Texto da decisão
Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – A Causa
1. No processo comum para julgamento por tribunal coletivo com o n.º 2/15.2ZRCBR, que correu os seus termos no Juízo Central Criminal de Aveiro, foi submetido a julgamento (entre outros) o arguido A. (o ora Recorrente) sendo condenado, em 1.ª instância, pela prática de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
1.1. Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, invocando, inter alia, a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação (a relevante para a decisão) resultante da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro (“[q]uem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos”).
Por acórdão de 03/06/2020, o Tribunal da Relação do Porto negou provimento a esse recurso.
1.2. Interpôs o arguido, então, recurso daquela decisão para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, tendo em vista a apreciação da inconstitucionalidade da referida norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP.
1.2.1. No Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária, pelo relator – fórmula decisória adotada em função da circunstância de a mesma questão já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal –, no sentido de não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, na sobredita redação, e, consequentemente, negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, no que respeita à questão de inconstitucionalidade mencionada no item anterior. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:
“[…]
2. A inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (e da norma correspondente do artigo 170.º, n.º 1, do mesmo Código, na numeração anterior à Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro) foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional, em diversas decisões – v., designadamente, os acórdãos n.ºs 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018 – sempre no sentido da não inconstitucionalidade.
Se é certo que nem todos os acórdãos atrás referidos foram tirados por unanimidade, não é menos certo que as maiorias se têm formado sucessivamente no sentido apontado. Dessa orientação resulta, em suma, que não se visa tutelar através do direito penal uma certa moralidade sexual, mas antes que ‘[…] a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com – colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui’ (Acórdão n.º 641/2016). Não estando, manifestamente, em causa ‘[…] saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal’ (Acórdão n.º 421/2017) – constitui uma opção de quem está legitimado para efeito da tomada dessas opções –, importa notar que ‘[…] o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio’, o que não impediu que se concluísse pela ‘legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade” (Acórdão n.º 694/2017). Este entendimento foi reiterado, por último, nos Acórdãos n.os 90/2018 e 178/2018, para além de diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias n.os 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018).
No Acórdão n.º 160/2020, que confirmou a Decisão Sumária n.º 79/2020 e, consequentemente, que se pronunciou no sentido de não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, pode ler-se, com interesse para a hipótese dos autos, o seguinte:
“[…]
2. Como se fez notar na decisão reclamada, é reiterada a jurisprudência constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (Acórdãos n.os 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018 e Decisões Sumárias n.os 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018).
Refere o Reclamante que se trata de uma cristalização da jurisprudência constitucional em “posições ‘anquilosadas’ tomadas em acórdão proferido há 16 anos”, que deve ser superada através de uma abordagem “ampla e abrangente”, que sirva “de ‘caixa de ressonância’ do estado civilizacional, do ambiente cultural e das necessidades concretas da comunidade envolvente, mesmo das suas minorias”.
A jurisprudência recente do Tribunal não espelha, todavia, o imobilismo que o Reclamante lhe imputa. Pelo contrário, mantém-se viva a discussão de argumentos de sinal contrário (cfr. designadamente, as declarações de voto apostas ao Acórdão n.º 641/2016), a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das decisões, que se reforçaram com novos fundamentos – veja-se, desde logo, o Acórdão n.º 178/2018:
“[…]
Em relação à constitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, nos termos da qual «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição», alega uma vez mais o recorrente que o facto de a norma não exigir como requisito da incriminação «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica», implicaria uma violação, na sua perspetiva, do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, por não estar o legislador a tutelar a liberdade sexual das pessoas prostituídas, mas sim uma determinada moral social, que não competiria ao direito penal proteger, de acordo com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio, invocando a seu favor os argumentos aduzidos nos votos de vencido à jurisprudência dominante neste Tribunal, que tem proferido um juízo negativo de inconstitucionalidade em relação à norma impugnada.
Os argumentos referidos nos votos de vencido incidem sobre a ausência de um bem jurídico com dignidade penal, que se traduzisse na proteção de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e no entendimento, segundo o qual a norma prevê um crime sem vítima, que visaria apenas a prevenção ou a repressão do moralismo ou de sentimentos religiosos, e que traduziria um paternalismo do legislador, que seria até suscetível de ofender a liberdade das pessoas que, de livre vontade, se quisessem prostituir.
