucional haja de escrutinar qualquer processo hermenêutico que, em matéria penal ou processual penal, venha a ser adotado a nível infraconstitucional. O iter metodológico seguido pelo tribunal recorrido no apuramento do sentido normativo da norma permanece insindicável, não cabendo ao Tribunal Constitucional repassá-lo, mas apenas verificar se foram ultrapassados os limites constitucionais a que esse iter está sujeito em matéria penal, concretamente, a proibição da analogia in malam partem.

[…]”.

Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências jurídicas do crime, tornando incerto qual o comportamento objeto de perseguição criminal. Nas palavras do Acórdão n.º 729/2014:

“[…]

[O] recurso de constitucionalidade é um instrumento de fiscalização da constitucionalidade das leis, ou das interpretações que os tribunais, fazendo operar os critérios que regem o processo hermenêutico (artigo 9.º do Código Civil), delas extraem, e não um acrescido meio de sindicância da bondade do julgado, ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação.

[…]” (sublinhado acrescentado).

Os estritos (e estreitos) limites em que o Tribunal Constitucional controla a violação do princípio da legalidade criminal resultam, em suma, da delimitação de competências face aos tribunais que conhecem do mérito das ações, cujo percurso hermenêutico não cabe reapreciar em recursos incidentais de fiscalização concreta da inconstitucionalidade.

2.1.2. Delineados os termos em que pode operar o controlo do princípio da legalidade criminal, impõe-se apreciar se o recurso preenche as condições para ser apreciado, tendo em conta a questão de não conhecimento suscitada pelo Ministério Público, nas suas contra-alegações. Entende o recorrido, em suma, que “[…] o cerne da contestação [dos recorrentes] não se situa na desconformidade da norma infraconstitucional com quaisquer princípios constitucionais, mas sim na suposta desadequação do resultado interpretativo do direito infraconstitucional, fruto do processo lógico-enunciativo produzido pelo tribunal a quo”, ou seja, que está em causa apenas um problema de interpretação situado no plano infraconstitucional.

É certo que uma parte da argumentação dos recorrentes pode ser lida com a referida intencionalidade. No entanto, não deixam eles de apresentar como argumento principal que a norma foi extraída para lá da moldura hermenêutica consentida pelas palavras da lei.

Assim encarado o problema, pode e deve ser apreciado pelo Tribunal, embora sem ultrapassar os limites indicados no item antecedente.

Em suma, o recurso será apreciado, mas sem que a argumentação dos recorrentes possa relevar enquanto fundamento de um juízo sobre a melhor interpretação da lei, visto que não cabe ao Tribunal Constitucional formulá-lo.

2.1.3. Visto o problema nos termos acabados de descrever, o recurso é – desde já se adianta – infundado.

Na verdade, a interpretação segundo a qual a previsão típica resulta preenchida não apenas quando o subsídio se torna possível em virtude da atuação fraudulenta, mas também quando ele já seria viável, apenas aumentando de valor em resultado dessa atuação não só não faz descaso da letra da lei, como nela se inscreve confortavelmente.

Com efeito, estando o Tribunal Constitucional legitimado, por referência ao princípio da legalidade penal, posicionado este no plano da imposição de lei estrita (nulla poena sine lege stricta), a controlar o processo hermenêutico conducente à norma (cfr. José de Sousa e Brito, “A Lei Penal na Constituição”, in Estudos Sobre a Constituição, coord. de Jorge Miranda, 2.º Vol., Lisboa, 1978, p. 249; Rui Medeiros, “A Força Expansiva do Conceito de Norma no Sistema Português de Fiscalização Concentrada da Constitucionalidade”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Coimbra, 2004, pp. 190/193), a verdade é que a ideia de obtenção de um subsídio pode, sem qualquer dificuldade, ler-se e entender-se como obtenção de subsídio em maior medida.

Não afasta esta conclusão o argumento dos recorrentes que passa por isolar a noção de prestação do artigo 21.º do RIASP. A construção interpretativa que vê na criação da própria “prestação” um elemento típico poderá ter méritos ou deméritos em sede de interpretação infraconstitucional, mas não constitui um resultado inelutavelmente imposto pela letra da lei.

O artigo 36.º, n.º 1, do RIASP pode, assim, ser interpretado, sem violação do princípio da legalidade criminal, no sentido de que basta “obter” uma parte da “prestação” para realizar a conduta típica. A indivisibilidade da prestação – entre a parte “lícita” e a parte “ilícita” – consente a interpretação de que a lei procurou criminalizar a conduta que faz aumentar indevidamente a atribuição de fundos públicos a certa pessoa.

O artigo 36.º e o artigo 21.º do RIASP operam em planos diferentes. Este apenas visa distinguir a “prestação” de outras realidades e daqui não se pode concluir – como dado imperativamente extraído das palavras do legislador – que se pretendeu transportar todo o conceito de “prestação”, incluindo o seu nascimento, para dentro do tipo.

Em suma, “obter mais” é, ainda, um sentido possível de “obter” – expressa um sentido logicamente congruente (diríamos até, intuitivo) da expressão “obter” –, não cabendo ao Tribunal Constitucional, neste plano, indagar o sentido normativo para além deste ponto.

A construção dos recorrentes assenta num conceptualismo fechado, de raiz semântica descontextualizada, que não pode ser mobilizado como critério para aferir o que o destinatário médio da norma poderá dela esperar.

Por fim, nem a argumentação quanto à noção de “factos importantes” (artigo 36.º, n.º 8, do RIASP), nem a comparação com os elementos do tipo objetivo do crime de fraude fiscal são decisivos – ou sequer relevantes – para o plano em que a discussão se deve desenvolver. Trata-se de elementos de interpretação situados dentro do quadro hermenêutico possibilitado pelo teor literal. Outros argumentos seriam, eventualmente, mobilizáveis em sentido oposto àquele em que os recorrentes procuraram inclinar-se, mas nem uns nem outros têm já a ver com o sentido possível da letra da lei, pelo que não devem ser analisados nesta sede.

Verdadeiramente relevante – e comungando no âmago dos interesses em cuja proteção assenta o princípio da legalidade criminal – é que qualquer cidadão destinatário do artigo 36.º, n.º 1, do RIASP a quem seja dado a conhecer o preceito legal não pode razoavelmente afirmar-se surpreendido perante a justiça criminal, se esta lhe apresentar como conduta típica aquela que visou e logrou aumentar o valor de certo subsídio.

Tanto basta para concluir pela não violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

2.1.4. Embora a argumentação dos recorrentes se centre, principalmente, no princípio da legalidade criminal, não deixam eles de acrescentar que “[…] o princípio da subsidiariedade penal determina que o Direito Penal deve servir apenas como instrumento de ultima ratio para a proteção de bens jurídicos e, portanto, se houver um meio de proteção alternativo menos gravoso, esse deve ser preferido à intervenção penal” e “na norma em análise, verifica-se que os dissensos e desvios à legalidade no que tange ao quantum do subsídio são tutelados de forma não só mais adequada, como mais eficaz, no âmbito do procedimento e contencioso administrativos. Com efeito, se o montante do subsídio adquirido excede aquele que deveria ter sido atribuído, mas em que parte do subsídio foi corretamente atribuída, então estamos firmemente no seio de uma relação jurídica administrativa que sempre existiria”.

Pode ler-se, a este propósito, no Acórdão n.º 604/99, o seguinte:

“[…]

É que o recorrente questiona ainda a constitucionalidade da norma por violação dos princípios da proporcionalidade, danosidade social, subsidariedade e fragmentaridade do direito penal […].

Ora, a este respeito, importa relembrar que, na incriminação por desvio de subvenção, subsídio ou crédito bonificado, está em causa o êxito dos programas que o Estado se propõe levar a cabo, pelo que uma incorreta aplicação dos dinheiros públicos pode comprometer ou mesmo frustrar o interesse público subjacente. A medida justifica-se pela gravidade dos efeitos dessa aplicação e pela necessidade de se proteger o interesse do correto emprego dos dinheiros públicos nas atividades produtivas, como se realça no ponto 6 da nota preambular ao Decreto-Lei n.º 28/84 e tem sido destacado pela jurisprudência deste Tribunal, ao analisar a questionada norma, se bem que em resposta a problemática diversa – como é o caso, entre outros, dos citados acórdãos n.ºs 213/95 e 302/95.

