Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 694/96

ACÓRDÃO Nº 694/96

Processo nº 461/95

2ª Secção

Relator: Conselheiro Bravo Serra

I

1. Por despacho da Juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, datado de 10 de Dezembro de 1994, foi determinado que as arguidas A. e B., que tinham sido detidas na sequência de mandados de busca e apreensão, aguardassem os ulteriores termos do processo em liberdade provisória mediante termo de identificação e residência, fixando-se-lhes a obrigatoriedade de apresentação semanal no posto policial da respectiva área de residência e a proibição de deslocação ou de permanência no Bairro da Curraleira, em Lisboa, sendo que, em tal despacho, foi entendido que se indiciava que as mencionadas arguidas teriam praticado um crime continuado de receptação previsto e punível pelos números l e 2 do artº 329º do Código Penal.

Não se conformando com o assim decidido, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa o representante do Ministério Publico, junto daquele T.I.C., defendo na motivação de recurso que os autos continham fortes indícios que permitiam sustentar que as citadas arguidas se vinham dedicando à comercialização de heroína desde data não apurada, indícios esses, designadamente, resultantes de anteriores acções de vigilância que tinham sido levadas a efeito por elementos da Policia de Segurança Pública e da circunstância de na sua posse terem sido encontradas porções daquela substância, razão pela qual se deveria ter determinado a sua prisão preventiva.

Na resposta à motivação, as arguidas, inter alia, sustentaram que, cometendo a Constituição ao juiz a realização da instrução criminal que, na sua perspectiva, havia de abarcar a instrução preparatória e a instrução contraditória, eram materialmente inconstitucionais as normas dos artigos 53º, nº 2, alínea b), e 263º, nº l, do Código de Processo Penal, igualmente o sendo as normas ínsitas nos artigos 209º - por ofensa do nº 2 do artigo 28º da Lei Fundamental - e 204º, alínea b), esta "quando interpretada no sentido de ser aplicável para evitar que os arguidos concertem versões".

Por acórdão tirado na Relação de Lisboa em 3 de Maio de 1995 foi dado provimento ao recurso, consequentemente se revogando a decisão impugnada e se determinando que as arguidas aguardassem em prisão preventiva os ulteriores termos do processo.

Nesse aresto, após se enunciar a matéria de facto que os autos forneciam, foi dito: -

“……

Assim, não há senão suspeitas fundadas de que as arguidas A. e B. praticaram crimes de receptação. Têm por fundamento a de­núncia, o resultado da vigilância e as apreensões.

…….

Para integrar este crime [reportava-se ao crime previsto e punível pelo nº 1 do artº 21º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro] basta a mera detenção de algumas dessas substâncias desacompanhada do condicionalismo previsto no art. 40º do mesmo diploma, que respeita ao consumo.

A heroína é uma das substâncias abrangi­das pela Tabela I. As arguidas A. e B. detinham heroína nas respectivas barracas. Nenhuma è abrangida pelo art. 40º daquele diploma legal.

Há fortes indícios de que estão incursas no crime previsto e punido pelo n° l do art. 21º citado.

Aí investigação está ainda no seu início. Não será, no entanto, incorrecto considerar, desde já, fortemente indiciado que as argui­das comercializavam esse produto.

Considera-se haver sério risco de as arguidas A. e B. continuarem, se não lhe for imposta a medida de coacção de prisão preventiva, a dedicar-se à prática de activi­dade criminosa e a perturbar a investigação e o esclarecimento dos factos por elas pratica­dos, sendo insuficiente qualquer outra das medidas de coacção admitidas por lei. Resulta isto da ponderação do seguinte conjunto factual: está-se na fase inicial da investiga­ção: era muito elevado o valor das quantias em dinheiro que elas tinham nas suas barracas, sem justificação para tal e sem mesmo apresen­tarem explicação crível para a sua proveniên­cia; a personalidade das arguidas, rebelada nos autos, não esclarecendo os factos; o ele­vado número de indivíduos Que, em dois períodos de uma hora cada, as procuraram; as idades desses indivíduos.

……..

Sobre tal acórdão recaiu, por banda das arguidas, arguição de nulidades, por entre o mais, devido ao facto de o mesmo se não ter pronunciado sobre as questões de inconstitucionalidade suscitas.

Por aresto de 21 de Junho de 1995 foi desatendida a arguição e, pelo que toca àquelas questões, com base na circunstância segundo a qual "[n]ão tendo sido suscitadas no tribunal de primeira instância essas inconstitucionalidades, face ao disposto no art. 668º-1-d) do CPCivil”, aplicável ' ex vi' do art. 4° do CPPenal", estaria vedado ao Tribunal da Relação pronunciai-se sobre a matéria.