Contudo, como tem sido reafirmado pela jurisprudência dominante no Tribunal Constitucional, esta norma visa combater um fenómeno invisível na sociedade e que se traduz na exploração das pessoas prostituídas, que prestam um consentimento meramente formal à atividade da prostituição, mas que não vivem em estruturas económico-sociais que lhes permitam tomar decisões em liberdade, por pobreza, desemprego e percursos de vida marcados pela violência e pelo abandono desde uma idade muito jovem. Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nos últimos trinta anos, mudou muito, verificando-se uma estrita ligação entre a prostituição e o tráfico de pessoas, o qual atinge dimensões crescentes, inimagináveis há algumas décadas. Verificou-se também que o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das situações de tráfico e prostituição forçada. As leis que criminalizam o uso do serviço sem o consentimento da vítima enfrentam dificuldades sérias na sua implementação e o sistema não consegue aplicá-las efetivamente (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOLFEMM_ET(2014)493040_EN.pdf). Neste contexto de política criminal, o desaparecimento do requisito da «exploração de um estado de necessidade ou de abandono» situa-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador democrático e visa, não a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (artigos 1.º, 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP).
A prostituição é uma questão que preocupa os Estados, por estar associada ao tráfico de pessoas e implicar uma violação de direitos humanos de um número cada vez mais elevado de pessoas, na sua maioria mulheres e crianças migrantes (traficadas de países subdesenvolvidos para países desenvolvidos), impedindo a estas pessoas o acesso à cidadania, à liberdade, à igualdade de direitos, e à autonomia na condução da sua vida. As pessoas são utilizadas como fonte de lucro para outrem, através de uma atividade que é hoje designada como a escravatura dos tempos modernos, tratando-se a prostituição de um dos negócios mais rentáveis do mundo, movimentando cerca de $186.00 biliões por ano e envolvendo cerca de 40-42 milhões de pessoas, 90% das quais dependentes de outrem e 75% das quais têm idades compreendidas entre 13 e 25 anos (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014 – um estudo pedido ou encomendado pela Comissão do PE relativa aos Direitos das Mulheres e à Igualdade de Género). Segundo estatísticas dos Estados membros da EU, cerca de 60% a 90% das pessoas prostituídas são vítimas de crimes de tráfico (Ibidem).
Desde 1979, que as Nações Unidas têm por objetivo combater todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres, conforme consta do artigo 6.º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW).
A regulação jurídica e penal desta matéria encontra-se em evolução nos países da UE, visando a definição de políticas fortes de combate à exploração sexual e a elaboração de convenções e diretivas dirigidas ao alargamento da incriminação e ao aumento das penas quando a pessoa prostituída é menor de idade (Diretiva 2011/93/UE) ou vítima de tráfico (Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, e as Diretivas 2011/36/UE e 2012/29/UE).
Os legisladores europeus aderiram a modelos diversos em matéria de prostituição: o modelo liberal da regulação da atividade como trabalho sexual (em vigor na Alemanha e na Holanda, mas ineficaz no combate ao tráfico, tendo provocado o aumento do mesmo, com indivíduos condenados por tráfico a pedirem licenciamento para o negócio da prostituição, sem qualquer melhoria das condições de trabalho das pessoas prostituídas e descida dos níveis de violência); o modelo abolicionista, em vigor na Suécia, na Noruega, na Islândia, na França e na Irlanda do Norte, que criminaliza todas as atividades relacionadas com a prostituição, inclusive o comprador de sexo, mas não as pessoas prostituídas (recomendado pelo Parlamento Europeu, na “Resolução de 26 de fevereiro de 2014, sobre a exploração sexual e a prostituição e o seu impacto na igualdade dos géneros”, por ter contribuído para a diminuição do tráfico de pessoas e da prostituição, bem como para uma alteração de mentalidades, normas e valores da população em relação à prostituição), e o modelo em vigor em Portugal, e noutros países europeus, que pune o lenocínio, de uma forma mais ou menos alargada, encontrando-se Portugal entre os países que prescindem, na definição do âmbito da incriminação, do requisito típico da exploração de um estado de necessidade e que pune, no artigo 160.º, n.º 6, do CP, quem, tendo conhecimento do crime de tráfico, utiliza, mediante pagamento ou outra contrapartida, os serviços da vítima.