Como se observou noutro aresto já mencionado, o n.º 1142/96, “se é sabido que o direito penal de um Estado de Direito visa a proteção de bens jurídicos essenciais ao viver comunitário, só estes assumindo dignidade penal, o certo é que a Constituição não contém qualquer proibição de criminalização, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade e o princípio da proporcionalidade [...] «o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela penal (e, assim, na decisão de quais os comportamentos lesivos de direitos ou interesses jurídico-constitucionalmente protegidos que devem ser defendidos pelo recurso a sanções penais)», (na linguagem do acórdão n.º 83/95, publicado no Diário da República, II Série, nº 137, de 16 de junho de 1995, que seguiu na linha dos acórdãos n.ºs 634/93 e 650/93, publicados no Diário da República, II Série, Suplemento, n.º 76, de 31 de março de 1994).

[…]” (sublinhados acrescentados).

E, no Acórdão n.º 406/2013:

“[…]

42. Também o recorrente […] colocou questão dirigida à inconstitucionalidade material do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro. Entende que a incriminação consagrada nesse preceito ofende o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, por “criminalizar uma conduta para cuja danosidade social se encontram previstas sanções outra índole e cuja aplicação permite obter a tutela do bem jurídico que aquele visa proteger”, designadamente no plano civil e administrativo, através da restituição, indemnização e retenção dos subsídios indevidamente auferidos.

[…]

A questão colocada prende-se com a identificação na criminalização da fraude na obtenção de subsídio ou subvenção de recurso desnecessário e, nessa medida, excessivo, à tutela penal, constituindo restrição de direitos, maxime do direito à liberdade, não legitimada pela salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Na verdade, como se diz no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 211/95 “o que justifica a inclusão de certas situações no direito penal é a subordinação a uma lógica de estrita necessidade das restrições de direitos e interesses que decorrem da aplicação de penas públicas (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). E é também ainda a censurabilidade imanente de certas condutas, isto é, prévia à normativação jurídica, que as torna aptas a um juízo de censura pessoal. Em suma, é, desde logo, a exigência de dignidade punitiva prévia das condutas, enquanto expressão de uma elevada gravidade ética e merecimento de culpa (artigo 1.º da Constituição, do qual decorre a proteção da essencial dignidade da pessoa humana), que se exprime no princípio constitucional da necessidade das penas (e não só da subsidiariedade do direito penal e da máxima restrição das penas que pressupõem apenas, em sentido estrito, a ineficácia de outro meio jurídico)”.

Porém, assim não acontece com o tipo penal em questão, em que o valor carecido de proteção radica em bens jurídicos supraindividuais que não se exauram na vertente patrimonial individual, projetando-se materialmente na promoção da economia, designadamente no seu funcionamento, desenvolvimento e sobrevivência. Encontra-se na dimensão funcional comunitária que a afetação de recursos públicos, concedidos a título de subsídio ou de subvenção, procura atingir, fundamento bastante para o recurso à tutela penal, sem resposta (e censura) idónea e cabal (esgotante) nos mecanismos de tutela cível e administrativa, de cariz reintegrativo, indemnizatório ou mesmo através de imposição de sanção pecuniária não penal, como vem sendo afirmado pelo Tribunal Constitucional, sempre que chamado a pronunciar-se sobre a questão sub judicio.

Exemplo desse entendimento encontra-se no Acórdão n.º 134/01:

“Os artigos 36.º e 37.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, foram já, por diversas vezes e à luz de diferentes perspetivas, objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, que sempre se pronunciou, em casos inteiramente análogos ao que agora está a ser julgado, pela sua não inconstitucionalidade.

Fê-lo, designadamente, nos acórdãos n.ºs 651/93 (Diário da República, 2.ª Série, de 31 de março de 1994), 212/95 (Diário da República, de 24 de junho de 1995), 213/95 (Diário da República, 2.ª Série, de 26 de junho de 1995), 302/95 (Diário da República, 2.ª Série, de 29 de setembro de 1995), 604/99 (Diário da República, 2.ª Série, de 26 de maio de 2000) e 1142/96, 364/97, 440/97, 310/98, 633/98 e 487/2000 (estes ainda inéditos).

Aí, concluiu já o Tribunal Constitucional que as normas agora objeto de recurso não eram nem organicamente, nem formalmente, nem materialmente inconstitucionais. E, no que a esta última dimensão se refere, que não o eram designadamente por violação das normas e princípios da Constituição com que agora, mais uma vez, se pretende que as mesmas sejam confrontadas.

Recordaremos por isso, agora, apenas o que a certa altura se ponderou no acórdão nº 604/99 (já citado), remetendo, em tudo o mais, para a fundamentação daqueles arestos: […]

«É evidente – lê-se no citado acórdão n.º 634/83 – que o juízo sobre a necessidade do recurso aos meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se há de reconhecer, também nesta matéria, um largo âmbito de discricionariedade. A limitação da liberdade de conformação legislativa, nestes casos, só pode, pois, ocorrer quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva»”.

Não se crê que a norma em sindicância coenvolva uma situação reconduzível, pela sua excessividade, à violação do princípio da proporcionalidade e ao desrespeito do artigo 18.º da CR, ou, tão pouco, que importe ‘danosidade social’ a exigência de utilização vinculada dos meios financeiros concedidos exclusivamente para a execução de programas nessa medida e enquanto tais a eles concretamente afetados.

Pois bem, sublinhou-se na decisão ora recorrida a passagem do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 28/84 onde a tipificação das condutas que passaram a ser tuteladas criminalmente se justifica pela necessidade de proteger o interesse público que a ‘correta aplicação dos dinheiros públicos’ encerra, nesse tipo de atuação.

E, na verdade, verificada a insuficiência da lei civil para controlar os interesses em jogo, surgiu, naturalmente, a necessidade de tipificar legalmente, no plano da criminalidade económica, as condutas eticamente censuráveis, dando-se, assim, combate às violações mais graves dos respetivos bens jurídicos que integram o direito penal económico, como se escreve, a certo passo, no acórdão nº. 1142/96, citado, a propósito das chamadas ‘irregularidades’ nos subsídios do Fundo Social Europeu, um trabalho de Pedro Verdelho, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 66, págs. 61 e ss. (‘As chamadas «irregularidades’ nos subsídios do Fundo Social Europeu são crime ou apenas constituem ilícito civil?”).

Ora, não contendo o texto constitucional uma qualquer proibição de criminalização e conhecendo a necessidade experimentada em Estado de direito de proteger penalmente os bens e interesse jurídicos essenciais ao viver em comunidade, a liberdade de conformação do legislador ordinário só conhecerá limitação, nesta perspetiva, se se representar como manifestamente excessiva a punição criminal encontrada.

O que significa que a existência de instrumentos legais disciplinadores da matéria de concessão de subsídios concedidos pelo Fundo Social Europeu, sancionando civil ou administrativamente as referidas ‘irregularidades’ - globalmente consideradas -, não significa, nem exclui, que certos desses "desvios" tenham merecido do legislador ordinário uma sanção mais severa, do foro criminal, uma vez tipicizados os respetivos comportamentos.

O facto de o direito comunitário prever sanção diferente para a prática de irregularidades na utilização das contribuições do FSE – suspensão, redução ou supressão, quando ainda não estejam pagas, a sua repetição, nos casos em que já tenha havido pagamento – pode significar que o legislador nacional não qualifique como penalmente ilícitas as correspondentes condutas exigidas ou autorizadas por aquele direito, mas não exclui, em princípio, que os Estados membros punam atuações que tenham por ilícitas, o que é substancialmente distinto, como, aliás, se fez notar no acórdão n.º 440/97 […].

[…]” (sublinhados acrescentados).

Tendo presente este entendimento, estabilizado na jurisprudência constitucional, importa questionar se a punição do mero (“mero”, no enquadramento dado pelos recorrentes, bem entendido) incremento do valor do subsídio através de comportamento fraudulento é suscetível de pôr em causa a sua conformidade constitucional, isto é, se, perante o princípio da subsidiariedade da tutela penal, a punição de tais factos constituiu solução manifestamente excessiva.