é do acórdão de 3 de Maio de 1995 que, pelas arguidas A. e B. vem interposto o presente recurso, pretendendo que este Tribunal:

por um lado, "declare desconfortes à Constituição da República Portuguesa" as normas dos artigos 53º, nº 2, alínea b), 163º, nº l, 209º, números l e 2, e 204º, alínea b), todos do Código de Processo Penal, as duas primeiras por violação do nº 4 do artigo 32º, as duas seguintes por violação do nº 2 do artigo 28º, e a ultima, quando interpretada no sentido de ser a prisão preventiva aplicável para evitar que os arguidos concertem versões, também por violação dos artigos 2º, 32º, nº l, e 28º, nº 2, estes e aqueles do Diploma Básico);

por outro, "declare materialmente inconstitucional o acórdão recorrido, por violar ele próprio, e com o devido respeito, a norma do artº 32º nº l da CRP".

2. Concluíram as recorrentes a alegação produzida do seguinte jeito:

“1 - A Constituição da República Portuguesa, na versão originária, no artº 32º nº 4, veio estatuir que ‘ Toda a instrução será da competência de um juiz (…), querendo com isso significar que a instrução preparatória e a instrução contraditória seria a partir dali da competência de um juiz, em contraposição ao regime vigente que atribuía ao Mº. Pº a competência para dirigir a instrução preparatória, nos termos do Decreto-Lei nº 35.007;

2 – A norma constitucional acolheu o conceito de instrução plasmado no artº 10º do DL 35.007, como sentido e alcance técnicos que tal expressão tinha no direito ordinário anterior, consagrando um regime processual de jurisdicionalização integral da instrução;

3 - Quis dessa forma o legislador consti­tucional plasmar uma nova ideia de Direito, em contraposição com a que estava em vigor;

4 -A própria forma verbal 'será' implica mudança, algo de novo, e esse algo de novo só podia cometer ao JIC a direcção da instrução preparatória, com o sentido e alcance que tinha então e que a constituição acolheu na integra;

5 - Importante contributo para esta tese é a alteração operada no artº 32º nº 4 da CRP, é a alteração operada no artº 32º nº 4 da CRP, pela Lei nº 1/82, quando o tempo verbal já não é o futuro – porque a instrução preparatória já era dirigida pelo JIC – mas o ‘e’, o que significa intenção de continuidade;

6 - O Decreto-Lei nº 78/87, de 17/2 ao cometer ao Ministério Público a direcção do inquérito, na norma do art° 53º nº 2 al. b) 263º nº l - e não 163º nº l como por lapso de escrita se escreveu -, com o conteúdo constan­te do artº 262º n°1, veio repor a ordem jurí­dica vigente antes da Constituição de 1976 e que esta expressamente quis modificar;

7 – O facto de o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público passarem a ser designados como ‘Autoridade judiciária’ em nada afecta a proibição constitucional porque é forçado igualar a magistratura judicial e a do Ministério Público;

8 – O inquérito preliminar criado pelo DL 605/75, de 3/11, é materialmente inconstitucional, salvo sempre o devido respeito pela opinião contrária, mas mesmo que o não fosse a sua existência não pode servir para justificar o actual inquérito tanto são investigados crimes estando os arguidos presos como não, sendo certo que o artº 1º nº 2 do mesmo DL 605/75 mandava passar a instrução preparatória, os inquéritos em que houvesse arguidos presos;

9 - Não se pode comparar e igualar reali­dades que o não são;

10 - O facto de no actual CPP se prever uma fase de instrução, nada mais é que uma tentativa de legitimar o Mº Pº para dirigir o inquérito, numa interpretação forçada da norma do artº 32º nº 4 da CRP, sendo certo que a instrução é vista como um incidente e como tal taxada - pasme-se! - no artº 185º al. a) do CCJ, tornando a forma por excelência de inves­tigação num incidente, taxado, e para cuja falta de pagamento da taxa de justiça se atri­bui a cominação do artº 129º do CCJ;

11 - Os motivos que teoricamente levara» o legislador a acabar como modelo do JIC mantém-se, agravaram-se, porque mais e mais pro­cessos estão a marcar passo nas prateleiras judiciais, não dando o Mº Pº vazão, dado o alargamento dos prazos de investigação, estan­do já em ruptura, a que só os incidentes de aceleração processual acodem;

12 - Verificou-se uma policialização da investigação, delegando o Mº Pº competência nas policias, logo pela Circular de 1987, e acabando os magistrados por seguir, na maioria das vezes a política de delegar na PJ, na PSP ou na GNR, sem outra indicação, acabando por serem as policias a gerir a investigação;

