Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 429/23

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Interpõe o presente recurso a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) – doravante, também referida como recorrente –, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão de recusa adiante referida no item 1.1. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos.

1.1. A., S. A. impugnou, junto do Tribunal Tributário de Lisboa, um ato de liquidação efetuado pela ANACOM no valor de €204.320,65, respeitante a “taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” relativa ao ano 2018. Tal impugnação originou o processo n.º 572/19.6BELRS, que culminou na prolação de sentença que julgou a impugnação procedente. Para tanto, foi recusada a aplicação das normas constantes dos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “[…] na parte em que determinam a incidência [e] a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2”, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. Assentou esta decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

O artigo 105º, n.º 1, b), da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redação da Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, estabelecia que está sujeito a taxa o exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual.

O n.º 2 do referido artigo 105.º determinava que os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a e) do número anterior são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN.

Por sua vez, o artigo 105.º, n.º 4, da LCE previa que os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

A ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos (cf. artigo 105.º, n.º 5, da LCE).

A Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, diploma alterado e republicado no Anexo III da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, determina, no artigo 1º, b), que é aprovado o montante da taxa aplicável ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, constante do anexo II da presente portaria, da qual faz parte integrante.

O artigo 2.º da Portaria n.º 1473-B/2008 estipula que as taxas anuais devidas pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pela utilização de números e pela utilização de frequências, previstas, respetivamente, nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, bem como pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, prevista no n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, são liquidadas no mês de setembro de cada ano civil.

Nos termos do artigo 3.º da referida Portaria, para efeitos da liquidação das taxas anuais relativas ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas e da atividade de prestador de serviços postais, devem os respetivos prestadores remeter ao ICP-ANACOM, até 30 de junho de cada ano civil, declaração assinada pelo próprio, no caso de pessoa singular, ou por entidade com poderes para vincular a pessoa coletiva, se for este o caso, como tal reconhecida na qualidade, com indicação do montante dos rendimentos relevantes relacionados diretamente com o exercício da atividade obtidos no ano civil anterior.

O Anexo II – Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas [alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE], da Portaria n.º 1473-B/2008, consagra o seguinte: «1 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

[Reproduz a tabela do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008.]

Fórmula de cálculo da taxa T2:

[Reproduz a tabela do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008.]

O n.º 2 do referido Anexo II determina que o valor da percentagem contributiva (índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2(ano n-1))).

Nos termos do n.º 3 do mencionado Anexo II os rendimentos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nem as receitas das transações entre entidades do mesmo grupo, entendido este na aceção do Código das Sociedades Comerciais.

Não são considerados para efeitos do cálculo dos rendimentos relevantes os decorrentes: a) da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos definidos na alínea a) da mesma disposição; b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal; c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação direta pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas (cf. n.º 4 do Anexo II).

Já o n.º 5 do referido Anexo II determina que os rendimentos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior são estabelecidos tomando por base os cálculos efetuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. São, porém, provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos rendimentos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual correção dos valores em causa.

A Impugnante invoca que o tributo aqui em causa constitui um verdadeiro imposto e que a sua criação está sujeita à reserva relativa de competência da Assembleia da República prevista no artigo 165º, n.º 1, i), da Constituição da República Portuguesa (CRP) e que o tributo aqui em causa foi criado por Portaria n.º 1473-B/2008, nomeadamente pelos seus artigos 1º, b), 3º e Anexo II, e que o artigo 105º da LCE não se refere à consideração dos rendimentos relevantes dos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas no cálculo da “taxa”.

O artigo 165º, n.º 1, i), da CRP consagra que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas.

O artigo 266º, n.º 2, da CRP prevê que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.

Como se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29-09-2022, proferido no proc. n.º 21/13.3BELRS, disponível em www.dgsi.pt, referente a impugnação judicial de liquidação de Taxa anual de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, a que se adere:

«Percorrido o regime normativo nos aspetos que relevam para os autos, começaremos por dizer que, não obstante o tributo impugnado tenha a designação legal de “Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas”, propendemos para a sua caracterização como contribuição financeira.

Com efeito, estão reunidas as principais notas características desta categoria tributária: é uma prestação pecuniária (i), coativa (ii), cujas receitas são consignadas subjetiva e materialmente a um ente público (iii), que assenta numa relação de bilateralidade genérica ou difusa – visando compensar uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada (iv) por um grupo homogéneo de contribuintes em que o sujeito passivo se integra (v) – vd. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2021, de 29/04/2021.

Trata-se, de acordo com a caracterização da doutrina, de contribuições especiais parafiscais, que financiam entidades públicas de base não territorial cuja atividade beneficia um grupo homogéneo de destinatários.

Como refere Ana Paula Dourado, “Direito Fiscal – Lições”, Almedina, 2015, a pág.67, “No quadro da parafiscalidade, são de destacar as novas taxas de regulação económica. Elas têm vindo a proliferar e podemos considerá-las essenciais para financiar as despesas e garantir a independência das entidades reguladoras em relação aos governos emanados das maiorias parlamentares. A mais recente doutrina defende a sua autonomização face aos impostos”.

Concluindo-se que a designada “Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas”, tem natureza de contribuição financeira – realçando-se que a querela em torno da qualificação jurídica do tributo impugnado como taxa ou contribuição financeira não assume particular relevância para a decisão a proferir, daí a desnecessidade de mais extensas considerações de ordem dogmática – impõe-se a este Tribunal de apelação, nos termos do art.º 204.º da CRP [“Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”], apreciar e decidir da questão prejudicial imprópria de inconstitucionalidade (vd. Jorge Miranda, “O Regime de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade em Portugal”), arguida na impugnação da liquidação do tributo (cf. ponto VII da douta P.I.) e cujo conhecimento a sentença deu por prejudicado em vista da solução dada ao litígio (art.º 665/2 do CPC), na medida em que se constata existir um nexo incindível entre ela e a questão principal objeto do recurso, ou seja, entre a alegada interpretação não conforme à Constituição que foi feita das normas previstas na alínea b) do art.º 1.º da Portaria n.º 1473-B/2008 e das normas previstas nos n.ºs 1, 4 e 5, do seu Anexo II, em que assenta a liquidação do tributo, e o feito submetido a julgamento, qual o de indagar se os custos administrativos de regulação, que o tributo liquidado visa compensar, poderão incluir as provisões constituídas para processos judiciais pendentes.

E passando ao conhecimento da questão de constitucionalidade, em causa está a dimensão normativa dos identificados preceitos da Portaria n.º 1473-B/2008 na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”, bem como a isenção prevista para certos operadores de comunicações.

Como se sabe, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, a jurisprudência constitucional tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no seu Acórdão n.º 539/2015, de 20/10/2015 (cf. ponto 2 da fundamentação do acórdão, “Da alegada inconstitucionalidade orgânica”) − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

Como se refere no recente Ac. do TC n.º 152/2022, de 17/02/2022, que se debruçou sobre questão idêntica à destes autos, mas em que discutia a conformidade constitucional do ato de liquidação da “taxa anual de prestação de serviços postais” relativa ao ano de 2016, «Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por ato legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:

«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)» (fim de cit.).

Ora, continuando a acompanhar, com as devidas adaptações, o raciocínio do douto Tribunal, constata-se que as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.ºs 1 alínea b), 2 e 4 do art.º 105.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, enquadrados no «escalão 2», que é o caso da impugnante e ora recorrida, é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços de comunicações eletrónicas, apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos operadores enquadrados neste escalão.

Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da impugnada taxa de regulação, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa.

Acontece que esses elementos, no entendimento do Tribunal Constitucional, que aqui acompanhamos e acolhemos, «integram a reserva de função legislativa, reserva essa, cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade» (fim de cit.).

Ora, as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de novembro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.

Recusando este Tribunal, em apreciação incidental concreta de inconstitucionalidade, aplicar as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de novembro, na parte em que determinam a incidência objetiva, a taxa a aplicar em relação aos operadores de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, bem como isenções para certos sujeitos passivos, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, fica sem suporte normativo a liquidação impugnada relativa a “taxa anual pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” do ano de 2012, o que determina a sua anulação in totum. »

No caso apreciado e decidido pelo Tribunal Central Administrativo Sul no âmbito do processo suprarreferido estava em causa uma liquidação de Taxa anual de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas do ano de 2012, ano em que se encontrava em vigor a Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, redação que, em relação ao artigos 1º, b), 2º, 3º, e Anexo II, n.º 1, 2, 3, 4 e 5, se manteve semelhante, na parte relevante para a questão de inconstitucionalidade supra mencionada, à redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro.

Acresce que, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022 de 17 de fevereiro de 2022, processo 300/2021, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html, referente à liquidação da taxa prevista para o exercício da atividade de prestador de serviços postais nos termos do n.º 2 e n.º 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, julgou inconstitucionais por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no "escalão 2".

Entendeu o Tribunal Constitucional no Acórdão suprarreferido que […].

Deriva do ponto 7. dos factos provados que a liquidação ora impugnada se refere à taxa anual de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE, para o escalão 2, nos termos da Portaria n.º 1473-B/2008, alterada e republicada pela Portaria n.º 296-A/2013.