A resposta a esta questão é inequivocamente negativa.

Não há diferença relevante, face aos interesses tutelados, entre a obtenção do subsídio in toto e o aumento do seu valor (sendo que o segmento aumentado pode representar uma fatia expressiva do valor total), visto que em qualquer caso poderá estar em causa o “êxito dos programas que o Estado se propõe levar a cabo” (Acórdão n.º 604/99), verificando-se o risco de incorreta aplicação dos dinheiros públicos. O compromisso ou frustração do interesse público subjacente tanto se pode dar com a atribuição indevida como com a atribuição em montante indevido, justificando-se, em qualquer dos casos, a punição “[…] pela gravidade dos efeitos dessa aplicação e pela necessidade de se proteger o interesse do correto emprego dos dinheiros públicos nas atividades produtivas” (novamente, Acórdão n.º 604/99).

Não deixamos, pois, na particular conduta típica em análise, de estar perante a tutela de um valor que radica em bens jurídicos supraindividuais, projetando-se materialmente na promoção da economia. Reconhecendo-se a ampla liberdade do legislador nesta matéria, permanece válida a apreciação do Acórdão n.º 406/2013: “não contendo o texto constitucional uma qualquer proibição de criminalização e conhecendo a necessidade experimentada em Estado de direito de proteger penalmente os bens e interesse jurídicos essenciais ao viver em comunidade, a liberdade de conformação do legislador ordinário só conhecerá limitação, nesta perspetiva, se se representar como manifestamente excessiva a punição criminal encontrada”.

Por fim, é irrelevante que haja outros meios concorrentes de tutela dos interesses do Estado, sejam eles administrativos ou civis (como, de resto, é frequente suceder em casos de tutela penal): “[…] encontra-se na dimensão funcional comunitária que a afetação de recursos públicos, concedidos a título de subsídio ou de subvenção, procura atingir, fundamento bastante para o recurso à tutela penal, sem resposta (e censura) idónea e cabal (esgotante) nos mecanismos de tutela cível e administrativa, de cariz reintegrativo, indemnizatório ou mesmo através de imposição de sanção pecuniária não penal, como vem sendo afirmado pelo Tribunal Constitucional, sempre que chamado a pronunciar-se sobre a questão sub judicio. […] O facto de o direito comunitário prever sanção diferente para a prática de irregularidades na utilização das contribuições do FSE – suspensão, redução ou supressão, quando ainda não estejam pagas, a sua repetição, nos casos em que já tenha havido pagamento – pode significar que o legislador nacional não qualifique como penalmente ilícitas as correspondentes condutas exigidas ou autorizadas por aquele direito, mas não exclui, em princípio, que os Estados membros punam atuações que tenham por ilícitas, o que é substancialmente distinto, como, aliás, se fez notar no acórdão n.º 440/97, inédito” (novamente, Acórdão n.º 406/2013).

Em síntese, a norma sub judice não viola o princípio da proporcionalidade, manifestado enquanto princípio da subsidiariedade da tutela penal.

2.1.5. Os recorrentes fazem uma referência não especialmente fundamentada a inconstitucionalidade orgânica: “[…] deve-se concluir que a punição da obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios ao abrigo do artigo 36.º do RIASP se encontra para além da ‘moldura semântica’ desse preceito legal e, consequentemente, constitui uma analogia proibida, desconforme aos artigos 18.º, n.os 1 e 2, 29.º, n.º 1, e 111.º, n.º 1, da CRP e, por isso, uma interpretação e aplicação material e organicamente inconstitucional da lei ordinária” (sublinhados acrescentados).

Se a inconstitucionalidade orgânica for entendida – como parecem entendê-la os recorrentes – enquanto “consequência” da violação do princípio da legalidade criminal, em virtude de uma violação, pelos tribunais, do espaço do legislador, ao fazer uso de analogia proibida (assim se compreenderá a referência ao artigo 111.º, n.º 1, da Constituição), ficará prejudicada pela conclusão alcançada em 2.1.3., supra.

De todo o modo, e embora os recorrentes não desenvolvam outras razões em que poderia assentar a inconstitucionalidade orgânica, sempre se acrescentará que a não inconstitucionalidade do RIASP, nesse plano, seja em geral, seja, em particular, no que respeita à tipificação do crime de fraude na obtenção de subsídio, é conclusão há muito estabilizada na jurisprudência constitucional (cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 213/95, 214/95, 302/95, 707/95, 959/96, 53/98, 635/98, 604/98, 453/2000, 134/2001, 139/2003 e 406/2013).

2.1.6. Não se justificando os juízos de inconstitucionalidade propugnados pelos recorrentes, nem se prefigurando que a norma em causa possa contrariar quaisquer outros parâmetros da Constituição, resta concluir pela não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios, com a consequente improcedência do recurso, nesta parte.

[Segunda questão de inconstitucionalidade relativa ao primeiro recurso]

2.2. Pretendem os recorrentes ver afirmada pelo Tribunal a inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

Os argumentos em que procuram estribar a sua conclusão são, em apertada síntese, os seguintes: (i) a contrariedade ao princípio ne bis in idem depende da identidade do bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras concorrentes ou do desvalor pressuposto por cada uma delas; (ii) admite-se que os bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras concorrentes são diversos, mas importa aferir se se verifica a identidade do desvalor pressuposto por cada uma delas; (iii) em geral, o concurso ideal de crimes é equiparado ao concurso real de crimes e essa opção é conforme à CRP, mas tal não permite retirar qualquer conclusão, positiva ou negativa, acerca da efetividade ou aparência do concurso e, por conseguinte, acerca da sua conformidade ou desconformidade ao ne bis in idem; (iv) de acordo com os factos dados por provados, os recorrentes, com o objetivo de receber um valor de subsídio correspondente à totalidade do valor empreendimento, que deveria ser apenas parcialmente comparticipado, delinearam e puseram em prática um plano que envolvia circular fundos por várias sociedades até voltarem à disponibilidade da sociedade B. – foi com base nestes factos que os Recorrentes foram condenados em concurso efetivo pelo crime de fraude na obtenção de subsídio e de branqueamento; (v) todavia, a circulação dos montantes de forma a que estes voltassem à disponibilidade da B. fazia, de acordo com os factos dados por provados no acórdão, parte do plano original de fraude – apesar de a consumação formal do crime de fraude na obtenção de subsídio ocorrer com a disponibilização dos valores pelo outorgante do subsídio, a sua consumação material apenas terá ocorrido quando os montantes retornavam à órbita da B.; (vi) as transferências fazem parte integrante e indispensável do sentido de ilicitude global do facto, pelo que o desvalor subjacente aos alegados atos enganosos e às transferências subsequentes é unitário; e (vii) não obstante os factos acima descritos consubstanciarem atos típicos de fraude que levaram à condenação pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, essas mesmas transferências de fundos foram valoradas também como atos típicos de branqueamento (o que seria problemático até do ponto vista lógico, pois implica condenar por um crime de branqueamento praticado antes do crime precedente estar exaurido e levaria a um contrassenso naqueles casos em que se admite a desistência da tentativa consumada, pois implicaria que fosse possível praticar um crime de branqueamento sobre as vantagens de um facto típico e ilícito, mas não punível).

2.2.1. O núcleo essencial da proteção conferida pelo princípio ne bis in idem, invocado pelos recorrentes, vai referido à apreciação do mérito da causa penal. Com efeito, como observa Américo Taipa de Carvalho [Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), tomo I, 2.ª ed. revista, Lisboa, 2017, p. 491]:

“[…]

O n.º 5 deste artigo 29.º estabelece o princípio chamado ne bis in idem. Esta proibição de ‘duplo julgamento’ pela prática do mesmo crime constitui e continua a constituir uma garantia do cidadão frente a possíveis arbitrariedades do ‘jus puniendi’ estadual. Assim, a ratio e o alcance deste princípio é o da proibição de um duplo julgamento de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido e o da proibição de dupla punição pela prática do mesmo crime.