13 - Neste próprio processo o Mº Pº come­çou por dizer que a PSP começou a investigação depois de ter sido contactada a DCITE da PJ, quando todos sabemos que esta Direcção inves­tiga trafico e a PSP noticiou crime contra o património, como o Mº Pº depois acaba por dizer, sendo certo que a PSP na data não tinha competência para investigar processos por crime de trafico de drogas;

14 - As normas dos artº 53º nº 2 al. b) e 263 nº l do CPP/87 são materialmente e inconstitucionais, e como tal não podem vigorar, pelo que assim devem ser julgadas, com as le­gais consequências;

15 - O próprio acórdão recorrido é mate­rialmente inconstitucional na medida em que violou o principio do contraditório e as ga­rantias de defesa ao basear-se na informação constante do doc. de Fls. 18, que nunca foi dado a conhecer ás recorrentes;

16 - Para efeitos de apreciação da in­constitucionalidade o acórdão deve considerar-se 'norma', por ser oriundo de um Órgão de Soberania, e ser insusceptível de recurso or­dinário, logo obrigatório, ou seja constituin­do caso julgado;

17 - Viola assim o acórdão recorrido a norma do artº 32º nº 1 da CRP e como tal deve ser julgado materialmente inconstitucional".

De seu lado, o Ministério Público, na alegação que formulou, na qual se pronuncia pela improcedência do recurso, conclui que “[A]s norma dos artigos 53º, nº 2, alínea b) e 263º, nº 1, ambas do Código de Processo Fiscal, que atribuem ao Ministério Público a direcção do inquérito, não são inconstitucionais, pois que não violam o principio da judicialização da instrução consagrado no artigo 32º, nº 4, da Constituição, nem qualquer outro principio ou preceito constitucional”.

II

1. Em primeira linha,, importa realçar que, muito embora, como se deixou acima dito, no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional as ora recorrentes tivessem indicado como abarcando o respectivo objecto as normas constantes "dos artºs 53º n° 2 al. b), 163º n° 1" [rectificado, por intermédio da alegação aqui efectuada, como sendo o artº 263º, nº 13, "209º, nº l e 2" e "204º al. b)”, todos do vigente Código de Processo Penal, o que é certo é que, na aludida alegação, vieram a restringir o pedido de pronúncia deste Tribunal tão somente à apreciação da (des) conformidade constitucional das normas ínsitas nos artigos 53º, nº 2, alínea b), e 263º, nº 1.

Restrição, aliás, que lhes era perfeitamente lícito efectuar, atento o prescrito no n° 3 do artº 684º do Código de Processo Civil, aplicável ao recurso de fiscalização concreta da

constitucionalidade e da legalidade ex vi do artº 69° da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro.

1.1. Mas, mesmo que aquela restrição não tivesse sido, como foi, levada a cabo, ainda assim não deveria este Tribunal pronunciar-se no que concerne às normas constantes dos artigos 204º, alínea b) (na interpretação que as recorrentes, antes da prolação do acórdão da Relação de Lisboa, tinham por desconforte à Lei Fundamental) e 209º, números l e 2.

Na verdade, situando-nos perante o recurso a que aludem a alínea b) do nº l do artigo 280º da Constituição e a alínea b) do nº l do artº 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, torna-se claro que, para que este Tribunal possa conhecer da questão de desconformidade constitucional de uma determinada norma, mister é que essa norma seja objecto de aplicação pelo tribunal cuja decisão é objecto de censura por intermédio desta forma de recurso.

Admite-se, todavia, que a questão de desconformidade constitucional suscitada pelo recorrente incida, não sobre o conteúdo literal dessa norma, mas sim sobre uma certa forma interpretativa da mesma. Todavia, para que se possa abrir a via do recurso de constitucionalidade numa tal situação, necessário é que o tribunal que lavrou a decisão recorrida venha, na mesma, a aplicar a norma questionada na sua dimensão interpretativa que o recorrente tem por incompatível com a Constituição.

2. Assentes estes parâmetros, haverá que convir-se, e sem que dúvidas a esse respeito se levantem, que, in casu, a decisão impugnada, no que concerne à norma constante doa rtº 204º, alínea b), do Código de Processo Penal, não a aplicou com uma interpretação de onde decorresse que a aplicação da prisão preventiva se poderia verificar em concreto perante situações em que se visasse obstar a que os arguidos viessem a “ concertar versões” dos factos.

Na verdade, não existe qualquer tropo do acórdão em crise de onde resulte, directa ou indirectamente, que foi essa a interpretação acolhida quanto á norma em apreço. Pelo contrário, e como resulta da transcrição supra efectuada, o que foi entendido no aresto lavrado na Relação de Lisboa foi que os autos continham suficientes indícios da possibilidade de as arguidas, caso não fossem sujeitas à medida de coacção de sujeição a prisão preventiva, continuarem a dedicar-se à prática da actividade criminosa que igualmente se indiciava, cometendo actos destinados a perturbar a investigação e o esclarecimento dos factos por elas praticados, sendo certo que, minimamente, se não vislumbra que, naquele cometimento de actos eventualmente perturbadores da investigação e esclarecimento dos factos, tivesse alguma vez a Relação incluído uma «concertação de versões».