O artigo 44º, n.º 2, n.º 3 e n.º 4, da Lei n.º 17/2012 prevê que todos os prestadores de serviços postais estão sujeitos ao pagamento de taxas anuais pelo exercício da atividade, que o montante da taxa é fixado por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, em função dos custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais relacionadas com as atividades de regulação, supervisão e fiscalização correspondentes, constituindo receita do ICP-ANACOM e que é suportada pelos prestadores de serviços postais tendo por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.

Também o artigo 105º, n.º 1, b), n.º 2, n.º 4, da LCE previa que está sujeito a taxa o exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual, que o montante da taxa é fixado por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN, que é determinado em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação.

Deste modo, tal como propugnado pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional e do Tribunal Central Administrativo Sul acima referidos, o tributo aqui em causa reúne os elementos característicos de uma contribuição financeira a favor da ANACOM, pois o seu facto gerador não reside numa prestação administrativa individualizável (aliás, na Portaria n.º 1473-B/2008 é estabelecida uma isenção para os fornecedores cujos rendimentos relevantes não ultrapassem os €250.000,00), mas sim no conjunto de prestações associadas às atividades de regulação, supervisão e fiscalização das atividades de prestação de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base os custos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, e regulação.

No que se refere ao Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, o mesmo estabelece no n.º 2 que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, a que alude o n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

[Reproduz a tabela do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008.]

O n.º 3 do referido Anexo IX determina que o valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano n-1)).

Também o n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, determina que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

[Reproduz a tabela do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008.]

O n.º 2 do referido Anexo II determina que o valor da percentagem contributiva T2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório) R(índice 2(ano n-1))).

Deste modo, no sentido do entendimento defendido nos Acórdãos do Tribunal Constitucional e do Tribunal Central Administrativo Sul acima referidos, os n.º 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013 regulamentam o artigo 105º, n.º 1, b) da LCE, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos seus n.ºs 1 e 2, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público enquadrados no «escalão 2», pois é a Portaria que cria escalões, define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada àqueles fornecedores enquadrados neste escalão, pelo que certos elementos da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, determinantes da sua quantificação, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa.

Contudo, esses elementos integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos, integrando essa matéria o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, estando, aqui em causa, a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da CRP.

Face ao exposto, recusa-se a aplicação das normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, na parte em que determinam a incidência, a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, fica sem suporte normativo a liquidação impugnada relativa a “taxa anual pela atividade de fornecer de redes e serviços de comunicações eletrónicas” do ano de 2018, ora impugnada, o que determina a sua anulação, ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pela Impugnante.

[…]”.

1.2. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreu a ANACOM para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a normas cuja aplicação foi recusada.

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal Tributário de Lisboa.

1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator determinou a notificação das partes para alegarem.

1.2.3. A recorrente apresentou alegações e, com elas, juntou dois pareceres, assim concluindo:

“[…]

Quanto ao objeto do recurso e enunciação sumária da fundamentação

1.ª O presente recurso tem por objeto, a apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, desaplicadas pela sentença recorrida, na parte em que determinam a incidência, a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por, alegadamente, ofenderem, o princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei parlamentar, consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição;

2.ª Não integra o objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004;

3.ª A reserva de lei em matéria fiscal não impede o desenvolvimento da disciplina legal por decreto-lei não autorizado ou por regulamento complementar ou de execução, designadamente quando se trate de densificar conceitos vagos ou indeterminados, e a reserva de lei em matéria de contribuições financeiras, com o alcance postulado por uma reserva de “regime geral”, não comporta, seguramente, uma proibição delegação normativa na Administração, como a que consta do artigo 105.º, n.º 2 da LCE 2004;

4.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria, dizendo que a existência de regulamentos administrativos não envolve qualquer intromissão em matéria reservada à lei, nem representa uma diminuição das garantias dos particulares, quer nos casos de concretização administrativa de conceitos vagos ou indeterminados, quer quando está em causa a aprovação de regulamentos complementares ou de execução com base em habilitação legal bastante. (cf. acórdãos nºs 756/95 e 236/2001);

5.ª As disposições conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.º da Lei Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.º, nºs 4 e 5 da LCE 2004);

6.ª Tais disposições conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.º, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode encontrar no artigo 9.º, n.º 2, 2.º par. 4.º travessão da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;

7.ª A questão de constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente recurso, consiste em determinar o âmbito da “reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a regulamentação da incidência objetiva e da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no «escalão 2»;

8.ª A sentença recorrida, ao desaplicar as normas constantes dos nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, com fundamento na sua inconstitucionalidade, assentou no equívoco de reconduzir a reserva de “regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, concluindo que haveria um défice de concretização dos elementos essenciais do tributo ao nível da normação primária, quando o legislador nacional (cf. alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004) optou por delimitar a base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (TRCE) fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais aspetos de incidência para regulamento administrativo;

9.ª Essa opção legislativa decorre do facto de as normas da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;

10ª Nestes termos, a utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de distribuição dos “custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas” – o alegado elemento inovador que deveria constar de ato legislativo – já resultava da Diretiva Autorização;

11.ª A concretização, operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, resulta de ato legislativo que, enquanto tal, incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela “reserva de regime geral” consagrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que as exigências de densificação postuladas pela sentença recorrida, por apropriação da fundamentação exarada no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido no processo n.º 21/13.3 BELRS e no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, importam um alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da prática legislativa, encetando uma aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que, com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;

Quanto à transposição da jurisprudência constante do acórdão n.º 152/2022 para a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas

12.ª No caso em apreço, não pode deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar pelos Estados-membros em matéria de incidência dos encargos administrativos impostos às “empresas fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónica ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização”;

13.ª De acordo com a jurisprudência prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 80/2014, relativo às taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, a circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;

14.ª O artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.º, n.º 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.º, n.º 1, alínea b) e considerando 31;

15.ª No entender da ANACOM, o artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva da função legislativa,

16.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função legislativa;

17.ª Os nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no caso da TRP;

Quanto ao contexto e enquadramento normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008

18.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM, intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, maio 2008”, o qual foi objeto de parecer favorável por parte do Conselho Consultivo da ANACOM;

19.ª A Diretiva Autorização menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, seja calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.º 1 do anexo II à Portaria 1473-B/2008);

20.ª A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades que os originam;

21.ª No acórdão de 21 de julho de 2011 (processo n.º C-284/10, Telefónica de España), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6.º da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.º da Diretiva Autorização, um sistema de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);

22.ª O TJUE afirmou que o critério da proporcionalidade previsto no artigo 12.º da Diretiva Autorização «se refere à repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho envolvido» (considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível com o princípio da proporcionalidade;

23.ª Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração constitui «um critério objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os custos suportados pela autoridade nacional competente» (considerando 31);

24.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.º C-399/19);

Quanto à questão de inconstitucionalidade

25.ª O Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP;

26.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004);

27.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da “reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP;

28.ª Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf. n.º 19 da fundamentação do acórdão n.º 268/2021);

29.ª Transpondo essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que a sentença recorrida, embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densificação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;

30.ª A sentença recorrida e o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do “regime geral das contribuições financeiras” na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.º 14) afastam-se daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional;

31.ª A interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida na sentença recorrida e no acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, não encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar (cf. artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b) da Lei n.º 53-E/2006);

32.ª Mal se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo artigo 8.º da Lei n.º 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004);

33.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios dos operadores;

34.ª O legislador parlamentar, ao nível da LQER, e o legislador governamental, ao nível dos estatutos das entidades reguladoras, consagraram uma competência regulamentar de membros do Governo para fixarem, por portaria, a incidência subjetiva e objetiva, o montante ou a alíquota, a periodicidade e, quando aplicável, as isenções e reduções, totais ou parciais, os prazos de vigência e os limites máximos e mínimos da coleta de taxas e contribuições devidas às entidades reguladoras, ouvida (previamente) a entidade reguladora em causa, o que se afigura, em tese, em dissonância com a amplitude do âmbito da reserva da função legislativa que o Tribunal Constitucional parece agora sustentar nos Acórdãos n.ºs 152/2022 e 754/2022;

35.ª A reserva parlamentar quando à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

36.ª Na ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm de corresponder ao nível de detalhe pressuposto na sentença recorrida e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se baseia;

37.ª Efetivamente, como se ponderou no acórdão n.º 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do Parlamento, exigindo-se que a este nível estejam já suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;

38.ª Não está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de portaria;

39.ª O que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na delimitação do “regime geral contribuições financeiras”;

40.ª Para a sentença recorrida e para o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 152/2022, essa delimitação ou “espaço reservado ao regime geral”, rectius, ao legislador, compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14 do acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que aproximam a “reserva de regime geral” de uma densidade reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média;

41.ª Tanto a sentença recorrida como o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por aproximar a “reserva de regime geral” ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral;

42.ª Os elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

43.ª Estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva Autorização;

44.ª Nesta conformidade, a Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

45.ª A opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

46.ª O facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

47.ª O Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

- Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e

- Por outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

48.ª O valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

49.ª A LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

50.ª Essa atribuição de margem de conformação ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos;

51.ª As deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 20 de julho de 2018 e de 14 de novembro de 2018, que fixaram os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e fixaram o valor do coeficiente T2, mais não são do que meras operações aritméticas de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos nºs 1 e 2 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

52.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 20 de julho de 2018 e de 14 de novembro de 2018, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em 2018, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,7915%, e a emissão da faturação, limitaram-se a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas;

53.ª Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito na sentença recorrida, desaplicando as normas constantes dos nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, por, alegadamente, ofenderem o princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei parlamentar, consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas inconstitucionais as normas constantes dos nºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro.