[…]”.

Ou, nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, p. 467):

“[…]

O n.º 5 dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem. Também ele comporta duas dimensões: (a) como direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo); (b) como princípio constitucional objetivo (dimensão objetiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.

[…]”.

A jurisprudência deste Tribunal tem acentuado, a respeito do artigo 29.º, n.º 5 da CRP, a diferença entre a dimensão material e a dimensão processual do ne bis in idem. Assim, no Acórdão n.º 303/2005 (a propósito da punição em concurso efetivo pelos crimes de burla e de falsificação de documentos), referiu-se o seguinte, distinguindo a primeira (a que aí estava em causa) da segunda:

“[…]

11. Nos termos do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa ‘[n]inguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime’, dando-se, assim, dignidade constitucional expressa ao clássico princípio […] ne bis in idem […].

Numa primeira concretização, a doutrina penalística costuma assinalar que o princípio tem uma vertente substantiva e outra processual. Sempre de um modo geral, designadamente sem entrar na consideração da pluralidade de ramos do direito sancionatório, pode dizer-se que, do ponto de vista substantivo, o princípio proíbe a plural imposição de consequências jurídicas sancionatórias sobre a mesma infração; do ponto de vista processual, o [ne] bis in idem determina a impossibilidade de reiterar, contra o mesmo sujeito, um novo julgamento (ou processo) por uma infração penal sobre a qual se tenha firmado decisão de absolvição ou condenação.

O ne bis in idem processual – a proibição de sujeição a julgamento pelo ‘mesmo crime’ em processos sucessivos – encontra o seu fundamento próximo na tutela da segurança ou da paz jurídica, inerente ao princípio do Estado de Direito que não permite, mesmo com eventual sacrifício da justiça material, que o indivíduo, já condenado ou absolvido, possa viver permanentemente sob a espada de Dâmocles de uma nova perseguição penal e de uma eventual imposição de pena.

Outro há de ser o fundamento para a vertente estritamente material do princípio, porque aí, sendo a dupla penalização simultânea, não é a afronta à paz jurídica que está em causa. O fundamento da proibição da plúrima punição pelo ‘mesmo crime’ no âmbito do mesmo processo só pode encontrar-se em conjugação com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas e das medidas de segurança, isto é, pela ideia de que, sendo as sanções penais aquelas que, em geral, maiores sacrifícios impõem aos direitos fundamentais devem ser evitadas, na existência e na medida, sempre que não se demonstre a sua necessidade, e que a ‘dupla penalização’ materializa, só por si, a desnecessidade ou a desproporção (Sobre o acolhimento constitucional do princípio da necessidade das penas, pode ver-se a jurisprudência elencada no ponto 8.1 do […] acórdão n.º 494/2003).

Ora, aos diferentes fins de proteção correspondem diferentes pressupostos e consequências jurídicas, designadamente quanto ao que deve entender-se por ‘mesmo crime’ para cada uma das duas vertentes do princípio (Cf. Ramón Garcia Albero, Non Bis in Idem Material y Concurso de Leyes Penales, p. 24 e ss).

[…]” (sublinhados acrescentados).

Sobre a dimensão material do aludido princípio, pode ler-se, no Acórdão n.º 319/2012:

“[…]

É já vasta a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a violação dessa vertente substantiva do princípio de ne bis in idem nos casos de concurso de crimes. Para aferir da violação do referido princípio, o Tribunal tem partido do princípio de que o apuramento de tal violação pressupõe que as normas em concurso sancionem – de modo duplo ou múltiplo – substancialmente a mesma infração. Para aferir da identidade substancial das infrações, o Tribunal Constitucional tem adotado o critério enunciado no Acórdão n.º 102/99 (publicado no Diário da República, II Série, de 1 de abril de 1999), seguido em posteriores arestos, consistente no seguinte:

«Verdadeiramente, pois, o que importa é saber se se está perante a ‘prática do mesmo crime’ ou perante um concurso efetivo de infrações, quer este concurso seja real, quer seja ideal (Sobre todos estes conceitos, cf. Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infrações, Coimbra).

É que, sendo o concurso de crimes efetivo, e não meramente aparente, a dupla penalização não viola o princípio constitucional do ne bis in idem.»

Em suma, o facto que lese ou afete uma só vez um bem jurídico, não pode ser criminalmente valorado duas vezes.

O Tribunal já aplicou o referido critério em casos em que estava em causa a violação do princípio de ne bis in idem pela punição de crimes em concurso.

Desde logo, o já referido Acórdão n.º 102/99, em que estava em causa a apreciação do concurso de crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, considerou que estavam em causa dois bens jurídicos diferentes:

‘Este Tribunal, no seu acórdão n.º 426/91 (publicado no Diário da República, II série, de 2 de abril de 1992), a propósito do crime de tráfico de estupefacientes, disse que “o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos”. E, mais adiante, acrescentou que se ‘protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública’.

Quanto ao crime de associação criminosa, é manifesto que nele não está em causa a saúde pública. Em causa estará, isso sim, como se sustenta no acórdão recorrido, a paz pública.

Concluindo o acórdão recorrido, com o apoio da doutrina, que os artigos 21.º, 24.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro – que preveem o crime de tráfico ilícito de estupefacientes e o de associação criminosa – se encontram, entre si, numa relação de concurso real, pois são diferentes os bens jurídicos tutelados por cada um desses normativos, tais normas, nessa interpretação, não violam o princípio ne bis in idem – e, assim, o n.º 5 do artigo 29º da Constituição’.

Por seu turno, o Acórdão n.º 303/2005 (publicado no Diário da República, IIª Série, de 05-08-2005), apreciou a inconstitucionalidade da interpretação conjugada das normas dos artigos 30.º, n.º 1, 217.º n.º 1, e 256.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido em que permite a punição em concurso efetivo pelos crimes de burla e falsificação de documentos desde que esta tenha sido o artifício concretamente utilizado. Afirmou-se, então:

‘Não estando em causa a vertente processual do princípio, que poderia exigir outro critério ou indagações complementares para determinação do que é ‘o mesmo crime’ (designadamente, com recurso aos institutos relativos ao objeto do processo), nada impede que o legislador configure o sistema sancionatório penal quanto ao concurso de infrações em matéria criminal segundo um critério de índole normativa e não naturalística, de modo que ao ‘mesmo pedaço da vida' corresponda a punição por tantos crimes quantos os tipos legais que preenche, desde que ordenados à proteção de distintos bens jurídicos, como é seguramente o caso dos que preveem a burla e a falsificação de documentos. Não ficando a proteção de lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos merecedores de tutela penal esgotada ou consumida por um dos tipos que a conduta do agente preenche, não viola o princípio da necessidade das penas e, consequentemente, o ne bis in idem material, a punição em concurso efetivo (concurso ideal heterogéneo), mediante esse critério teleológico, do crime-meio e do crime-fim, porque cada uma das punições sanciona uma típica negação de valores pelo agente’.

Esta jurisprudência foi seguida no Acórdão n.º 375/2005 (publicado no Diário da República, II.ª Série, de 21-09-2005).

Por fim, no já citado Acórdão n.º 356/2006 apreciou-se a inconstitucionalidade do artigo 136.º do Código da Estrada na medida em que permitia a condenação em concurso pela prática das duas infrações (no caso, na contraordenação prevista no artigo 44.º do Código da Estrada e na prática do crime do artigo 292.º do Código Penal – condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas), onde se referiu:

‘No caso dos autos, a conduta do agente, ora recorrente, traduziu se na condução sob o efeito de bebida alcoólica (a taxa detetada foi de 1,58g/l). Tal atuação constitui o crime previsto no artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal. Trata se de um crime de perigo abstrato que é suscetível de pôr em perigo vários bens jurídicos relacionados com a circulação rodoviária, presumindo se o elevado grau de perigosidade da ação. O perigo relativamente a esses bens é o motivo da incriminação, mas o facto incriminado é a conduta tipicamente perigosa e elevadamente perigosa.