Não tendo, pois, sido, pelo Tribunal a quo e quanto à norma da alínea b) do artº 204º do Código de Processo Penal, acolhida a interpretação que as ora recorrentes tinham por inconstitucional, não se poderá dizer que a decisão sob censura tivesse feito aplicação dessa norma no sentido tido por feridente da Lei Fundamental. E, sendo assim, falta, quanto a este particular, um dos pressupostos do recurso a que se reporta a alínea b) do n° l do artº 70°. da Lei nº 28/32, razão pela qual, independentemente de na alegação produzida pelas recorrentes já não terem as mesmas desejado que essa norma viesse a fazer parte do objecto do vertente recurso, não tomará este Tribunal, relativamente a tal normativo, conhecimento.

2.1. De igual modo, não se poderá, de todo em todo, dizer que o acórdão em análise, em qualquer dos seus passos, tivesse alguma vez, de modo directo ou indirecto, apelado, como suporte da sua decisão, à norma do artº 209° do Código de Processo Penal, motivo pelo qual, também quanto a este ponto, não se verifica a aplicação, na decisão sob censura tomada pela Relação de Lisboa, da norma cuja inconstitucionalidade, precedentemente a tal decisão, foi questionada pelas recorrentes.

3. Em segunda linha, cumpre assinalar que, incidindo o regime de fiscalização da constitucionalidade (que abarca o regime tocante aos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade) sobre normas (cfr. artigos 277° a 283° do Diploma Básico) e não sobre os demais actos do poder público, aqui se incluindo as decisões Judiciais qua tale, como aliás resulta de uma abundantíssima jurisprudência deste Tribunal e cuja enumeração ou exemplificação seria aqui fastidiosa, é óbvio que não é possível que este órgão de administração de justiça venha a emitir qualquer Juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do aresto, ele mesmo, prolatado na Relação de Lisboa, sendo certo que, ao que se saiba, nunca ninguém defendeu que uma decisão transitada, tomada quanto a um caso concreto por um tribunal e sem que revista características de força obrigatória geral, se possa apresentar como uma norma, ao menos para efeitos da fiscalização da sua constitucionalidade.

Resulta do exposto que o objecto deste recurso será, e tão só, circunscrito a aferição da conformidade ou não conformidade com a Lei Fundamental do estatuído das norma constantes dos artigos 53º, n° 2, alínea b) e 263º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal em vigor, enquanto atribuem ao Ministério Público a direcção do inquérito. E isto pela razão segundo a qual a Relação de Lisboa, ao decidir como decidiu, ordenando que as arguidas, detidas na sequência de diligências levadas a cabo em inquérito cuja direcção competia ao Ministério Público, aguardasses os ulteriores termos processuais em regime de prisão preventiva, embora não o dizendo expressamente, teve por válida, do ponto de vista constitucional, a normação que institui aquele inquérito e prescreveu a sua direcção.

III

1. Dispõem nessas normas: -

ARTIGO 53º

(Posição e atribuições do Ministério Público no processo)

2. Compete em especial ao Ministério Público:

a) …………………..

b) Dirigir o inquérito;

c) ………………….

d) …………………

e) …………………………….

ARTIGO 263º

(Direcção do Inquérito)

Convém, ainda, para melhor inteligência deste Acórdão, mencionar que, de harmonia com o artº 262º do corpo de leis onde se inserem as normas acima transcrita, ressalvadas as excepções nele previstas, “ a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito (nº 2) e que este “compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação” (nº1).

Na óptica das recorrentes, a estatuição constante daquelas normas seria contrária à Constituição, atento o consagrado no n° 4 do seu artigo 32º, por isso que o termo instrução» ali empregue abarcaria a realização processual de todas as diligências tendentes a apurar a existência de um facto criminoso, respectivos agentes e responsabilidade, tendo em vista a dedução de uma acusação.

De modo expresso tratada por este Tribunal.