Em consequência, deverão os autos ser remetidos ao Tribunal Tributário de Lisboa, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 80.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.

[…]”.

1.2.4. A recorrida apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

“[…]

I. O presente Recurso vem interposto pela Autoridade Nacional de Comunicações (adiante “ANACOM” ou “Recorrente”), da douta Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 23.11.2022, que seguindo o decidido em anteriores Acórdãos desse Venerando Tribunal e do Tribunal Central Administrativo Sul, decidiu recusar a “aplicação das normas constantes dos n.º 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria n.º 296-A/2013, na parte em que determinam a incidência, a taxa a aplicar em relação aos operadores de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, com fundamento na violação da reserva de função legislativa, que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do art. 165.º e do n.º 2 do art. 266.º da CRP – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

II. Sublinhe-se que a ANACOM está há muito bem ciente das várias inconstitucionalidades e ilegalidades que se verificam, sendo que, claramente, apenas mantém o mesmo procedimento porque provisiona estes mesmos processos de impugnação de “taxas” e inclui o valor dessas provisões nos cálculos das taxas que liquida aos operadores do 2.ª Escalão nos anos seguintes – ou seja, com este procedimento totalmente ilegal, o desfecho destes mesmos processos é totalmente irrelevante para a ANACOM – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

- IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO DA ANACOM

III. Com o devido respeito, o Recurso da ANACOM é totalmente improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer erro de julgamento, naquela parte, em que se decidiu pela referida inconstitucionalidade, na linha dos doutos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 152/2022 (“Acórdão n.º 152/2022”) e n.º 754/2022 (“Acórdão n.º 754/2022”), a Sentença recorrida não se limita a reproduzir estes doutos arestos (relativos ao Anexo IX da mesma Portaria), apreciando concretamente as normas dos n.ºs 1 e 2 do respetivo Anexo II, aqui em causa, cuja inconstitucionalidade foi, entretanto, decidida pelo douto Acórdão desse Venerando Tribunal n.º 244/2023 (“Acórdão n.º 244/2023”) – cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

IV. Nas suas alegações a Recorrente não coloca em causa a qualificação do tributo como contribuição financeira, apenas defendendo, no quadro dessa qualificação, que as normas em causa da Portaria 1473-B/2008 não enfermam da inconstitucionalidade decidida na douta Sentença recorrida – cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

V. Como sublinhado no douto Acórdão n.º 152/2022 (e nos doutos Acórdão n.ºs 754/2022 e 244/2023), “na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo” (sombreado e sublinhado nosso) – cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

VI. Como também bem sublinhado naquele douto aresto, a distinção entre a competência legislativa do Governo e a regulamentar assume a maior relevância, pois, nomeadamente, um Decreto-Lei, contrariamente a uma Portaria, carece de promulgação do Presidente da República (art. 134.º/b) da CRP), pode ser objeto da fiscalização preventiva da constitucionalidade (art. 134.º/g) da CRP), está sujeito a apreciação parlamentar (art. 169.º da CRP), tem que ser aprovado em Conselho de Ministros (art. 200.º/1/d) da CRP) (cfr., igualmente, Acórdão n.º 474/2021) – cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

VII. Aliás, reconhecendo-se a inconstitucionalidade que se verifica, foi, entretanto, publicada a Lei 18/2023, de 17.04 (aprovada no âmbito de processo legislativo iniciado pelo Governo com a Proposta de Lei n.º 53/XV, de 17.11.2022 ), que visa “concretiza(r) os elementos essenciais da taxa associada à prestação de serviços postais, alterando a Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, que estabelece o regime jurídico aplicável à prestação de serviços postais”, regulando-se agora nessa lei, na sequência do decidido por esse Venerando Tribunal, o que antes estava regulado nas normas do Anexo IX da Portaria 1473-B/2008, julgadas inconstitucionais pelos Acórdãos acima referidos, totalmente idênticas às do Anexo II da mesma Portaria, aqui em causa – cfr. n.ºs 6 e segs. do texto das presentes Alegações;

VIII. No caso em apreço, conforme entretanto decidido no douto Acórdão n.º 244/2023, verifica-se uma total similitude entre o que se estabelecia naquele Anexo IX desta Portaria 1473-B/2008, apreciado nos doutos Acórdãos n.º 152/2022 e 754/2022, e os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da mesma Portaria, aqui em análise, pois, também nestes, inovatoriamente, por mera Portaria: (i) se criam escalões; (ii) se estipula que as entidades do escalão 0 nada pagam (incidência subjetiva e objetiva); (iii) se definem os sujeitos passivos que integram o “escalão 2” (incidência subjetiva e objetiva); (iv) se determina que a “percentagem contributiva” desses sujeitos passivos do “escalão 2” é fixada tendo em conta os “proveitos relevantes” daqueles no anterior (n – 1), àquele a que se reporta a “taxa” (v) se determina, no cálculo da “taxa”, a consideração das provisões constituídas pela ANACOM relativamente a processos judiciais contra si intentados – cfr. n.ºs 12 segs. do texto das presentes Alegações;

IX. Com efeito, cotejando o que se dispõe no art. 105.º/1/b)/2/4 e 5 da LCE, com o que se veio estabelecer nos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 (e nos n.ºs 4 e 5), estes não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios, desde logo ao criarem escalões e isenções, sendo integralmente aplicável o decidido no douto Acórdão n.º 152/2022 e reproduzido no douto Acórdão n.º 754/2022, pois, como afirmado, quer pelo Tribunal a quo, quer pelo Tribunal Constitucional nestes Acórdãos, os elementos do tributo aqui em causa determinantes da respetiva incidência e quantificação, foram objeto de normação primária por via regulamentar, não obstante integrarem a reserva da função legislativa, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras, como decidido pela jurisprudência constitucional – cfr. n.ºs 12 segs. do texto das presentes Alegações;

X. Contra o exposto não se invoque, como faz a ANACOM nas suas Alegações, que o art. 105.º/4 da LCE decorre da transposição da Diretiva Autorização e que a mesma alude a uma “repartição baseada no volume de negócios”, pois, como decorre do próprio trecho da Diretiva, transcrito no n.º 43 das Alegações da ANACOM, tratava-se de uma mera sugestão ou, nas palavras da Diretiva, “exemplo de uma alternativa” ou em que “poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios” (sombreados nossos), claramente não constituindo uma situação em que “a norma da diretiva é de tal modo, precisa, clara e incondicional” que não deixasse “ao Estado Português qualquer margem de apreciação”, como referido no Acórdão n.º 80/2014 a que a ANACOM alude nos n.ºs 46 e 47 das suas Alegações – cfr. n.ºs 18 segs. do texto das presentes Alegações;

XI. Conforme entretanto decorre do decidido no douto Acórdão n.º 244/2023, também improcede a argumentação da ANACOM de que o regime do art. 105.º da LCE é distinto do regime do art. 44.º da Lei Postal de 2012, que estava em causa nos doutos Acórdãos n.ºs 152/2022 e 754/2022, pois não se vislumbra qualquer distinção entre as duas normas que impusesse tratamento diferente – nomeadamente, contrariamente ao que é alegado no n.º 54 das Alegações da ANACOM, é manifesto que o n.º 4 do art. 105.º da LCE não prescreve a “individualização da taxa a pagar” com referência “aos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade”, não relevando minimamente esta diferenciação para o que se estabelece no art. 44.º da Lei Postal, para se desaplicar in casu a jurisprudência do Acórdão n.º 152/2022, até porque, contrariamente ao pretendido pela ANACOM, naquele n.º 54 das Alegações da ANACOM, daqueles princípios gerais de qualquer atividade administrativa claramente não decorre a “necessidade de estabelecer fatores de diferenciação no tratamento dos sujeitos passivos” – cfr. n.ºs 19 segs. do texto das presentes Alegações;

XII. Por outro lado, o que discorre a ANACOM nos n.ºs 60 e segs. das suas Alegações quanto à pretensa bondade do regime que foi estabelecido nas normas aqui em causa não releva para a questão de constitucionalidade aqui em análise, antes pelo contrário – aliás, lidos aqueles números das Alegações da ANACOM fica-se com a perceção que foi a verdadeira autora da Portaria, o que reforça a violação da reserva de função legislativa – cfr. n.ºs 20 segs. do texto das presentes Alegações;

XIII. Também improcede o paralelismo que a ANACOM tenta fazer com outra jurisprudência constitucional, pois, como bem se esclarece no douto Acórdão n.º 152/2022, em todos esses “casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.º 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.ºs 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm caráter inovatório e foram extraídas de uma Portaria” – cfr. n.ºs 21 segs. do texto das presentes Alegações;

XIV. De resto, no que respeita às taxas das autarquias locais, recorde-se que o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a TMPC em virtude de o Regime das Finanças Locais não prever as contribuições financeiras como receitas municipais, mas apenas taxas (v., igualmente, Acórdão n.º 181/2019 do Plenário do Tribunal Constitucional relativo a taxa municipal pelo armazenamento de produtos de petróleo), sendo que o art. 105.º da LCE também apenas prevê taxas e não contribuições financeiras – cfr. n.ºs 21 segs. do texto das presentes Alegações;