Existe consenso entre os Estados membros da UE de que o tráfico de pessoas e a exploração sexual devem ser erradicados, afirmando-se no estudo «Sexual exploitation and prostitution and its impact on gender equality», de 2014, atrás citado, p. 9, que «A prostituição e a exploração sexual são assuntos altamente genderizados, com mulheres e meninas, na maioria dos casos, a vender o seu corpo, por coação ou com consentimento, e homens e rapazes a pagar por este serviço» (sobre dados estatísticos, na Holanda, vide TAMPEP, 2009, Netherlands Country Report, citado no estudo do Parlamento Europeu, p. 37, segundo os quais, em 2008, 90% das pessoas prostituídas eram mulheres e a maioria das mulheres prostituídas eram migrantes, principalmente da Europa de Leste). Segundo o mesmo estudo do Parlamento Europeu, está a «ganhar apoio crescente a conceção que entende que o negócio da prostituição não pode ser legitimado, por violar os princípios ínsitos na Carta dos Direitos Fundamentais, entre os quais se encontra o princípio da igualdade» (Ibidem, p. 9).
No quadro social e jurídico descrito, dada a complexidade da definição dos instrumentos legais adequados à proteção das pessoas prostituídas e ao combate ao tráfico, não pode deixar de se entender que está dentro da margem de liberdade do legislador democrático consagrar o modelo de criminalização do lenocínio, nos moldes em que o faz o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que não padece assim de qualquer vício de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.
[…]” (sublinhados acrescentados).
Sendo certo que os fundamentos transcritos assentam em determinadas pressuposições, não é menos certo que, como se faz notar no Acórdão n.º 90/2018:
“[…]
[N]ão se pressupõe que as situações de prostituição estejam necessariamente associadas a carências sociais elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui, mas antes que tais situações comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui.
[…]
Por outro lado, ao contrário do que sustenta o reclamante, a jurisprudência constitucional acima referida, para a qual remeteu a citada decisão, apreciou o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.
No entanto, e conforme se salienta no Acórdão n.º 694/2017, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta matéria, tal apreciação não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir – a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a “via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade” –, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar».
[…]” (sublinhado acrescentado).
De onde resulta, em suma, uma liberdade ampla do legislador em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado de indiferença constitucional da solução adotada. Por outras palavras, “[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador” (Acórdão n.º 421/2017).
[…]” (sublinhados conforme original).
É verdade que o Acórdão n.º 134/2020 se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade da norma questionada pelo Recorrente – sentido decisório que, todavia, não afasta a forte prevalência da jurisprudência constitucional de sentido oposto. Cumpre notar, aliás, que a referida decisão não transitou em julgado, uma vez que o Ministério Público dela interpôs recurso para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.
De todo o modo, no Acórdão n.º 160/2020, o Tribunal “[…] considerou razões de sinal contrário (próximas das que foram afirmadas na decisão recorrida do Juízo Central Criminal de Viseu e no Acórdão n.º 134/2020), considerando, todavia, prevalecentes aquelas que sustentam o juízo de não inconstitucionalidade” (Acórdão n.º 367/2020, sublinhado acrescentado).
Tratando-se, no presente recurso, da mesma interpretação normativa e não se prefigurando quaisquer motivos para divergir dos fundamentos ali operantes, resta reafirmar o sentido da jurisprudência citada – remetendo para os fundamentos dos Acórdão atrás referidos que se pronunciaram no sentido da não inconstitucionalidade, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos –, ou seja, não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, com a consequente improcedência do recurso.
[…]” (sublinhados conforme original, exceção feita ao primeiro que foi acrescentado na presente transcrição).
1.2.2. Desta decisão reclamou o Recorrente para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, invocando o que se segue:
“[…]
1. Dá-se aqui por reproduzido o já alegado em sede de interposição de recurso do Acórdão condenatório proferido pela 1.ª instância, bem como na resposta ao douto Parecer do Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto, assim como no requerimento de interposição de recurso para o Venerando Tribunal Constitucional.
2. Não ignoramos que até à data nenhuma decisão que tenha julgado inconstitucional o artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal transitou já em julgado.
3. Contudo, nos arestos proferidos (excluindo aqui as decisões sumárias), apesar de, na sua maioria, considerarem que a suprarreferida norma é conforme a Constituição da República Portuguesa, tem-se assistido ao fim da unanimidade, passando os arestos a contarem com votos de vencido (sendo recorrentes as decisões com três votos a favor e dois votos contra).
4. A tal distribuição de votos não pode ser alheia a presente decisão sumária que decidiu pela conformidade da norma com a Constituição da República Portuguesa e por “a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal” (artigo 78.º-A, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro).
5. Se é certo que o referido na 2.ª parte do ponto 4 do presente articulado permite, num plano formal, uma decisão como aquela da qual se reclama, não é menos certo que, num plano material, a existência de uma decisão do mesmo Tribunal (Acórdão n.º 134/2020), ainda que não transitada em julgado, deve ser tomada em conta, sendo proferida uma decisão diversa da reclamada.