Na verdade – e não se entrando agora numa enunciação da jurisprudência seguida pela Comissão Constitucional a propósito da figura, apelidada de «inquérito policial» (primeiro) e (depois) de «inquérito preliminar», introduzida pelo Decreto-Lei nº 605/75, de 11 de Novembro, com as alterações nele levadas a cabo pelos Decretos-Leis números 618/76, de 27 de Julho de 377/77, de 6 de Setembro, 25/81, de 21 de Agosto, e 402/82, de 23 de Setembro (cfr., verbi gratia, os Acórdãos daquela Comissão nº 6, tomado em 5 de Maio de 1977, nº 39º, de 28 de Julho do mesmo ano e 49, este não datado, publicados no Apêndice ao Diário da República de, respectivamente, 6 de Julho e 30 de Dezembro de 1977) – Tribunal Constitucional, aquando do pedido de fiscalização preventiva incidente sobre o decreto registado no Conselho de Ministros sob o nº 75/86 e que, baseado na credencial parlamentar concedida pela Lei nº 43/86, de 26 de Setembro, visava aprovar um novo Código de Processo Penal em anexo e revogar o aprovado pelo decreto nº 16.489, de 15 de Fevereiro de 1929, teve ocasião de se debruçar sobre a norma que, naquele, se continha nº nº 1 do artº 263º (cometimento ao Ministério Público da direcção do inquérito) – cfr. Acórdão nº 7/87, publicado na 1ª Série do Diário da República de 9 de Fevereiro de 1987.

Posteriormente, também o fez, e já no domínio do Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, através do Acórdão nº 23/90 (in Diário da República, 2ª Série, de 4 de Julho de 1990).

Nesses dois arestos o Tribunal, por maioria, pronunciou-se no sentido de a norma segundo a qual ao Ministério Público compete a direcção do inquérito (definido este nos termos do artº 282°, nº l, já transcrito) não violar preceitos ou princípios constitucionais, designadamente o constante do n° 4 do artigo 34º da Lei Fundamental.

3. Uma tal postura continua a ser perfilhada pelo Tribunal no vertente caso, pelo que se tornaria despropositado aqui tratar a se de toda uma argumentação que conduziu ao posicionamento «maioritário deste órgão de fiscalização concentrada da constitucionalidade.

Daí que nos limitemos agora a respigar os passos mais significativos constantes do já citado Acórdão nº 23/90.

Aí se disse:-

“ …………………………………………………………………….

3.1 – Assim, as considerações expostas atestam suficientemente que o Decreto-Lei nº 605/75, e a legislação subsequente, se radicam na preocupação crescente de interpenetrar, compatibilizando, os interesses da comunidade na prevenção e repressão e a « consideração indefectível dos direitos do indivíduo», na expressão de António de Carvalho Martins, a propósito do « preliminary hearling» (cf. O Debate Instrutório no Código de Processo Penal de 1987, Coimbra Ed., Coimbra, 1989, pp. 15 e segs.)

Daí a natural prudência do legislador constituinte, aliás bem patente nos trabalhos preparatórios, reeditada nas revisões já ocorridas.

Não obstante, no plano lógico, a leitura maximalista do nº 4 do artigo 32º da Constituição da República proporcionaria, se levada às últimas consequências, o vício inerente a toda a argumentação circular.

Na verdade, denunciou-se em recente voto de vencido lavrado no acórdão deste Tribunal nº 4 408/89, de 31 de Maio último, esse eventual risco: se se entender que entre os direitos fundamentais abrangidos pelo nº4 do artigo 32º figura a própria garantia do carácter judicial da instrução (e, poderia agora acrescentar-se, a garantia de que toda a indagação criminal haverá que revestir a forma instructória) está-se « a delimitar a garantia do nº 4 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa em função dessa mesma garantia e está-se, ainda, e implicitamente, a sustentar que todos os actos instrutórios, sejam eles quais forem, sempre terão de ser dirigidos por um juiz de instrução, já que todos eles se entrelaçam com um direito fundamental, isto é, com a garantia do carácter judicial da instrução».

O que seria ir além do próprio artigo 32º, nº 4.

……………………….

Observa José António Barreiros que os escopos reactivo e garantístico almejados com a integral judicialização instructória engendram efeitos preversos [« A nova Constituição processual penal» in revista da Ordem dos Advogados, ano 48, (1988), t. II, p. 440]. Efeitos que obstam, ao banalizar-se a judicialização e ao bloquear-se correlativamente a desejável aceleração processual, à « concordância prática entre as exigências da verdade material e defesa social, por um lado, e de garantia dos direitos das pessoas, por outro lado» (Figueiredo Dias, «O novo Código de Processo Penal», no Boletim do Ministério da Justiça, nº 369, p.15), quando, afinal, o fim último do preceito constitucional intenta alcançar a protecção judicial do arguido na fase anterior ao julgamento, sem postergação daquelas exigências.

3.2 – O Código de Processo Penal de 1987 veio valorar significativamente o estatuo do Ministério Público na fase em causa, reforçada pelo reconhecimento da sua autonomia, a nível constitucional, com a 2ª revisão 8cfr. O nº 2 do artigo 221º).