XV. Finalmente, sublinhe-se que o facto de o n.º 2 do art. 105.º da LCE (tal como o n.º 3 do art. 44.º da Lei Postal), remeter para Portaria também não abona em favor da tese da ANACOM e do douto Parecer que junta, pois, nomeadamente, aquela mera remissão não torna conformes com a Constituição as normas da Portaria aqui em causa. E, se havia erros a corrigir na Lei, o Governo nomeadamente podia apresentar proposta de lei nesse sentido – cfr. n.ºs 22 segs. do texto das presentes Alegações;

XVI. Face a tudo o exposto, o Recurso da ANACOM improcede, devendo ser mantida a douta Sentença recorrida nesta parte, declarando-se a inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II à Portaria 1473-B/2008 – cfr. n.ºs 23 segs. do texto das presentes Alegações;

- DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO

XVII. Conforme acima referido, nas presentes Contra-Alegações, a Recorrida, para além de contra-alegar no Recurso da ANACOM, vem, subsidiariamente, nos termos do art. 636.º/1 do CPC, aplicável ex vi art. 69.º da LTC, ampliar o âmbito do Recurso a outros fundamentos de inconstitucionalidade dos referidos n.º s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, de 17 de dezembro (cfr. Acórdão n.º 415/2016 do Tribunal Constitucional quanto à admissibilidade da ampliação do Recurso) – cfr. n.ºs 27 segs. do texto das presentes Alegações;

XVIII. Designadamente, inclui-se na presente ampliação do âmbito do Recurso a questão da qualificação do tributo como imposto (também apreciada na douta Sentença recorrida), bem como outros fundamentos da inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, invocados na P.I. e nas alegações que antecederam a douta Sentença recorrida (cuja apreciação foi considerada prejudicada no mesmo), podendo esta parte das presentes Contra-Alegações sintetizar-se da seguinte forma:

A. Da inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 ao incluírem nos “custos administrativos” da ANACOM, para efeitos de cálculo da “taxa” das entidades do “escalão 2”, as provisões constituídas pela ANACOM para processos judiciais contra si intentados;

B. Caracterização da “taxa” em causa como imposto;

B.1. Violação do princípio da legalidade tributária;

B.1.1. Violação da reserva de lei formal;

B.1.2. Violação do princípio da tipicidade;

C. Violação dos princípios da segurança jurídica, da confiança e da determinabilidade;

D. Violação do princípio da não consignação de impostos;

E. Violação do princípio da igualdade tributária;

E.1. Tributação por escalões;

- cfr. n.ºs 27 segs. do texto das presentes Alegações;

XIX. No que respeita à questão referida em A) da Conclusão XVIII acima, refira-se que, sem prejuízo da referida inconstitucionalidade (global) das normas dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, verifica-se a inconstitucionalidade dessas normas da Portaria, ao considerarem no cálculo dos “custos administrativos” da ANACOM, para efeitos de fixação da “taxa” das entidades do “escalão 2”, “provisões” constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados – cfr. n.ºs 28 e segs. texto das presentes Alegações;

XX. Com efeito, no cálculo da “taxa” em causa são consideradas pela ANACOM “provisões para processos judiciais em curso” (v. arts. 379.º e segs. da Contestação da ANACOM à P.I.), como passou a estar consagrado no n.º 1 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, na redação da Portaria 296-A/2013 (aqui aplicável) – i.e., provisões constituídas pela ANACOM para o caso de vir a ser condenada pelos Tribunais a pagar indemnizações a terceiros, por atos ilícitos da própria ANACOM, mais concretamente, por atos ilícitos praticados por titulares de órgãos, funcionários e agentes da ANACOM (v. n.ºs 93 e segs. das Alegações da ANACOM) – cfr. n.ºs 26 e segs. texto das presentes Alegações;

XXI. Em primeiro lugar, esta norma dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, também gera a violação da reserva de função legislativa, com fundamento na consideração daquelas provisões no cálculo da “taxa” sub judice não encontrar habilitação legal no que se estabelece no n.º 4 do art. 105.º da LCE – cfr. n.ºs 31 e segs. texto das presentes Alegações;

XXII. Em segundo lugar, os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, ao considerarem as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados no cálculo dos respetivos “custos administrativos” para efeitos da fixação da “taxa” em causa das entidades do “escalão 2”, também são inconstitucionais por violação, além do mais, dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas, consagrados nos arts. 2.º, 13.º, 20.º, 22.º, 266.º e 268.º/4 da CRP – cfr. n.ºs 36 e segs. texto das presentes Alegações;

XXIII. Finalmente, em sede da inconstitucionalidade relativa à consideração destas “provisões”, refira-se que o n.º 1 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, ao considerar estas provisões, sempre seria inconstitucional por violação do art. 112.º/5 da CRP, pois, conforme decorre do acima referido, o n.º 4 do art. 105.º da LCE não permite esse alcance – cfr. n.ºs 37 e segs. texto das presentes Alegações;

XXIV. Face ao exposto, sem prejuízo do demais acima referido, como invocado na P.I. mas considerado prejudicado na douta Sentença recorrida, os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, na redação da Portaria 296-A/2013 (aqui aplicável), em que se passou a fazer referência às provisões para processos judiciais, são inconstitucionais também por violação da reserva de função legislativa (arts. 165.º/1/i) e 266.º/2 da CRP), bem como por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas, consagrados nos arts. 2.º, 13.º, 20.º, 22.º, 266.º e 268.º/4 da CRP e dos arts. 112.º/1/2/5/6 e 7 da CRP (cfr., igualmente, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/2018, de 31.01.2018, e Parecer Jurídico da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado, junto com a P.I.) – cfr. n.ºs 37 e segs. texto das presentes Alegações;

XXV. No que respeita ao referido em B) da Conclusão XVIII supra, verificam-se que, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, o tributo em causa constitui um verdadeiro imposto, pois constitui uma prestação pecuniária, coativa, sem caráter de sanção, exigida por um ente público, inexistindo o vínculo sinalagmático característico das taxas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVI. O tributo em pareço não tem paralelismos com qualquer “taxa”, nomeadamente de outros Reguladores, pois, além do mais, (i) é, segundo a ANACOM, calculado para cobrir todos os seus alegados “custos administrativos” na atividade regulatória; (ii) é calculado, designadamente, em função da totalidade das receitas da A. na sua atividade de oferta de conteúdos, que não é regulada pela ANACOM (o que afasta qualquer sinalagma); (iii) destina-se a “cobrir”, além do mais, as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados em que é pedida a sua condenação no pagamento de uma indemnização por atos ilegais, por si praticados ou pelos seus órgãos e agentes (o que também não integra qualquer sinalagma); (iv) trata-se de um tributo progressivo: existem 3 Escalões distintos, em que o 1.º nada paga e o 2.º paga uma taxa fixa; (v) no caso do 2.º escalão (em que se insere a A.), o tributo é fixado de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte/fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVII. E, além disso, não se faz qualquer distinção de “taxa” consoante as várias atividades visadas, nomeadamente entre a internet, o telefone, televisão, o Video on Demand, etc (mesmo considerando a tese da ANACOM de abranger estas últimas) – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVIII. Além disso, como já referido, o tributo em causa destina-se, nomeadamente, a “cobrir” as indemnizações que a ANACOM seja condenada a pagar pelos Tribunais por atos ilegais por si praticados, dado que no seu cálculo são contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso, intentados contra a ANACOM – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações n.ºs 49 e segs.;

XXIX. Esta circunstância (para além de outras) determina que o tributo sub judice nem sequer possa ser equacionado como uma contribuição especial – mas sim, repita-se, como verdadeiro imposto –, dado que nem sequer existe qualquer sinalagma difuso no que respeita a estas provisões, na medida que não se tratam de “prestações administrativas presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo”, mas sim indemnizações peticionadas por terceiros em ações intentadas contra a ANACOM e decididas pelos Tribunais – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXX. Acresce que estamos perante um tributo progressivo e que é pago de acordo com um critério ad valorem – i.e. de acordo com a capacidade produtiva dos sujeitos passivos –, o que é apanágio dos impostos – maxime atendendo ao efeito redistributivo –, e não das taxas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXI. Nestes termos, quando a “taxa anual” em referência faz depender o respetivo valor dos proveitos do exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nomeadamente da parte destes proveitos entendida como Rendimentos Relevantes, essa “taxa” está, na realidade, a assumir a natureza de um imposto, definindo o montante exigível em função de uma realidade (os proveitos do exercício) sem qualquer ligação efetiva, concreta e mensurável com qualquer contraprestação da ANACOM a favor do contribuinte e com o custo dessa contraprestação – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXII. Mesmo se estivéssemos perante uma contribuição especial e não estamos – dadas as características específicas desta “taxa” –, sempre os n.ºs 1 a 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 são inconstitucionais, também por violação dos arts. 2.º, 13.º, 103.º/2 e 3 e 165.º/1/i) da CRP, como decidido no douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, relativo à TMPC – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIII. Com efeito, o art. 105.º da LCE apenas prevê a cobrança de “taxas”, pelo que não assumindo o tributo sub judice a natureza de “taxa”, mas sim de “imposto”, não tem cobertura naquele preceito – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIV. Assumindo o tributo em referência a natureza de um imposto, conforme acima referido, e ficando, como tal, sujeito ao regime jurídico-constitucional dos impostos, a sua criação teria necessariamente que respeitar os termos do art. 165º/1/i) CRP, sujeitando-se à reserva relativa de competência da Assembleia da República aí prevista (cfr. art. 103.º da CRP) – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXV. No caso sub judice, conforme acima referido, foi criado um imposto pela Portaria 1473-B/2008, nomeadamente pelos n.ºs 1 e 2 do seu Anexo II, pelo que os mesmos violam os arts. 103.º/2 e 165.º/1/i) da CRP – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVI. No que respeita ao referido em C) da Conclusão XVIII supra, tal como está construído o tributo na Portaria 1473-B/2008, o planeamento económico revela-se impossível, quer quando a norma fiscal não existe quando o mesmo é efetuado (razão pela qual o art. 103.º/3 da CRP e o art. 12.º/1 da LGT consagram a proibição da retroatividade fiscal), quer quando, mesmo existindo essa norma, a mesma viole os princípios da segurança jurídica, da determinabilidade, da legalidade, da confiança, integrantes do princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2.º da CRP), como é o caso dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, sendo ainda violado por aqueles preceitos o princípio da proibição de retroatividade fiscal (art. 103.º/3 da CRP) – cfr. n.ºs 75 e segs. do texto das presentes Alegações n.ºs 49 e segs.;