6. Portanto, ou a norma era julgada inconstitucional ou era o recorrente convidado a apresentar Alegações.
7. Além do mais, há que ter em conta que as alterações de relevo nos planos político/social/económico/jurídico nunca se deram de forma repentina, sendo normal a existência de avanços e recuos, mas com a curva num sentido crescente, isto é, no sentido da mudança.
8. Em conclusão, deve o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal ser julgado inconstitucional por violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
9. Ainda que assim não se entenda, e sem conceder ou prescindir, deve o reclamante ser convidado a apresentar Alegações (artigo 78.º-A, n.º 5, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro).
[…]”.
1.2.3. O Ministério Público pronunciou-se sobre a reclamação conforme ora se transcreve:
“[…]
1.º
Pela douta Decisão Sumária n.º 479/2020, decidiu-se não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, negando-se, consequentemente, provimento ao recurso que o arguido A. interpôs para o Tribunal Constitucional.
2.º
Na douta Decisão Sumária cita-se a abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional que, com exceção do recente Acórdão n.º 134/2020, sempre foi no sentido da não inconstitucionalidade.
3.º
Ora, como se refere na douta Decisão Sumária, aquele Acórdão n.º 134/2020, não é uma decisão definitiva porque, atempadamente, o Ministério Público interpôs recurso objetivo para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).
4.º
Sobre a influência que o Acórdão n.º 134/2020, poderia ter no que toca a prolação de decisão sumária por se estar perante uma questão simples, consignou-se na decisão reclamada:
“De todo o modo, no Acórdão n.º 160/2020, o Tribunal “[…] considerou razões de sinal contrário (próximas das que foram afirmadas na decisão recorrida do Juízo Central Criminal de Viseu e no Acórdão n.º 134/2020), considerando, todavia, prevalecentes aquelas que sustentam o juízo de não inconstitucionalidade” (Acórdão n.º 367/2020, sublinhado acrescentado).”
5.º
Pelo exposto, como na reclamação o recorrente nada alega de novo ou de diferente, deve a reclamação ser indeferida.
[…]”.
Cumpre apreciar e decidir a reclamação.
II – Fundamentação
2. Está em causa, na presente reclamação, o juízo de não inconstitucionalidade afirmado na decisão reclamada relativamente à norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, cujo teor aqui recordamos de novo: “[q]uem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos”.
Na reclamação, o Recorrente efetua um remake da argumentação anteriormente expendida e procura sustentar que “[…] nos arestos proferidos (excluindo aqui as decisões sumárias), apesar de, na sua maioria, considerarem que a suprarreferida norma é conforme a Constituição da República Portuguesa, tem-se assistido ao fim da unanimidade, passando os arestos a contarem com votos de vencido (sendo recorrentes as decisões com três votos a favor e dois votos contra)”, pelo que, no seu entender, “[…] a tal distribuição de votos não pode ser alheia a presente decisão sumária”, pois, ainda na tese do Recorrente, “[…] num plano material, a existência de uma decisão do mesmo Tribunal (Acórdão n.º 134/2020), ainda que não transitada em julgado, deve ser tomada em conta, sendo proferida uma decisão diversa da reclamada”, havendo que ter em conta “[…] as alterações de relevo nos planos político/social/económico/jurídico nunca se deram de forma repentina, sendo normal a existência de avanços e recuos, mas com a curva num sentido crescente, isto é, no sentido da mudança”.
Note-se, em primeiro lugar, que “[…] a simplicidade da questão, para os fins consignados no artigo 78.º-A, n.º 1, não implica que a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre tal matéria seja unânime, bastando, para aquele efeito, que seja reiterada” (Acórdão n.º 346/2007), o que ocorre relativamente à questão em caso nos presentes autos, de forma clara e fortemente prevalecente, pelo que improcedem os argumentos do Recorrente sobre a (alegada) inviabilidade de prolação de uma decisão sumária pelo relator, sendo certo tratar-se de opção decisória com claro respaldo no artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC.
No mais, a decisão reclamada deu (antecipadamente) resposta aos argumentos do Recorrente, em particular no seu segmento final:
“[…]
No Acórdão n.º 160/2020, que confirmou a Decisão Sumária n.º 79/2020 e, consequentemente, que se pronunciou no sentido de não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, pode ler-se, com interesse para a hipótese dos autos, o seguinte:
‘[…]
[…]
Sendo certo que os fundamentos transcritos assentam em determinadas pressuposições, não é menos certo que, como se faz notar no Acórdão n.º 90/2018:
‘[…]
[N]ão se pressupõe que as situações de prostituição estejam necessariamente associadas a carências sociais elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui, mas antes que tais situações comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui.