Através da Lei nº 43/86, de 26 de Setembro, a Assembleia da República avalizou o novo figurino ao autorizar o Governo a legislar em matéria de processo penal com a inequivocidade que do seu artigo 2º, nº 2, se colhe, máxime nos nºs 7, 8, 9, 25 a 30, 35 e 45, exigindo-se a presidência, a prática ou a autorização de qualquer acto por banda do juiz sempre que este acto se articule com os direitos fundamentais das pessoas.

O preâmbulo do código, ao explicitar os contornos mais salientes da arquitectura do processo penal, expõe, por sua vez, a nova filosofia na sua parte III, nomeadamente na alínea b) do nº 7.

A esta luz se devem compreender os artigos como os 53º (posição e atribuições do Ministério Público no processo), 262º (finalidade e âmbito do processo), 263º (direcção do inquérito), 267º e seguintes (actos a praticar pelo Ministério Público e pelo Juiz de instrução) e 286º (finalidade e âmbito da Instrução.

A conformidade constitucional da solução consagrada no novo código de Processo Penal foi defendida por Figueiredo Dias em várias ocasiões, nomeadamente na seguinte passagem que transcrevemos por se considerar relevante:

…………………………

……………………….

[« Para uma reforma global do processo penal português» - Da sua necessidade e algumas orientações fundamentais», in Para uma nova Justiça Penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 228 a 230 ].

Posição retomada já na vigência do novo Código no trabalho «Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal», in Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, Coimbra, 1988, pp. 5 e segs., e sustentada, também por Anabela Miranda Rodrigues, «O inquérito no novo Código de Processo Penal», ob. Cit., pp. 59 e segs., e José Souto Moura, «Inquérito e instrução», Jornadas Cits., pp. 83 e segs., máxime p.110.

4 – Pensa-se que à leitura do preceito em causa do código de Processo penal pela óptica constitucional continua a interessar, sem dúvida, o elemento histórico, bem como o feixe de argumentos em sua defesa até agora sobremaneira utilizados, mas igualmente se crê impor-se hoje uma interpretação mais dinâmica da norma constitucional.

Sempre o nº 4 do artigo 32º funcionara como referencial condicionante do ordenamento jurídico infraconstitucional.

…………………………..

Por outras palavras e no concreto caso, o nº 4 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa prossegue uma tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz de instrução, juiz garante dos direitos fundamentais dos cidadãos («reserva do juiz»).

Intervenção do juiz que vale – e só vale – no âmbito do núcleo da garantia constitucional.

Assim ocorre em toda a fase de inquérito ao Ministério Público confiada pelo Código de Processo Penal actual, compreendendo o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação (artigo 262º, nº 1), justificando-se a intervenção do juiz garante sempre que afectado aquele núcleo – consoante o elenco de situações descritas nos artigos 268º e 269º.

Mantém-se incólume o preceito constitucional e o regime por ele moldado e, do mesmo passo, concilia-se a norma nele contida com outros valores tutelados ao mesmo nível – o direito à segurança (nº 1 do artigo 27º) , envolvendo componentes de segurança jurídica e de certeza quanto ao exercício dos direitos, o respeito pelos direitos e liberdades de terceiros expresso na Declaração Universal dos Direitos do Homem (nº 2 do artigo 29º), as exigência s de ordem pública são exemplos de referentes jurídicos - constitucionais a exigir a observância da adequação e da proporcionalidade.

…………….

4. Depois do longo excurso parcialmente acima transcrito, o Acórdão nº 23/90 ainda enfrentou uma outra possível perspectiva de confronto da norma constante do artº 263º do Código de Processo Penal com no nº 5 do artigo 32º da Lei Fundamental (imposição da estrutura acusatória do processo penal), tendo concluído pela inexistência de conflito entre ela e o principio decorrente daquele preceito constitucional.

Neste particular, identicamente se perfilha, no essencial, a corte de razões que conduziram ao juízo então formulado.

Reitera-se, por isso, que as normas que se contêm na alínea b) do nº 2 do artº 53º e no nº 1 do artº 263º do vigente Código de Processo Penal, enquanto atribuem ao Ministério Público a direcção do inquérito como conjunto de diligências visando a investigação da existência de um crime, a determinação dos seus agentes e respectiva responsabilidade e a descoberta e recolha das provas com o objectivo de obter uma decisão tocante à acusação, não enfermam de contraditoriedade com normas ou princípios constitucionais.