XXXVII. No que respeita ao referido em D) da Conclusão XVIII supra, verifica-se ainda no caso em apreço que, ao afetar-se a receita do tributo em causa, que constitui um imposto, à ANACOM (designadamente a processos judiciais intentados contra a ANACOM), é frontalmente violado o princípio da proibição de consignação de receitas de impostos, previsto no art. 16.º da LEO, na redação então em vigor, não existindo qualquer Lei, com caráter excecional e temporário, conforme legalmente previsto, que legitime essa consignação – cfr. n.ºs 82 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVIII. No que respeita ao referido em E) da Conclusão XVIII supra, os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2003, violam ainda o princípio da igualdade, vertido no art. 13.º da CRP, ao prever a tributação por escalões, no respetivo Anexo II, sendo, assim, inconstitucionais, (v. págs. 36 a 38 do Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado no Parecer Jurídico, junto com a P.I.), além de não existir qualquer base legal para aquela isenção, nomeadamente o art. 105.º da LCE, o que também gera inconstitucionalidade por violação da reserva de função legislativa – cfr. n.ºs 86 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIX. As normas do Anexo II da Portaria 1473-B/2003 são, assim, manifestamente inconstitucionais.

Termos em que,

a) deve ser julgado improcedente o presente Recurso da ANACOM, confirmando-se a douta Sentença recorrida, na parte em que considera inconstitucionais os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, declarando-se essa inconstitucionalidade,

caso assim não se entenda, o que não se concede,

b) deve ser julgado procedente o invocado na ampliação supra do âmbito do Recurso, declarando-se, com os fundamentos aí invocados, a inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008,

Como é de Lei e de Justiça!

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Estão em causa, nos presentes autos, as normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2 (sem prejuízo do que se observará de seguida, a propósito do que a recorrida qualificou como “ampliação do objeto do recurso”).

2.1. Nas conclusões XVII. e ss., a recorrida afirma pretender uma “ampliação do âmbito do recurso”:

“[…]

XVII. Conforme acima referido, nas presentes Contra-Alegações, a Recorrida, para além de contra-alegar no Recurso da ANACOM, vem, subsidiariamente, nos termos do art. 636.º/1 do CPC, aplicável ex vi art. 69.º da LTC, ampliar o âmbito do Recurso a outros fundamentos de inconstitucionalidade dos referidos n.º s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, de 17 de dezembro (cfr. Acórdão n.º 415/2016 do Tribunal Constitucional quanto à admissibilidade da ampliação do Recurso) – cfr. n.ºs 27 segs. do texto das presentes Alegações;

XVIII. Designadamente, inclui-se na presente ampliação do âmbito do Recurso a questão da qualificação do tributo como imposto (também apreciada na douta Sentença recorrida), bem como outros fundamentos da inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, invocados na P.I. e nas alegações que antecederam a douta Sentença recorrida (cuja apreciação foi considerada prejudicada no mesmo), podendo esta parte das presentes Contra-Alegações sintetizar-se da seguinte forma:

A. Da inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 ao incluirem nos “custos administrativos” da ANACOM, para efeitos de cálculo da “taxa” das entidades do “escalão 2”, as provisões constituídas pela ANACOM para processos judiciais contra si intentados;

B. Caracterização da “taxa” em causa como imposto;

B.1. Violação do princípio da legalidade tributária;

B.1.1. Violação da reserva de lei formal;

B.1.2. Violação do princípio da tipicidade;

C. Violação dos princípios da segurança jurídica, da confiança e da determinabilidade;

D. Violação do princípio da não consignação de impostos;

E. Violação do princípio da igualdade tributária;

E.1. Tributação por escalões.

[…]”.

Como se pode ler no Acórdão n.º 415/2016, que a recorrida cita a propósito da pretendida ampliação, não está em causa, em hipóteses como a presente, ampliar o objeto do recurso (esse continua a ser definido pela norma cuja aplicação foi recusada), mas sim ampliar os possíveis fundamentos de inconstitucionalidade. A tal ampliação se atenderá, pois, se necessário, isto é, se o fundamento que consta da decisão recorrida, que se analisará em primeiro lugar, não for bastante para fundar um juízo de inconstitucionalidade e, ainda, na medida em que os novos fundamentos invocados interfiram com tal apreciação (designadamente, quanto à natureza do tributo). Efetivamente, o Tribunal não tem de percorrer todos os possíveis fundamentos de inconstitucionalidade, mas apenas os suficientes para decidir se é caso de emitir um juízo de censura jurídico-constitucional (cfr., a título de exemplo, o Acórdão n.º 424/2020, ponto 2.2.4., último parágrafo).

2.2. Como decorre, desde logo, da decisão recorrida e da discussão em sede de alegações e contra-alegações, o objeto do recurso apresenta alguns pontos de contacto com aquele que foi apreciado pelo Acórdão n.º 152/2022, no qual se decidiu julgar inconstitucionais, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no “escalão 2”. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

8. Antes de mais, impõe-se delimitar com precisão o objeto do presente recurso.

Os requerimentos de interposição de recurso apresentados coincidem na identificação dos preceitos regulamentares cuja aplicação foi recusada pelo Tribunal (os n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro). Mas apenas a recorrente ANACOM explicita, no requerimento de interposição de recurso, a dimensão normativa, extraída desses preceitos, que pretende ver apreciada por este Tribunal (cf. supra o n.º 3), qual seja aquela «em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”».

O Tribunal a quo, por sua vez, afirmou com clareza que o «n.º 2, do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17/12, com a redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 02/10, na medida em que determina, para os prestadores enquadrados no “escalão 2”, como base de cálculo do tributo, os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior, viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa». E entendeu, a final, que «que os n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1478-B/2008, de 17/12, com a redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 02/10, ao preverem, para os sujeitos passivos enquadrados no “escalão 2”, a incidência objetiva (…) e o modo de cálculo da taxa stricto sensu a aplicar, violam o princípio da legalidade, não só na vertente da reserva de lei parlamentar, mas também na vertente da tipicidade, por não estar a determinação da percentagem contributiva t2 prevista com o grau de determinabilidade exigível, sendo, por isso, as referidas normas, inconstitucionais por violação do n.º 2, do artigo 103.º e na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, ambos da CRP».

Tendo concluído que «com fundamento na invocada inconstitucionalidade orgânica, a presente impugnação judicial terá de proceder», pode depreender-se da decisão recorrida que a invocada ofensa ao princípio da igualdade pelo n.º 2 do Anexo IX da Portaria, «na medida em que determina, para os prestadores enquadrados no “escalão 2”, como base de cálculo do tributo, os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior» relevou, no juízo do Tribunal a quo, apenas para qualificar o tributo como um imposto, cujos elementos essenciais devem ser fixados por lei, de acordo com o n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.

Assim, e em face dos termos em que se encontram formulados os requerimentos de interposição de recurso, que delimitam o respetivo objeto, importa precisar que apenas esta última dimensão normativa, cuja aplicação foi efetivamente recusada na decisão recorrida e cujo enunciado coincide com o explicitado pela recorrente ANACOM, poderá ser apreciada no âmbito do presente recurso. Em suma, constituem objeto do recurso as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», cuja aplicação foi recusada pelo tribunal a quo com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei parlamentar e da tipicidade, consagrado na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2, do artigo 103.º, ambos da Constituição.

9. As disposições de que é extraído o objeto do presente recurso inserem-se na Portaria n.º 1473-B/2008, editada na sequência da aprovação da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, que veio estabelecer o regime jurídico aplicável à prestação, em plena concorrência no território nacional, de serviços postais e internacionais com origem ou destino no território nacional, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2008/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de fevereiro de 2008.

A redação do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, que serviu de base legal ao Anexo IX da Portaria revista, é a seguinte:

«Artigo 44.º

Taxas

1 – Estão sujeitos ao pagamento de taxa:

a) A emissão, alteração e renovação da licença;

b) A emissão da declaração comprovativa da inscrição do prestador no registo dos prestadores de serviços postais;

c) O averbamento à declaração;

d) A substituição da licença ou declaração, em caso de extravio.