No entanto o recorrente incumpriu ainda as regras do artigo 44.º do Código da Estrada, relativas à mudança de direção, incorrendo, por essa razão, na inerente responsabilidade contraordenacional. Trata se da realização de uma concreta infração pela mesma conduta de condução no sentido naturalístico, mas que corresponde a uma realização de factos com diversa relevância jurídica.

Verifica se, pois, autonomia entre a conduta relativa à manobra perigosa que originou responsabilidade contraordenacional e a conduta que originou responsabilidade penal.

É verdade que ocorrem ambas no mesmo contexto. Porém, tal circunstância não impede um desvalor plúrimo. Na verdade, a condução sob o efeito do álcool põe em causa uma multiplicidade de bens, em si mesmo, independentemente da realização de manobras perigosas. Não se tem de concretizar nelas para que possa ser incriminada. Por outro lado, a realização de manobras perigosas pode, evidentemente, não estar associada a uma condução sob o efeito do álcool.

Não há, portanto, qualquer relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica entre as duas condutas, nem em abstrato, nem sequer em concreto, que impusesse como obrigatória do ponto de vista constitucional uma consunção. Assim, os bens jurídicos afetados não são em concreto postos em perigo de maneira coincidente. No caso da condução perigosa, estamos perante uma multiplicidade de bens como é característico dos crimes de perigo comum, cuja afetação se verifica em todo o tempo de condução sob o efeito do álcool. No caso da manobra perigosa de mudança de direção, dá se uma colocação em perigo de bens em certo momento específico de condução, prevenindo se apenas o perigo para os bens que seriam afetados com a manobra.

Na perspetiva do grau de desvalor é, assim, sustentável que o legislador entenda que há um acréscimo de desvalor pela realização da manobra perigosa de mudança de direção relativamente à condução sob o efeito do álcool. É, deste modo, esse acréscimo de desvalor que torna justificável o ponto de vista legal de um concurso efetivo, sendo, naturalmente, possíveis, outras opções segundo uma lógica de concurso ideal. Todavia, a Constituição não impõe uma única solução jurídica nesta matéria’.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.2.2. Os recorrentes colocam o problema num plano argumentativo que se relaciona estreitamente com o último excerto realçado, admitindo que os crimes em causa protegem bens jurídicos diversos – o que não se discutirá, pela evidência da afirmação e pela sua admissão.

Entendem, no entanto, que se trata, substancialmente, da mesma infração, colocando a tónica na dupla valoração de um mesmo conjunto de factos típicos – as transferências de fundos – quer para dar como preenchido o crime de fraude na obtenção de subsídio, quer para dar como preenchido o crime de branqueamento.

No entanto, a questão não pode ser encarada pelo referido ângulo.

Como se colocou em evidência, recentemente, no Acórdão n.º 298/2021 (apreciando uma alegada violação do princípio ne bis in idem decorrente da simultânea previsão de um crime e de uma contraordenação, mas expondo, na sua análise, critérios inteiramente transponíveis para a hipótese de se tratar de dois crimes):

“[…]

Segundo decorre desta linha jurisprudencial, a proibição consagrada no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição opera entre o âmbito penal e o âmbito contraordenacional quando – e somente quando – a norma penal e a norma contraordenacional em concurso exprimam uma valoração jurídica idêntica. Isto é, nas palavras do Acórdão n.º 244/1999 (ponto 8), quando a infração sancionada no tipo penal e no tipo contraordenacional for «substancialmente a mesma» — ou seja, quando se verifique um idem factum illicitum —, o que pressupõe a «identidade do bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras concorrentes, ou do desvalor pressuposto por cada uma delas». Existindo uma «relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica» entre as duas normas sancionadoras, a opção por uma solução de consunção pode tornar-se «obrigatória do ponto de vista constitucional» (Acórdão n.º 356/2006).

Em ambos os arestos citados, o Tribunal fez depender o juízo parametrizado pelo princípio ne bis in idem da indagação do tipo de relação existente entre os tipos de ilícito em concurso. Assim, no Acórdão n.º 244/1999, o Tribunal entendeu que, «no crime previsto nos artigos 23.º e 7.º do RJIFNA (fraude fiscal), está em causa um desvalor fundamentalmente idêntico ao que se encontra subjacente às contraordenações fiscais» previstas nos artigos «29.º, n.ºs 1 e 6 alínea a) e 9.º do RJIFNA», o que lhe permitiu concluir que a «norma que a decisão recorrida implicitamente aplic[ara] – o artigo 14.º do RJIFNA, entendido no sentido de permitir a cumulação da punição a título de crime e a título de contraordenação, pelas normas do RJIFNA, pelos mesmos factos – contraria […] o princípio ‘ne bis in idem’ constitucionalmente consagrado». Já no Acórdão n.º 356/2006, o Tribunal considerou que a «norma que fundamenta a condenação, em concurso efetivo, pela prática da contra ordenação do artigo 44.º do Código da Estrada e do artigo 292.º do Código Penal» não viola «o disposto no n.º 5 do artigo 29º da Constituição» uma vez que, no «caso da condução perigosa, estamos perante uma multiplicidade de bens como é característico dos crimes de perigo comum, cuja afetação se verifica em todo o tempo de condução sob o efeito do álcool», e, no «caso da manobra perigosa de mudança de direção, dá se uma colocação em perigo de bens em certo momento específico de condução, prevenindo se apenas o perigo para os bens que seriam afetados com a manobra».

[…]” (sublinhados acrescentados).

E, mais adiante:

9. Em todos os casos em que aferiu da existência de uma relação de preclusão constitucionalmente imperativa entre um tipo penal e um tipo contraordenacional em concurso, o Tribunal Constitucional recorreu a critérios de natureza estritamente normativa para determinar, à face da proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, se o ilícito por ambos sancionado era o mesmo.

Tomando o facto — «o mesmo facto» —, não de um ponto de vista naturalístico, que coloca a tónica sobre a ação proibida, mas de um ponto de vista normativo, que atende à valoração jurídica da conduta, o Tribunal entendeu verificar-se um idem factum illicitum quando os tipos em confronto tutelam o mesmo «bem jurídico» ou pressupõem o mesmo tipo de «desvalor» (Acórdão n.º 244/1999); inversamente, entendeu que esse ‘idem factum illicitum’ não verifica quando uma «mesma conduta (…) no sentido naturalístico» «corresponde a uma realização de factos com diversa relevância jurídica» e, na «perspetiva do grau de desvalor», o legislador sustentadamente entenda que existe «um acréscimo de desvalor» pela realização do tipo contraordenacional relativamente àquele que subjaz à realização do tipo criminal, optando, com base nesse «acréscimo de desvalor», por uma solução de «concurso efetivo» entre crime e contraordenação em detrimento de «outras opções segundo uma lógica de concurso ideal», tendo em conta que a «Constituição não impõe uma única solução jurídica nesta matéria» (Acórdão n.º 356/2006).

Este último entendimento foi aplicado ainda no Acórdão n.º 265/2016, onde se concluiu que, «se um mesmo objeto material comporta teleologicamente diferentes valorações jurídicas», a existência de uma situação de «concurso efetivo e ideal de infrações de natureza distinta» — penal e contraordenacional — «não se afigura constitucionalmente inadmissível», já que a «lei confere distintas valorações jurídicas à mesma conduta, materialmente entendida».

[…]” (sublinhados acrescentados).

Analisando o problema pelos critérios acabados de traçar, evidencia-se a falta de fundamento do recurso.

Centrados exclusivamente na unidade naturalística da ação, os recorrentes esquecem que a unidade do desvalor é a que decorre das respetivas normas, isto é, deve ser vista sob uma perspetiva normativa.

Ora, dessa perspetiva normativa, não há como não concluir que o desvalor da conduta que consubstancia a fraude é substancialmente diverso do desvalor da conduta de encobrimento em que assenta a norma que pune o branqueamento. Pode praticar-se a fraude sem encobrimento e (como justamente sucedeu com as recorrentes D., S.A., E., S.A., F., S.A., G., S.A., H., S.A. e I., S.A.) pode encobrir-se sem praticar fraude. O desvalor inerente à indevida atribuição de fundos públicos não se confunde materialmente com o desvalor inerente ao encobrimento e a coincidência casuística da ação não pode, só por si, impressionar, visto que ela é inerente à natureza do concurso ideal.