IV

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Lisboa, 21 de Maio de 1996

Bravo serra

Fernando Alves Correia

José de Sousa e Brito

Guilherme da Fonseca (vencido conforme declaração de voto junta)

Luís Nunes de Almeida

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido por entender, circunscrito como está no acórdão o objecto do recurso tão só "à aferição da conformidade ou não conformidade com a Lei Fundamental do estatuído das nor­mas constantes dos artigos 53º, nº 2, alínea b) e 263º, nº 1,, ambos do Código de Processo Penal em vigor, enquanto atribuem ao Ministério Público a direcção do inquérito", que tais normas do citado Código sofrem de inconstitucionalidade material, por violação do artigo 32º, nº 4, da Constituição, na versão revis­ta de 1982, inalterada em 1989 (Veja-se a minha declaração de voto junta ao acórdão deste Tribunal Constitucional nº 334/94, publicado no Diário da República, II Série, nº 200, de 30 de Agosto de 1994).

Aquela norma constitucional teve originariamente e manteve sempre a mesma expressão, que é ainda a do texto ac­tual: "Toda a instrução será (é) da competência de um juiz (...)* (sublinhado nosso), o que, no quadro da constituição processual criminal, significa um dos mais Importantes princípios materiais desse processo. E não pode ele dissociar-se da fórmula do nº l do mesmo artigo 32º, "uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa", sendo que pressupostos destas garantias "são vários dos princípios estruturastes do Estado de direito democrático constitucionalmente configurado, designadamente a independência dos tribunais e dos juízes (artºs 206º e 218º)”, e todo o feixe de direitos inseridos no direito constitucional de defesa "deve ser posto em acção pelo menos a partir do momento em que o sujeito assume a qualidade de arguido", na linguagem de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, 3ª ed., 1993, pág. 202 e 203.

Dizem aqueles Autores - e é também o meu entendi­mento - que garantia fundamental de defesa "é o princípio da judicialização da instrução, sendo esta da competência de um juiz - o juiz de instrução". E acrescentam, a propósito dos "ensaios de criação de fases de inquérito 'pré-instrutorio', tendentes a retirar ao juiz de instrução o monopólio desta":

"Esse movimento culminou com o actual CPP, que restringiu o conceito de instrução no essencial à antiga instrução contraditória, e que veio libertar da intervenção judicial e devolver às autoridades policiais, sob controle do Ministé­rio Público, a antiga instrução preparatória, assim transformada em fase pré-instrutoria. Com isso voltou-se, de certo modo, à revelia do propósito constitucional originário, à situação pré-constitucional" (loc. cit.pág. 205).

O mesmo Vital Moreira, em voto de vencido junto ao Acórdão deste Tribunal Constitucional nº 7/87, publicado no Diário da República, I Série, nº 33, de 9 de Fevereiro de 1987, adoptara já essa posição, lembrando que num Estado constitucio­nal não pode legislar-se "enquanto a proibição constitucional não for afastada pelas vias apropriadas", em termos que não é demais recordar e transcrever:

"Dispõe o artigo 32º, nº 4, da CRP que ' toda a instrução é da competência de um juiz. Aquando da elaboração da CRP, a instrução compreendia duas componentes (de acordo com o famigerado Decreto-Lei nº 35 007, de 13 de Outubro de 1945): a ' instrução preparatória’, dirigida pelo MP, e a 'instrução contraditória', dirigida por um juiz. Indo ao encontro de uma fortís­sima corrente contra este regime, a CRP veio determinar a regra da jurisdicionalização inte­gral da instrução (a qual só foi temperada a título temporário pela disposição transitória do artigo 301º, nº 3, da versão primitiva da CRP). Não sobraram dúvidas a ninguém de que, quando a CRP determinou que 'toda a instrução é da competência de um juiz ', quis dizer, aliás de forma enfática, que a instrução, que até aí não era da responsabilidade de um juiz, passava a sê-lo.

Aquando da revisão constitucional de 1982, hou­ve propostas no sentido de alterar aquela regra constitucional. Todavia, tais ideias não logra­ram aprovação, e a única alteração consistiu em dispor que o juiz de instrução pudesse delegar noutras entidades a prática de actos instrutórios salvo dos que se não prendam directamente com os direitos fundamentais (2ª parte do pre­ceito na sua actual redacção). Foi portanto reafirmada a regra do carácter jurisdicional da instrução.

Ora o presente CPP procede de novo a uma cisão da instrução em duas fases: uma, a que agora chama de 'Inquérito', que é, de novo, confiada ao MP e retirada portanto da competência judi­cial; outra, que agora detêm em exclusivo o nome de 'instrução', que continua confiada a um juiz.

Estruturalmente, voltou-se à situação pré-constitucional, definida no Decreto-Lei nº 35 007. Ou seja: regressou-se a um sistema essencialmente idêntico àquele que a CRP quis abolir. Por isso, não pode ser mais flagrante a in­fracção à CRP que por essa via se efectua.