2 – Todos os prestadores de serviços postais estão sujeitos ao pagamento de taxas anuais pelo exercício da atividade.

3 – Os montantes das taxas referidas nos números anteriores são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, em função dos custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais relacionadas com as atividades de regulação, supervisão e fiscalização correspondentes, constituindo receita do ICP-ANACOM.

4 – Para efeitos do número anterior, as taxas anuais previstas no n.º 2 são suportadas pelos prestadores de serviços postais tendo por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.»

Já o teor dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, é o seguinte:

«ANEXO IX

Taxas de acesso e exercício da atividade de prestador de serviços postais

(n.os 1 e 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril)

(…)

2 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, a que alude o n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

3 – O valor da percentagem contributiva T (índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano n-1)).

(…)».

A respeito da fórmula de cálculo da designada «Taxa de Regulação Postal» (adiante «TRP»), defende a ANACOM, nas alegações apresentadas neste Tribunal, que a mesma visa assegurar «uma correspondência estrita entre o montante dos gastos [custos] administrativos decorrentes das atividades de regulação, supervisão e fiscalização do setor postal e a receita obtida com a cobrança da Taxa de Regulação Postal», para tal baseando-se no «apuramento dos custos da regulação, supervisão e fiscalização do setor postal [que] decorre da contabilidade da ANACOM, sendo tais custos tratados contabilisticamente com base em blocos unitários de custos (pools), cuja repartição pelas diversas atividades de regulação é feita a partir do modelo de custeio desenvolvido pela ANACOM com base na metodologia Activity Based Costing (ABC), tendo como objetivo identificar os custos associados ao desenvolvimento das diferentes atividades inerentes ao exercício das suas atribuições».

Acrescenta que o princípio da igualdade exige que se estabeleça uma «diferenciação entre os sujeitos passivos da “Taxa de Regulação”, assente na diferença de custos de regulação causados e de benefícios auferidos por micro, pequenas, médias e grandes empresas do setor». Para tal, optou-se pelo critério de diferenciação dos «rendimentos relevantes», não para eleger tais rendimentos como pressuposto e medida da tributação (assim atingindo a capacidade contributiva revelada em tais rendimentos), mas sim para o mobilizar como um índice do «nível de atividade das entidades que prestam serviços em setores regulados», o que «constitui um dos critérios possíveis – porventura o mais ajustado – à distribuição dos custos de regulação por um grupo de agentes económicos que gera esses custos e que beneficia das vantagens inerentes ao desenvolvimento da sua atividade num setor objeto de regulação e supervisão». Os rendimentos relevantes ponderados na fórmula de cálculo da taxa constituiriam, assim, da perspetiva da recorrente, um critério adequado «para alcançar o objetivo de distribuir, de forma objetiva, transparente e proporcional, os custos de regulação do setor pelos diversos operadores presentes no mercado».

Em linha com a posição adotada pelo Tribunal a quo, contrapõem o recorrente Ministério Público e a recorrida que as normas impugnadas nos presentes autos conferem à TRP a natureza de um imposto, na medida em que «especificamente no que respeita ao “escalão 2” (…) definiram elementos essenciais de um imposto, no caso em matéria da respetiva incidência objetiva, quer quanto ao facto gerador (rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais, que é uma manifestação da capacidade contributiva própria dos impostos), quer quanto à quantificação do tributo (fixada em função dos rendimentos da empresa regulada, e não dos custos da atividade de regulação)», inviabilizando a possibilidade de se estabelecer um nexo entre o tributo suportado pelos sujeitos passivos e os custos por este gerados.

10. A primeira questão a que cabe dar resposta diz respeito à natureza da TRP.

Considerado o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o tributo aparenta reunir os elementos característicos de uma contribuição financeira a favor da ANACOM, apesar de o legislador ter optado pela designação de «taxa» anual pelo exercício da atividade. No entanto, analisado o regime do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, o Tribunal a quo concluiu tratar-se de um verdadeiro «imposto, ainda que oculto».

Como este Tribunal tem repetidamente afirmado, a questão da natureza de um concreto tributo só pode ser esclarecida através a análise do respetivo regime jurídico, sendo para este efeito irrelevante a designação ou qualificação expressa do tributo como «taxa» ou contrapartida pela prestação de um determinado serviço (neste sentido, v. os Acórdãos n.os 365/2008, 539/2015, 848/2017, 344/2019 e 268/2021).

Ora, ao contrário do que sucede com as «taxas» a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o facto gerador da TRP não é nenhuma prestação administrativa individualizável, mas sim o conjunto de prestações associadas às atividades de regulação, supervisão e fiscalização das atividades de prestação de serviços postais. É o que resulta dos n.os 3 e 4 do artigo 44.º da lei que cria o tributo ao qual, segundo o n.º 2, estão sujeitos todos os prestadores de serviços postais que exerçam as atividades reguladas e fiscalizadas. Porém, e como adiante se verá, o n.º 2 do Anexo IX da Portaria reduz o universo de sujeitos passivos, ao isentar do pagamento do tributo todos os operadores que, no ano anterior àquele em que a TRP é devida, não demonstrem ter rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais superiores a 250.000 € (duzentos e cinquenta mil euros).

No que respeita à incidência objetiva, os tributos a suportar por estes operadores devem, nos termos do n.º 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, ter por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades, incluindo-se aí os «custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais» (v. o n.º 3). O modo como é apurado o montante total de custos a considerar foi, também, objeto de desenvolvimento no Anexo IX da Portaria, constando do Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013 o seguinte esclarecimento:

«Quanto à taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, determina-se que o montante total de custos a considerar para apuramento desta taxa em cada ano corresponde ao respetivo valor médio nos três últimos exercícios (sem provisões para processos judiciais) adicionado do valor médio das provisões para processos judiciais no setor postal nos cinco últimos exercícios. Este método permite evitar flutuações acentuadas de taxas por via de alterações dos custos, preservando os princípios da previsibilidade e da transparência.»

Segundo o n.º 3 do Anexo IX, os custos a considerar, apurados segundo este método e com base na contabilidade, são objeto de divulgação anual. O valor da taxa a suportar por cada um dos prestadores de serviços postais não é, todavia, o resultado de uma simples operação de divisão dos custos assim apurados pelo número de operadores autorizados a exercer a atividade regulada. No Anexo IX, seguindo o modelo adotado para o cálculo da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (v. o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008), optou-se por estabelecer uma diferenciação entre operadores em função dos «rendimentos relevantes» apresentados, além da já mencionada isenção dos prestadores de serviços com rendimentos inferiores a 250.000 €. Esta opção é justificada no Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013, nos seguintes termos:

«Adicionalmente, considerando os princípios da orientação para os custos e da proporcionalidade subjacentes ao regime instituído pela Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, e tendo em vista a harmonização com o modelo de taxas já em vigor para os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, estabelece-se, no âmbito da taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, três escalões contributivos, consoante os rendimentos relevantes dos prestadores de serviços postais.

Neste contexto, ficam isentos do pagamento de taxa os prestadores englobados no escalão 0 e sujeitos ao pagamento de uma taxa fixa os prestadores englobados no escalão 1. Relativamente aos prestadores englobados no escalão 2, a taxa a pagar é calculada em função dos respetivos rendimentos relevantes. Neste caso, considera-se importante assegurar um período de transição de quatro anos, por forma a permitir uma adaptação progressiva por parte dos prestadores que venham a suportar um montante de taxa superior ao que atualmente suportam, mitigando assim o impacto do aumento da taxa devida pelo exercício da atividade.»

Assim, os prestadores de serviços do escalão 1 são chamados a pagar a taxa fixa de 2.500 € (dois mil e quinhentos euros), independentemente do concreto valor dos «rendimentos relevantes» que tenham auferido no ano anterior ou do montante global dos custos apurados pela ANACOM para o ano em que é devido o tributo, enquanto os sujeitos passivos abrangidos pelo «escalão 2» devem pagar um montante variável, igual ao produto da multiplicação do coeficiente t2 pelos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no período anterior àquele em que a taxa é devida, a que se subtrai a «parcela a abater». A fórmula de cálculo desse coeficiente, ou da «percentagem contributiva dos operadores do escalão 2 no ano a que se reporta o tributo», visa assegurar que, subtraindo o montante a pagar pelas entidades do escalão 1 ao valor global dos custos de regulação a cobrir em cada ano, o remanescente é prestado por cada operador do «escalão 2», em função dos rendimentos relevantes que auferiram no ano anterior, de modo a assegurar a total cobertura dos custos de regulação.

Trata-se, pois, de uma técnica de repartição: o montante global da receita a receber é, no essencial, pré-determinado em função dos custos apurados segundo a contabilidade e repartido pelos sujeitos passivos não isentos em função dos rendimentos relevantes em duas fases. Na primeira, apura-se o valor global dos tributos a pagar pelos operadores inseridos no «escalão 1»; na segunda, o remanescente da receita a receber é repartido pelos operadores inseridos no «escalão 2» segundo a percentagem contributiva apurada para esse escalão e aplicada aos rendimentos relevantes de cada operador. Mas a receita final não será tanto maior, quanto maiores forem os rendimentos relevantes recebidos pelos operadores inseridos no «escalão 2», antes resultará num valor global aproximadamente igual ao montante dos custos suportados pela ANACOM.