Dito de outro modo, é razoável afirmar-se que o desvalor da conduta daquele que “apenas” obtém indevidamente um subsídio (ou indevidamente aumenta o seu valor) é menor do que o desvalor da conduta de quem, para além disso (e ainda que através da mesma ação, naturalisticamente entendida) encobre ou dissimula a origem dos fundos.

De possível violação do princípio ne bis in idem se poderia, eventualmente, tratar se, por exemplo, o encobrimento operasse como circunstância agravante da fraude, caso em que a punição da mesma conduta enquanto fraude agravada pelo encobrimento e branqueamento poderia implicar dupla valoração dos mesmos factos, mas não quando os dois desvalores se contêm em duas normas penais, sem mútua interseção.

Tudo para concluir que, decisivamente, partindo da perspetiva normativa que tem orientado o Tribunal Constitucional na análise da violação do princípio ne bis in idem, a interpretação normativa sub judice em nada colide com o referido limite à liberdade legislativa de tipificação dos crimes.

Ademais, deve sublinhar-se que a dimensão normativa “quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio” não implica, sequer, uma sobreposição substancial das condutas, como o caso dos autos demonstra (e só por essa razão se poderia aceitar enquanto norma aplicada no processo), ao contrário do que os recorrentes parecem pretender afirmar. Com a compreensível intenção de reforçarem a densidade argumentativa das suas alegações, os recorrentes realçam que as “transferências fazem parte integrante e indispensável do sentido de ilicitude global do facto, pelo que o desvalor subjacente aos alegados atos enganosos e às transferências subsequentes é unitário”, criando a ilusão de um perfeito ou quase-perfeito concurso efetivo ideal. Todavia, na verdade, a fraude assentou principalmente na ocultação do valor da empreitada alterado e faturações daí decorrentes (cfr. factos 20. e ss. da matéria de facto provada no acórdão recorrido) e o branqueamento assentou principalmente nas transferências (cfr. factos 29. e ss. da matéria de facto provada no acórdão recorrido), factualidade nuclear autonomamente realçada no elemento subjetivo de cada um dos crimes:

“[…]

60. O arguido A., no seu interesse, e sempre em representação e no interesse das sociedades arguidas ‘B., ‘D.’, ‘C.’, ‘E., ‘F.’, ‘H., ‘G.’ e ‘I. , agiu com o propósito concretizado de produzir documentos cujo teor sabia não corresponder à verdade, nomeadamente aquando do preenchimento e apresentação do formulário de candidatura (formulário QREN), dos orçamentos, dos autos de medição e demais faturas emitidas pela arguida ‘C.’ à arguida ‘B., ciente de que tais factos eram determinantes para o pagamento de do valor total de 5.426.800,71 euros, por parte do Turismo de Portugal, à sociedade arguida ‘B.’, o que de outra forma não teria conseguido obter.

61. O arguido A. ao providenciar pelo processamento das várias operações de transferência dos valores provenientes pagos pelo Turismo de Turismo à arguida ‘`B.’ para as outras empresas arguidas das quais era também presidente do conselho de administração, nos moldes acima descritos, agiu voluntária e conscientemente com o propósito conseguido de retirar o dinheiro obtido de forma ilícita de qualquer relação direta com a sua origem criminosa e dissimular os proveitos económicos resultantes da prática da fraude de obtenção de subsídio, introduzindo-o na economia regular lícita, bem sabendo que dessa forma lançava na economia legal ativos financeiros ilícitos, contaminando-a, dando-lhes a aparência de licitude.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Ou seja, pelo próprio exemplo dos autos resulta ainda mais evidenciada a falta de fundamento do recurso. Pela mesma via fica também demonstrado que, ainda que o Tribunal adotasse uma perspetiva mais naturalística do ne bis in idem, na linha de alguma jurisprudência “do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), especialmente desde Zolotukhin c. Rússia, de 10 de fevereiro de 2009, §§ 70 ss., bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), desde há mais tempo até (por exemplo em van Esbroeck, C-436/04, de 9 de março de 2006, §§ 26 ss.) e de modo porventura ainda mais incondicional do que no caso do TEDH (cf. id., § 35, ou Kretzinger, C-288/05, 18 de julho de 2007, § 33), embora isso possa resultar do cariz transnacional do ne bis in idem relevante para os efeitos da jurisprudência do TJUE e da sua importância central num espaço jurídico-político desenvolvido grandemente em torno da liberdade de circulação” (cfr. declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 298/2021), ainda assim, dizíamos, a norma sub judice continuaria razoavelmente longe de qualquer suspeita de violação do princípio ne bis in idem.

Na verdade, analisados os comportamentos punidos por cada uma das normas em confronto, quer se adote um critério que coteja apenas as condutas naturalísticas propriamente ditas (TEDH, caso Zolotukhin c. Rússia, de 10/02/2009, §71; TJUE, acórdãos Kretzinger, C-288/05, de 18/07/2007, §§32/33, e Esbroeck, C-436/04, de 09/03/2006, §§26/40), quer se adote um critério que procura acomodar, em geral, o concurso ideal (TEDH, Zolotukhin c. Rússia, §72) ou que realce os “elementos essenciais” de cada um dos crimes (idem, cit., §73), a conclusão mantém-se invariável: a criminalização simultânea dos crimes de fraude na obtenção de subsídio e de branqueamento, seja em geral, seja numa configuração como a que foi trazida aos presentes autos, não é, de modo algum, suscetível de violar o princípio ne bis in idem, no essencial, por estarem em causa condutas suficientemente autónomas e destacáveis, com intencionalidade igualmente autónoma, dirigidas a resultados que não se relacionam necessariamente entre si (não se implicam, nem se confundem), representando, enfim, acontecimentos históricos suscetíveis de autónomos – não duplicados – juízos de censura (sem prejuízo de se observar que, na ordem jurídica interna, não se colocam obstáculos de desarmonia legislativa que inevitavelmente moldam a jurisprudência do TJUE, para além de que, evidentemente, o próprio modelo de fiscalização concreta da LTC favorece a abordagem normativa – não estritamente naturalística – do problema).

2.2.3. Resulta do exposto, sem necessidade de outras considerações, que não se prefiguram razões – as adiantadas pelos recorrentes ou quaisquer outras – aptas a fundar um juízo de censura jurídico-constitucional da norma resultante da conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, e 368.º-A, n.os 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio.

Improcede, pois, o recurso, quanto a esta segunda questão.

[Questão de inconstitucionalidade relativa ao segundo recurso]

2.3. Está em causa a inconstitucionalidade da norma constante dos artigos 671.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

Os principais argumentos em que o recorrente assenta a sua pretensão são os seguintes: (i) o direito ao recurso, seja na sua dimensão civil, seja na sua dimensão penal, integra o direito a tutela jurisdicional efetiva e a um processo justo e equitativo, com a finalidade de evitar erros judiciários irremediáveis; (ii) os limites à recorribilidade podem ter um de dois fundamentos: a tolerância social ao erro judiciário e o grau de confiança na correção da decisão; (iii) a regra da dupla conforme integra a segunda exceção; (iv) para que exista uma dupla conforme, deve existir uma coincidência total e absoluta entre as decisões judiciais, caso contrário persistirá uma margem de discordância que não permite confiar na correção de qualquer uma das decisões – para tanto, não basta uma essencial identidade entre decisões, é necessária uma total identidade entre decisões; (v) sem esse grau razoável de confiança, sem essa validação recíproca, a limitação do direito ao recurso perde o seu fundamento e torna-se uma restrição desproporcional e intolerável dos direitos fundamentais a uma tutela jurisdicional efetiva e a um processo justo e equitativo; e (vi) a circunstância de a decisão do Tribunal da Relação ser favorável ao recorrente é irrelevante para a discussão em causa, pois (a) a dupla conforme é um instituto de cariz objetivo, que diz respeito à confiança na correção da decisão, e (b) os aspetos subjetivos do recurso resumem-se à questão da legitimidade e do interesse em agir.