[…]
Por outro lado, ao contrário do que sustenta o reclamante, a jurisprudência constitucional acima referida, para a qual remeteu a citada decisão, apreciou o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.
No entanto, e conforme se salienta no Acórdão n.º 694/2017, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta matéria, tal apreciação não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir – a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a “via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade” –, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar».
[…]’ (sublinhado acrescentado).
De onde resulta, em suma, uma liberdade ampla do legislador em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado de indiferença constitucional da solução adotada. Por outras palavras, ‘[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador” (Acórdão n.º 421/2017).
[…]’ (sublinhados conforme original).
É verdade que o Acórdão n.º 134/2020 se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade da norma questionada pelo Recorrente – sentido decisório que, todavia, não afasta a forte prevalência da jurisprudência constitucional de sentido oposto. Cumpre notar, aliás, que a referida decisão não transitou em julgado, uma vez que o Ministério Público dela interpôs recurso para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.
De todo o modo, no Acórdão n.º 160/2020, o Tribunal ‘[…] considerou razões de sinal contrário (próximas das que foram afirmadas na decisão recorrida do Juízo Central Criminal de Viseu e no Acórdão n.º 134/2020), considerando, todavia, prevalecentes aquelas que sustentam o juízo de não inconstitucionalidade’ (Acórdão n.º 367/2020, sublinhado acrescentado).
Tratando-se, no presente recurso, da mesma interpretação normativa e não se prefigurando quaisquer motivos para divergir dos fundamentos ali operantes, resta reafirmar o sentido da jurisprudência citada – remetendo para os fundamentos dos Acórdão atrás referidos que se pronunciaram no sentido da não inconstitucionalidade, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos –, ou seja, não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, com a consequente improcedência do recurso.
[…]” (sublinhados conforme original).
Não se dá, pois, o caso de o Tribunal ignorar “as alterações de relevo nos planos político/social/económico/jurídico”; simplesmente – não obstante o recorrente não explicitar devidamente o sentido e o relevo dessas invocadas alterações, julgando o Tribunal, todavia, captar o sentido do que se pretende afirmar – não lhes assinala as consequências pretendidas pelo Recorrente no plano da (des)conformidade à Constituição.
O problema constitucional da punição do lenocínio, nos termos em que está construído o tipo do artigo 169.º, n.º 1 do CP, prende-se com a existência do que poderíamos qualificar como domínios centrais e periféricos da punição, expressando, cada um destes, quadros diferenciados de relacionamento do legislador com a (opção pela) tutela penal de determinados comportamentos. Assim, nos domínios que poderíamos qualificar como centrais – centralidade aferida por uma forte ligação identitária a valores fundamentais (a arquétipos) no plano constitucional –, o legislador está obrigado ou proibido de construir tipos penais: o legislador está obrigado a punir o homicídio; ao legislador está vedado criminalizar a apostasia. Num plano distinto, que poderíamos qualificar de criminalização periférica, não estando o legislador proibido ou obrigado a atuar através do Direito Penal, por estarem em causa valores constitucionalmente relevantes – como neste caso o Tribunal vem afirmando desde o Acórdão n.º 144/2004 – mas que não exigem nem vedam intrinsecamente a tutela penal. Em tais casos – e é o que sucede com o artigo 169.º, n.º 1, do CP – a construção de tipos penais é possível num quadro de escolhas de politica legislativa que apresentam, para o legislador, apreciáveis margens de liberdade.
No mais, reiteram-se os fundamentos da decisão reclamada, os quais aqui se dão por reproduzidos, e, em particular, a remissão para as considerações recentemente consignadas nos Acórdãos n.os 160/2020 e 367/2020.
Não apresentando o Reclamante novos argumentos que, estando ausentes da discussão precedente, sejam aptos a interferir na ponderação subjacente à jurisprudência citada, resta reafirmar o juízo de não inconstitucionalidade, com a consequente improcedência da reclamação.
III – Decisão
3. Em face do exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida por A., mantendo-se a decisão reclamada, que, na improcedência do recurso, não julgou inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.
3.1. Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).
Lisboa, 10 de novembro de 2020 – José Teles Pereira – João Pedro Caupers
O relator atesta o voto de conformidade ao presente Acórdão do Conselheiro José João Abrantes
José Teles Pereira