Por último, importa referir que, nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o montante das «taxas» liquidadas e cobradas constitui receita da ANACOM.

11. Sempre que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a distinção entre contribuições e impostos, tem o Tribunal salientado a importância de atender não só ao escopo dos tributos (critério finalístico), mas também aos respetivos pressupostos e estrutura (critério estrutural), bem como ao modo como a configuração de cada tributo responde às exigências que decorrem do princípio da igualdade. A respeito das contribuições financeiras, consta do Acórdão n.º 268/2021 o seguinte:

«14. (…) O Tribunal Constitucional reconhece, portanto, a existência de contribuições financeiras, enquanto categoria tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal português. As contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular.

Refira-se que, sem prejuízo da aparente simplicidade do conceito, esta é uma categoria de contornos muito heterogéneos, em especial na ausência da aprovação pela Assembleia da República do regime geral para as demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição. Na verdade, uma visão abrangente do sistema fiscal português revela que esta categoria integra um conjunto extenso e variado de tributos paracomutativos, com características nem sempre inteiramente coincidentes, sendo evidentes as especiais dificuldades experimentadas pela doutrina na sua delimitação precisa – v., a título de exemplo, entre outros, ANA PAULA DOURADO, que imputa à categoria das contribuições financeiras um caráter residual, enquadrando neste conceito todos os tributos que não apresentem as características dos impostos e das taxas e os tributos a favor de entidades públicas de base não territorial com características de sinalagma difuso (em Direito Fiscal – Lições, Almedina, Coimbra, 2015, p. 67); SÉRGIO VASQUES, que reconhece às contribuições uma natureza fugidia, sediada num lugar intermédio entre as taxas e os impostos, integrando nesta figuras tributárias tão díspares como as contribuições para a segurança social, as taxas de regulação económica, os tributos associativos devidos às ordens profissionais e ainda os modernos tributos ambientais e impostos especiais pelo consumo (em Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2018, pp. 257 e 274); ou F. VASCONCELOS FERNANDES, para quem a categoria das contribuições financeiras integra uma ampla e diferenciada panóplia de tributos de base bilateral e grupal (em As Contribuições Financeiras no Sistema Fiscal Português, Uma Introdução, Gestlegal, Coimbra, 2020, p. 43). A razão de ser desta heterogeneidade prende-se, em parte, com a circunstância de não se tratar aqui de um conceito classificatório, mas antes de um quadro tipológico caracterizador, podendo variar o grau e modo da correspondência entre a realidade concreta e o tipo.

(…)

O critério de distinção das contribuições financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e a natureza do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em função do grupo, pela utilização ou utilidade singular meramente presumida, numa relação de bilateralidade genérica. O mesmo é dizer que a qualidade de sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e suficiente para tal. (…)»

Especialmente no que se refere à modelação destes tributos segundo o princípio da igualdade, lê-se no Acórdão n.º 344/2019:

«8. (…) Nos tributos comutativos, o ponto de referência para a fixação do custo provocado e do benefício aproveitado não é o mesmo em todos eles: nas taxas, porque se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, o custo e o benefício são reportados ao contribuinte individual (equivalência individual); nas contribuições, porque voltadas à compensação de prestações de que o sujeito passivo apenas é presumido causador ou beneficiário, o custo ou benefício é reportado ao grupo em que o sujeito passivo se integra (equivalência de grupo). (...) Nesta última espécie de tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo de sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros grupo.»

Por último, e considerando o critério finalístico, afirmou-se no Acórdão n.º 268/2021:

«Em linha com a conclusão que antecede, tem sido sublinhada pela jurisprudência do Tribunal a importância de atender, ainda, ao elemento teleológico do tributo (critério finalístico), na medida em que este pode constituir um indicador determinante no esclarecimento da sua natureza. Conforme esclarece SÉRGIO VASQUES, ao contrário dos impostos, «a finalidade típica das contribuições não está na mera angariação de receitas mas em angariá-la para compensar as prestações presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo» (em “A Contribuição Extraordinária ... cit., p. 226). Importa, por este motivo, conhecer o destino da receita obtida com o tributo em análise, designadamente, se está em causa o financiamento de prestações públicas indeterminadas ou de despesas gerais da comunidade, ou antes a compensação de custos incorridos por uma atividade pública determinada. (…)»

12. Volvendo ao caso dos autos, não parece merecer discussão a finalidade a que se destinam as receitas angariadas com a TRP. Nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, estas constituem receita da ANACOM e não é questionado pelas partes que visem compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades. Tão-pouco é posta em causa a metodologia adotada pela ANACOM para determinar os custos especificamente associados à regulação do setor postal.

Já do ponto de vista estrutural, afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de prestadores de serviços postais o ónus de suportar a TRP, uma vez que os operadores integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito.

Resta saber se a circunstância de os vários operadores serem chamados a suportar tributos de montante diverso, em função dos rendimentos relevantes apurados, não denuncia uma quebra na relação que deve subsistir entre o tributo e o custo presumidamente provocado (ou o benefício presumidamente aproveitado) por cada sujeito passivo.

Cumpre, a este propósito, recordar que este Tribunal tem admitido a possibilidade de os regimes que disciplinam contribuições financeiras estabelecerem diferenciações entre os sujeitos passivos, desde que baseadas em critérios ou índices que razoavelmente permitam presumir um nível diferenciado de participação nos benefícios recebidos ou nos custos gerados, benefícios e custos esses que os tributos visam compensar (v. os Acórdãos n.os 539/2015 e 7/2019).

Ao analisar o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais», entendeu o Tribunal:

«Assim, no que respeita ao método de cálculo para a determinação da incidência objetiva da contribuição financeira e da sua base tributável, é possível descortinar que o critério adotado tem uma relação objetiva com a finalidade compensatória que está presente na estruturação do tributo em causa. O grau do benefício obtido com as atividades financiadas pela entidade da qual constitui uma das receitas a contribuição sub iudicio, está relacionado com o volume de produtos alimentares comercializados, constituindo um indício aproximado suficientemente credível deste a área dos estabelecimentos afeta à sua comercialização.

(…)

Ora, conforme acima se explicou, o critério adotado pelo legislador para definir a base objetiva de incidência da “taxa de segurança alimentar mais”, cumpre a exigência de que os tributos comutativos sejam diferenciados em função dos benefícios a compensar, de modo a que não se encontrem sujeitos ao mesmo encargo tributário contribuintes que, por virtude da sua maior ou menor intervenção no mercado, aproveitam benefícios manifestamente diferentes.»

Do mesmo modo, o nível de rendimentos relevantes auferidos por um prestador de serviços postais pode, neste contexto, ser tomado como um critério razoável de diferenciação, uma vez que se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor. Nem pode afirmar-se que a adoção deste critério torna o tributo inconciliável com as exigências que decorrem do princípio da equivalência; antes pelo contrário − como se lê no Acórdão n.º 344/2019 −, «a bilateralidade ou sinalagmaticidade característica desse tipo de tributos apela a uma relação de equivalência entre o tributo e o custo provocado ou o benefício gozado: a custo ou benefício igual deve corresponder tributo igual e a custo ou benefício diferente deve corresponder tributo diferente». Ora, nada obsta a que este imperativo possa ter-se por pertinente e aplicável quando, entre o universo de sujeitos passivos de um determinado tributo comutativo, se torne patente que as diferenças entre os custos gerados justificam um tratamento diferenciado.

Assim, não é possível acompanhar o juízo do Tribunal a quo sobre a relevância dos rendimentos auferidos pelos prestadores de serviços postais como pressuposto da tributação, em termos que levem a concluir que o tributo visa atingir a capacidade contributiva revelada pelos sujeitos passivos, consubstanciando um qualquer imposto oculto. Na medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a comutatividade característica das contribuições financeiras. Conclui-se, pois, que a TRP é uma verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, de modo que normas sindicadas não se encontram sob o domínio de incidência do n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.

13. Fica ainda por resolver a questão de saber se as normas que constituem o objeto do presente recurso contendem com o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, atenta a circunstância de não ter sido aprovado o regime geral das contribuições financeiras a que essa disposição se refere.

O problema foi caracterizado no Acórdão n.º 268/2021, nos seguintes termos:

«19. (…) Partindo de uma visão tripartida dos tributos, o Tribunal dá por assente que a Lei Fundamental consagra diferentes níveis de exigência ao legislador (dois tipos de reserva parlamentar), consoante se trate de impostos ou de taxas ou contribuições financeiras. No que especialmente releva para efeitos dos presentes autos, resulta claro que a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado.

Punha-se, contudo, um problema – de resto, paralelo ao das taxas antes da aprovação do respetivo regime geral (como sucede, por exemplo, em relação às taxas das autarquias locais) –, que resultava do facto de, mais de duas décadas passadas sobre a revisão constitucional de 1997, que alterou a alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º da CRP passando a prever expressamente as contribuições financeiras, não ter sido ainda aprovado o regime geral aí referido – facto que dividiu a doutrina quanto à validade das contribuições financeiras criadas por ato legislativo do Governo sem a existência do enquadramento geral previsto no artigo 165.º, n.º 1, i), da Constituição. Enquanto SÉRGIO VASQUES considera que até à edição de um regime geral que enquadre estas figuras tributárias, «devemos continuar a subordinar a criação das modernas contribuições à intervenção do Parlamento e a censurar como organicamente inconstitucionais aquelas que o sejam por decreto-lei simples» (em Manual ... cit., p. 283, v., no mesmo sentido SUZANA TAVARES DA SILVA, ob. cit., p. 22), CARDOSO DA COSTA sustenta que «seria de todo inaceitável atribuir à introdução da reserva parlamentar em apreço (…) seja o efeito, seja o propósito, de paralisar ou bloquear a autonomia da ação governamental num domínio que afinal lhe é próprio, tornando-a dependente em toda a medida de uma intervenção parlamentar prévia: tal não seria compatível com a dinâmica e as necessidades da vida do Estado.» (em “Sobre o Princípio da Legalidade das Taxas e das demais Contribuições Financeiras”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, p. 803)».