Vejamos, pois, se tais razões podem fundar o pretendido juízo de inconstitucionalidade.

2.3.1. Importa notar, antes de mais, que a questão de inconstitucionalidade que molda o segundo recurso diz respeito à recorribilidade para o STJ em matéria cível.

Colocada a questão em tal plano, não pode deixar se ter-se como ponto de partida que, como o Tribunal vem repetidamente afirmado, “[…] o texto constitucional não garante, genericamente, o direito a um segundo grau de jurisdição e muito menos a um terceiro (cfr., entre outros, os acórdãos n.º 287/90, 377/96 e 930/96, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt)”, pelo que, por princípio “[…] a compressão do acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça não consubstancia afronta à garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais, emergente do artigo 20.º, n.º 1, da CRP” (ambas as citações do Acórdão n.º 215/2014).

Olhando a questão mais de perto, pode dizer-se, tomando de empréstimo as palavras do recente Acórdão n.º 176/2021, desta 1.ª Secção, o seguinte:

“[…]

O artigo 20.º da Constituição, sob a epígrafe «acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva», garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.º 1), impondo ainda que esse direito se efetive através de um processo equitativo (n.º 4).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange, nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas (veja-se, neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.º 204/2015, 2.ª Secção, ponto 2.3; n.º 401/2017, da 3.ª Secção, ponto 14; n.º 812/2017, da 1.ª Secção, ponto 16; n.º 675/2018, Plenário, ponto 6; n.º 687/2019, 1.ª Secção, ponto 13).

Apesar de a garantia prevista no artigo 20.º se traduzir, prima facie, no direito de acesso a um tribunal para obter uma decisão sobre a pretensão perante o mesmo deduzida, aí se inclui também a proteção contra os próprios atos jurisdicionais. Isto é, o direito de ação incorpora no seu âmbito o próprio direito de defesa contra atos jurisdicionais, o qual, obviamente, só pode ser exercido mediante o recurso para (outros) tribunais. Nas palavras do Tribunal Constitucional, «o direito (subjetivo) de recorrer visa assegurar aos particulares a possibilidade de impugnarem atos jurisdicionais e ainda tornar mais provável, em relação às matérias com maior dignidade, a emissão da decisão justa, dada a existência de mais do que uma instância» (vide o Acórdão n.º 287/90, ponto 16, citado nos Acórdãos n.º 652/2017, ponto 2.3. e no n.º 812/2017, da 1.ª Secção, ponto 16).

Deste direito não decorre, porém, um direito geral ao recurso, extensivo a todas as matérias. Tem sido entendimento pacífico na jurisprudência constitucional que a Constituição não consagra, em termos genéricos, nenhuma garantia do duplo grau de jurisdição relativamente a todas as decisões que afetem qualquer interveniente processual, nem o direito ao recurso decorre necessariamente do direito fundamental de acesso ao direito e à justiça, expressamente consagrado no artigo 20.º da Constituição (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 44/2008, da 2.ª Secção, ponto 2 da fundamentação, 339/2011, da 3.ª Secção, ponto 4).

Seguindo a síntese feita no Acórdão n.º 396/2014, da 2.ª Secção, ponto 8:

«Como se referiu, designadamente, no Acórdão n.º 202/99, o direito que o artigo 20.º, n.º 1, da Constituição a todos assegura de ‘acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos’ consiste no ‘direito a ver solucionados os conflitos, segundo a lei aplicável, por um órgão que ofereça garantias de imparcialidade e independência, e face ao qual as partes se encontrem em condições de plena igualdade no que diz respeito à defesa dos respetivos pontos de vista (designadamente sem que a insuficiência de meios económicos possa prejudicar tal possibilidade)’. Da previsão constitucional decorre ainda que a tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos deve ser efetuada ‘mediante processo equitativo’ e cujos procedimentos possibilitem uma ‘decisão em prazo razoável’ e sejam ‘caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos’ (n.ºs 4 e 5 do referido artigo 20.º da CRP).

A exigência de um duplo grau de jurisdição apenas está expressamente consagrada no âmbito do processo penal e relativamente a decisões condenatórias ou que afetem a liberdade do arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP). Para além disso, esse direito é considerado por alguma doutrina e jurisprudência, embora com fundamentação não inteiramente coincidente, como inerente à proteção contra decisões jurisdicionais que imponham restrições a direitos, liberdades e garantias pessoais.

Fora desses domínios específicos, o legislador ordinário goza de ampla margem de conformação do direito ao recurso, podendo regular diversamente a possibilidade e o modo de impugnação das decisões jurisdicionais. Refere Lopes do Rego: ‘fora do âmbito processual penal, vem sendo uniformemente entendido pela jurisprudência constitucional que a garantia de um duplo grau de jurisdição não goza de proteção generalizada, não se podendo, nomeadamente, considerar incluída no direito de acesso aos tribunais – e gozando, consequentemente, o legislador infraconstitucional de uma ampla margem de discricionariedade legislativa’ (Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, 2007, p. 853).»

Efetivamente, como foi sublinhado no Acórdão n.º 151/2015, da 2.ª Secção, ponto 2 da fundamentação, «tem sido orientação uniforme e repetida deste Tribunal [que], fora do processo penal e quando não esteja em causa a violação pela decisão jurisdicional de direitos fundamentais, a Constituição não impõe a consagração do direito ao recurso, dispondo o legislador do poder de regular, com larga margem de liberdade, a recorribilidade das decisões judiciais.» No entanto, a liberdade de conformação do legislador não é ilimitada. O Tribunal Constitucional já referiu, no Acórdão n.º 328/2012, da 3.ª Secção (cujo sentido foi reiterado no Acórdão n.º 70/2021, do Plenário):

«7. O Tribunal Constitucional tem uma vasta e uniforme jurisprudência no sentido de que o legislador ordinário goza de ampla margem de conformação do direito ao recurso em processo civil, domínio em que a Constituição não consagra o direito a um duplo grau de jurisdição (salvo, segundo algumas opiniões, em matéria de direitos, liberdades e garantias; cf., por todos, Acórdão n.º 44/2008 […]). Todavia, com um primeiro limite decorrente da própria previsão constitucional de tribunais superiores: não é constitucionalmente tolerável que o legislador ordinário elimine pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso.

(…)

Porém, além daquela genérica limitação à ampla discricionariedade do legislador na conformação do regime dos recursos em processo civil, designadamente quanto às próprias condições de admissibilidade, um outro limite (um limite interno) conhece essa liberdade de conformação, que decorre desde logo do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP) e, mais especificamente, do princípio da igualdade. Com efeito, como se recordou no Acórdão n.º 360/2005, no processo civil, o que o legislador tem de assegurar sempre a todos, sem discriminações de ordem económica, é o acesso a um grau de jurisdição. Mas, se a lei previr que o acesso à via judiciária se faça em mais que um grau, tem ele que abrir a todos também a essas vias judiciárias, garantindo que o acesso a elas se faça sem discriminação alguma (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 163/90, de 23 de maio de 1990 […]). Aquela margem de discricionariedade (a ampla margem de discricionariedade na concreta conformação e delimitação dos pressupostos de admissibilidade e do regime dos recursos que deve ser reconhecida ao legislador ordinário em processo civil) tem, porém, como limite a não consagração de regimes arbitrários, discriminatórios ou sem fundamento material bastante, em obediência ao princípio da igualdade (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 202/99, de 6 de abril de 1999 […]).» (Sublinhado aditado)

Para além destes limites, o Tribunal Constitucional também já reconheceu, no Acórdão n.º 174/2020, da 1.ª Secção, ponto 12, que:

«O reconhecimento do direito fundamental a um processo equitativo estabelece limites a essa liberdade de conformação, nomeadamente garantindo que os regimes adjetivos proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como uma efetiva igualdade de armas entre as partes no processo, não estando o legislador autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (veja-se, neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.º 204/2015, 2.ª Secção, ponto 2.3; n.º 353/2017, Plenário, ponto 7; n.º 105/2018, da 1.ª Secção, ponto 7). Nesse contexto, deve ser controlado se os ónus processuais impostos pelo legislador são funcionalmente adequados aos fins do processo, traduzindo-se numa exigência puramente formal e arbitrária, destituída de qualquer sentido útil e razoável, bem como se as cominações ou preclusões que decorram do seu incumprimento se revelam totalmente desproporcionadas perante a gravidade e relevância da falta.»