É certo que o Código se guarda de considerar o tal 'inquérito' como instrução, pretendendo assim, solertemente, esquivar-se à condenação por inconstitucionalidade. Mas a 'habilidade' é demasiado grosseira para merecer o sucesso com que o presente acórdão entendeu dever premiá-la. A verdade é que o legislador não pode pre­tender definir livremente os conceitos utiliza­dos pela CRP. Se a lei fundamental utilizou indubitavelmente o conceito de instrução para abranger 'toda a instrução' (isto é, na antiga nomenclatura, não apenas a 'instrução contradi­tória', mas também a 'preparatória'), não pode vir o legislador a rebaptizar de 'inquérito' a antiga instrução preparatória para assim a fur­tar é competência do juiz. Se o conceito cons­titucional compreende duas partes (a + b), não pode vir o legislador decretar que ele passa a abranger apenas a parte b, para desse modo afastar a parte a da mesma disciplina constitu­cional. As garantias constitucionais não podem ser terreno propício para a cultura de puros jogos de palavras ou para exercidos de nomina­lismo terminológico.

Basta verificar a definição que o Código dá do 'inquérito' - 'conjunto de diligências que vi­sam investigar a existência de um crime, deter­minar os seus agentes e a responsabilidade de­les e descobrir e recolher as provas' (artigo 262º, nº 1)- para se concluir imediatamente que tudo isso pertence, por direito próprio ao con­ceito constitucional de instrução, pois não é mais do que uma reprodução de definição que o Decreto-Lei nº 35 007 dava do conceito global de instrução, aplicável, portanto, quer é sua componente 'preparatória', quer à componente 'contraditória'. O artigo 10º desse diploma assinava à instrução a função de 'verificar a existência das infracções, determinar os seus agentes e averiguar a sua responsabilidade'. A identidade conceitual é flagrante. Também a finalidade do 'inquérito' - que nos termos do referido artigo 262º é 'fundamentar a acusação' - é rigorosamente idêntica à da antiga 'instru­ção preparatória' (artigo 12º do Decreto-Lei nº 35 007).

Ser ou não ser a instrução da competência ape­nas do juiz não é questão de somenos sob o pon­to de vista constitucional. É que a regra de jurisdicionalização da instrução figura entre as 'garantias do processo criminal' (que tal é a rubrica do artigo 32º da CRP). Quer dizer que ela integra o elenco dos direitos, e garantias pessoais dos cidadãos” (no mesmo sentido se pronunciou na ocasião e em voto de vencido o Consº. Monteiro Diniz, com importantes contributos sobre génese e o enquadramento histórico do preceito, entendimento reiterado posterior­mente no voto de vencido junto ao acórdão nº 23/90, publicado no Diário da República, II Série, nº 152, de 4 de Julho de 1990).

O acórdão mais não faz do que perfilhar a "postu­ra" anterior do Tribunal Constitucional, com referência àqueles dois acórdãos, limitando-se "agora a respigar os passos mais significativos constantes do já citado acórdão 23/90”. Por isso, achei por bem fazer o mesmo, transcrevendo das posições vencidas o mais relevante que delas se pode colher.

Germano Marques da Silva, embora propendendo para “uma interpretação actualista da Constituição, após a revisão de 1992, no sentido de que o conceito de instrução usado no artº 32º/4 não equivale a toda a actividade de investigação e recolha de prova pré-acusatória que o CPP/29 e o DL 35 007 qualificavam como instrução preparatória (corpo de delito) e instrução contraditória”, não deixa de reconhecer que o legislador constituinte não alterou a redacção da primeira parte do artigo e “não tomou, na primeira revisão constitucional, (…), posição sobre a polémica que a propósito do artº 32º/4 se suscitara sobre a possibilidade de existência de um a forma de instrução não judicial” (Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, págs. 57/59). Mas daí não retira as naturais consequências quanto à jurisdição como pedra angular do processo penal, quanto à exigência constitucional ainda inalterada de se transferir a competência para a instrução preparatória do Ministério Público e policiais para um juiz de instrução.

O principio da jurisdição - talqualmente é enun­ciado por aquele Autor (Curso de Processo Penal, I, Editorial Verbo, 1993, págs 48/49) - é um princípio querido sempre pelo legislador constituinte no desenho que imprimiu, desde a redacção originária, ao processo penal, não se podendo reduzi-lo apenas a um "núcleo essencial" da actividade processual prévia à fase de julgamento. A intensidade e a extensão desse princí­pio, a meu ver, não se compadece com raciocínios redutores e nem estes se podem extrair da redacção revista em 1982, que não inutiliza a primeira parte do nº 4 do artigo 32º.

Termos, em que, a final, concederia provimento ao recurso, para ser reformado o julgado em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade das questionadas normas do Código de Processo Penal.

Guilherme da Fonseca