Neste domínio reconhece-se, pois, uma ampla liberdade de conformação do legislador na modelação do processo tendo em vista, por um lado, a garantia de defesa dos direitos das partes e de uma maior qualidade da justiça, e, por outro lado, o interesse público na eficiência operacional do sistema judiciário e na obtenção de um desfecho célere do litígio judicial (cfr. Acórdão n.º 127/2016, da 2.ª Secção, ponto 12). No entanto, para além da necessidade de prever uma via recursiva face a uma decisão violadora de um direito fundamental, essa margem de liberdade do legislador tem limites que decorrem do princípio da igualdade, que proíbe a adoção de regimes discriminatórios ou arbitrários, e do direito fundamental a um processo equitativo, que proíbe a imposição de limitações processuais desproporcionais no acesso aos tribunais.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.3.2. O resumo das linhas essenciais da jurisprudência constitucional sobre recorribilidade para o STJ em matéria cível faz com que sobressaiam, desde logo, alguns pontos da alegação do recorrente.

O primeiro é que, apesar de apresentar as suas razões enquanto argumentos de (in)constitucionalidade, efetivamente, em boa parte, assim não é. A necessidade de evitar o erro judiciário e o critério da “coincidência absoluta” entre decisões podem relevar, em sede de política legislativa, para discutir qual o melhor desenho do sistema de recursos, mas não relevam especialmente no específico plano jurídico-constitucional quando em causa está o acesso a um terceiro grau de jurisdição, em que as referidas necessidades estão muito esbatidas.

O segundo, no seguimento do anterior, prende-se com a circunstância de a apreciação concordante do Tribunal da Relação traduzir já a intervenção, especialmente qualificada, de um tribunal superior, tratando-se de um mecanismo de controlo do qual o recorrente não parece extrair consequências, fazendo crer que, face a qualquer diferença na fundamentação das decisões, o risco de erro judiciário continua de algum modo “elevado” (apreciação implícita no discurso do recorrente), apesar da concordância na decisão, o que não se pode ter por demonstrado.

O terceiro – que constitui uma evidência – é que não está em causa uma solução discriminatória ou arbitrária.

Vale o exposto por dizer que não subsistem razões ponderosas que conduzam o Tribunal a negar ao legislador a margem de liberdade de que dispõe para modelar o acesso ao STJ em matéria de recursos cíveis.

Esta conclusão sai reforçada, por um lado, pela consideração de que, na específica dimensão normativa em causa nos presentes autos – em suma, o Tribunal da Relação “altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto” –, a alteração da decisão cível é estritamente determinada pelas alterações da matéria penal, dela ficando absolutamente dependente. Neste contexto, não se mostra desajustado que a decisão cível conheça o mesmo limite de recorribilidade da decisão penal. E, se o recorrente pretende discutir perante o STJ aspetos desligados da matéria penal (designadamente, no caso dos autos, a existência de nexo de causalidade), nesse ponto não fica em posição diferente da de qualquer outro recorrente em matéria estritamente cível, com o enquadramento jurídico-constitucional já traçado.

Por fim, o Tribunal concluiu já pela não inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1 alínea b), do CPP, interpretados no sentido da irrecorribilidade para o STJ das decisões dos tribunais da relação que, sendo proferidas em recurso, tenham aplicado pena de prisão não superior a oito anos e inferior à que foi aplicada pelo tribunal de primeira instância, alterando uma parte da matéria de facto essencial à subsunção no tipo penal em causa – ou seja, não considerando a exata correspondência da fundamentação como necessariamente reveladora da necessidade de um novo grau de recurso em matéria penal –, no Acórdão n.º 232/2018, tendo, então, oportunidade de afirmar o seguinte:

“[…]

Não se afigura razoável, pelas razões já adiantadas, afirmar que qualquer alteração da matéria de facto, apenas por ser relevante para a qualificação jurídico-criminal, abriria as portas ao recurso para o Supremo Tribunal, em matéria criminal, considerando a necessidade de racionalização do sistema de recursos, a aplicação de penas de prisão inferiores a 8 anos e, em particular, a circunstância de o Tribunal da Relação proceder a uma reapreciação global das questões de facto e de direito relevantes para o recurso, o que corresponde a um controlo jurisdicional completo e efetivo.

O Recorrente – por lhe interessar a argumentação que daí extrai – exacerba as consequências para a defesa de uma qualquer alteração dos fundamentos de facto, mas o certo é que, resultando esta alteração do exercício dos poderes de cognição da relação em matéria de facto, tal resultado está, obviamente, compreendido no âmbito da garantia de reapreciação jurisdicional da decisão condenatória proferida em primeira instância.

Impor a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sempre que os factos relevantes para a qualificação jurídico-criminal não coincidam absolutamente entre as instâncias retiraria ao legislador uma margem importante de regulação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Embora o Recorrente tente qualificar a pretendida reapreciação como ‘primeira’ (porque exigida pelos ‘novos factos’), a verdade é que constituiu antes uma ‘segunda’ apreciação: o resultado probatório em causa resulta já de uma reapreciação pelo tribunal de recurso, tratando-se de um segundo grau de recurso (não primeiro), que a Constituição não exige, como vimos.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Sendo estas as exigências jurídico-constitucionais em matéria penal, dificilmente se compreenderia que se chegasse a conclusão mais exigente quanto à recorribilidade em matéria cível.

A norma sub judice não apresenta, no que à necessidade de mais um grau de recurso diz respeito, qualquer particularidade digna de nota, nem manifesta uma sensível alteração dos fundamentos da decisão pelo tribunal de recurso, que se limitou a fazer refletir diretamente na vertente cível a reapreciação feita sobre a vantagem ilicitamente obtida. Sem prejuízo de não caber ao Tribunal Constitucional determinar até que ponto as fundamentações em causa são essencialmente equivalentes, tal observação implica apenas que, no estrito plano normativo que cumpre apreciar, não resulte demonstrada uma compressão jurídico-constitucionalmente relevante do direito de acesso à justiça, na sua dimensão de direito à reapreciação das decisões dos tribunais.

Vale o exposto por dizer que não é inconstitucional a norma constante dos artigos 671.º, n.os 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

Improcede, pois, o recurso, nesta sua última parte.

III – Decisão

3. Em face do exposto, na improcedência dos recursos, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretado no sentido de que é típica a obtenção, por meios fraudulentos, de um subsídio em montante superior àquele que seria recebido sem o emprego desses meios;

b) não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 30.º, n.º 1, que prevê o regime do concurso de crimes, e 368.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, que tipifica o crime de branqueamento, e 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, que tipifica o crime de fraude na obtenção de subsídio, interpretada no sentido de que um agente pode ser simultaneamente condenado pelo crime de branqueamento e pelo crime de fraude na obtenção de subsídio, quando os factos que preenchem o tipo de crime de branqueamento correspondem ainda a atos de consumação material do crime de fraude na obtenção de subsídio; e

c) não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 671.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, 4.º e 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 129.º do Código Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível, por inexistência de fundamentação essencialmente diferente, a parte cível de Acórdão proferido por tribunal de segunda instância que altera a matéria de facto quanto ao valor da vantagem ilicitamente obtida por referência ao crime cuja prática serviu de fundamento para a condenação ao pagamento de indemnização civil em primeira instância e que, em consequência, reduz o montante indemnizatório pelas perdas e danos emergentes desse crime, em conformidade com a modificação daquele facto.

3.1. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 30 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma), cuja responsabilidade se reparte do modo seguinte, em virtude de o segundo recurso apreciado ter sido impulsionado por apenas um dos recorrentes:

a) 25 unidades de conta a cargo de todos os recorrentes, em regime de solidariedade;

b) 5 unidades de conta a cargo do recorrente A..

Lisboa, 8 de junho de 2021 – José Teles Pereira – Pedro Machete – Maria de Fátima Mata-Mouros – José João Abrantes – João Pedro Caupers