A este respeito, o Tribunal reiterou a jurisprudência antes firmada nos Acórdãos n.os 152/2013 e 539/2015, arestos em que se concluiu:

«2. (…) Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe. Como afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, “na ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a vontade do legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral” (In “Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL). O Tribunal Constitucional logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e 333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma distinção onde o texto constitucional não distingue.

Assim, a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

A jurisprudência constitucional em matéria de tributos comutativos e paracomutativos tem seguido uma orientação com dois traços fundamentais: a criação desses tributos pode fazer-se através de decreto-lei simples e a concretização do respetivo regime, desde que este conste essencialmente de um ato legislativo, pode ser objeto de portaria.

No Acórdão n.º 152/2013, em que foi analisado o regime jurídico da «taxa de utilização do espectro radioelétrico», o Tribunal não julgou inconstitucionais as normas objeto do recurso, embora tenha reconhecido que da lei e do direito europeu só poderiam retirar-se a «a previsão do tributo propriamente dito, os princípios materiais a que deve obediência, e as finalidades que lhe estão subjacentes» e que quer «os critérios de incidência da “taxa”, quer os requisitos de isenção só se apuram a partir da leitura conjugada do Decreto-lei n.º 121-A/2000, de 20 de julho e da Portaria n.º 126-A/2005, de 31 de janeiro». Concluiu-se, então, que «tendo a taxa pela utilização do espectro radioelétrico sido criada mediante lei formal, a densificação, pelo Governo, através de Decreto-Lei simples e/ou de Portaria, de alguns dos seus elementos essenciais não consubstancia uma violação da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP».

No Acórdão n.º 80/2014 (que versou sobre o regime jurídico das «penalizações por emissões excedentárias», entendidas como um tributo ambiental e reconduzidas à categoria de contribuições financeiras), o Tribunal considerou que «embora a Assembleia da República não tenha, relativamente a este tributo, procedido a uma prévia definição dos princípios e das regras elementares respeitantes aos seus elementos essenciais», ao Governo deveria ser reconhecida competência para consagrar as medidas tributárias com incidência ambiental em apreço, encontrando essa competência respaldo na Constituição (artigo 9.º, alínea e) e artigo 66.º da Constituição) e na Lei de Bases do Ambiente (v. o artigo 37.º da Lei n.º 11/87, de 7 de abril, então vigente), bem como no direito da União Europeia aplicável.

Já no Acórdão n.º 539/2015 (que versou sobre o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais»), o Tribunal entendeu que, apesar de a medida não responder a qualquer imposição do direito da União Europeia, nem «se descortina[r] qualquer intervenção da Assembleia da República que habilitasse minimamente o Governo a proceder à sua criação», deveria ser reconhecida ao Governo a competência para «a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

Em linha com esta orientação, ao pronunciar-se sobre o regime jurídico da Contribuição sobre o Setor Bancário, o Tribunal entendeu não enfermarem de inconstitucionalidade orgânica as disposições da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, atenta a «existência de normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010 –, que prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva da contribuição financeira em causa» e a circunstância de a Portaria se limitar a «concretizar» os aspetos do regime definidos na lei, «cumprindo, aliás, a missão regulamentar prescrita no próprio RJCSB (artigo 8.°)» (v. o Acórdão n.º 268/2021, n.º 20).

14. Em todos estes casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.os 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.ºs 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm caráter inovatório e foram extraídas de uma Portaria.

Relembre-se que, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por ato legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:

«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)».

Ora, as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste escalão.

Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da TRP, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela qual, ainda que com fundamentos distintos, cabe negar provimento ao recurso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.3. Mais recentemente, nesta 1.ª Secção, foi proferido o Acórdão n.º 348/2023, que também tinha por objeto as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, com a redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”. Nesta decisão, foram já ponderados alguns argumentos adicionais das partes, quer quanto à qualificação do tributo, quer quanto à violação da reserva de lei:

“[…]

2.2. Impõe-se, antes de mais, tomar posição quanto à qualificação do tributo em causa nas normas objeto do recurso.

Na decisão recorrida, entendeu-se que “[…] estamos perante uma contribuição financeira: tributo exigido por uma entidade pública em contrapartida de uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo […]”. Também o Ministério Público, em alegações, conclui que “[…] embora oficialmente denominada ‘taxa’, o tributo em causa é de qualificar como ‘contribuição financeira’ (a favor de uma entidade pública)’, posição semelhante à da recorrente ANACOM (v., designadamente, as conclusões 18.ª e ss. das respetivas alegações). Já a recorrida Chronopost entende tratar-se de um imposto (cfr. as alíneas e) e f) das conclusões das contra-alegações).

Para concluir pela qualificação do tributo como imposto, a recorrida invoca que a qualificação de contribuição financeira deve ser afastada “[…] porque as contribuições financeiras deverão ter como base o princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP, o princípio da equivalência e não o princípio da capacidade contributiva, sendo que, estando em causa uma contribuição financeira, o respetivo apuramento deve efetuar-se por apelo a um critério que permita, ainda assim, estabelecer uma relação de causalidade entre as prestações presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos e o montante por eles pago a esse título, o que não acontece no caso em apreço na medida em que a taxa anual de prestação de serviços postais cobrada pela ANACOM é calculada em função da capacidade contributiva dos sujeitos passivos”, pelo que, conclui, “[…] tal taxa configura sim um verdadeiro imposto, o qual, de acordo com a CRP, viola o princípio da legalidade e muito em particular o disposto no artigo 103.º, n.º 2 da CRP”.

Estes argumentos foram, no essencial, afastados pelo já citado Acórdão n.º 152/2022 (transcrito no item 2.1., supra), nos pontos 10. a 12. da respetiva fundamentação, aos quais se adere, destacando-se, nas razões ali apresentadas, que “[…] se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor […]”, pressuposto compatível com a bilateralidade característica das contribuições financeiras. Em suma, “[…] na medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a comutatividade característica das contribuições financeiras”.

Em face do exposto, entende-se que o tributo regulado nas normas sub judice corresponde a uma contribuição financeira.

2.3. Qualificado o tributo como contribuição financeira, resta saber se é de manter o juízo de censura jurídico-constitucional afirmado no Acórdão n.º 152/2022 (posição do recorrente Ministério Público e da recorrida, embora, quanto a esta, no pressuposto da qualificação do tributo como imposto) ou se, pelo contrário, “[…] a percentagem contributiva t2, no valor de 0,2989%, e a emissão da faturação, [se] limitaram a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na Lei Postal de 2012, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas”, que é a posição da recorrente ANACOM.

A base legal em causa, invocada pela recorrida ANACOM, encontra-se no artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, transcrito no ponto 9. do Acórdão n.º 152/2022, cujo teor aqui se recorda:

Artigo 44.º

Taxas

1 – Estão sujeitos ao pagamento de taxa:

a) A emissão, alteração e renovação da licença;

b) A emissão da declaração comprovativa da inscrição do prestador no registo dos prestadores de serviços postais;

c) O averbamento à declaração;

d) A substituição da licença ou declaração, em caso de extravio.

2 – Todos os prestadores de serviços postais estão sujeitos ao pagamento de taxas anuais pelo exercício da atividade.

3 – Os montantes das taxas referidas nos números anteriores são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, em função dos custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais relacionadas com as atividades de regulação, supervisão e fiscalização correspondentes, constituindo receita do ICP-ANACOM.

4 – Para efeitos do número anterior, as taxas anuais previstas no n.º 2 são suportadas pelos prestadores de serviços postais tendo por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.

No entender da recorrente ANACOM, este preceito densifica suficientemente a incidência objetiva e a taxa, apontando à decisão recorrida e ao Acórdão n.º 152/2022 um nível de exigência de “densidade reguladora máxima” que só se justificaria perante um imposto, em lugar de um nível de exigência de “densidade reguladora média” que se justifica perante uma contribuição financeira. Assim conclui a ANACOM que, “[…] estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na Lei Postal de 2012, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores”.

Sucede que, a partir do referido artigo 44.º, a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, no seu Anexo IX, estabelece que:

2 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, a que alude o n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

[Reproduz-se a tabela do Anexo IX.]

3 – O valor da percentagem contributiva T (índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano n-1)).

Ora, confrontando o teor vago e pouco concretizado do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, com a densa regulação que se acaba de transcrever, não há como não concluir, com o Acórdão n.º 152/2022, que “[…] as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste escalão”. Nenhuma destas dimensões estruturantes da incidência e da taxa resultam da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, tratando-se de matéria inovatoriamente regulada pela Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

A esta conclusão não obsta o invocado pela recorrente ANACOM quanto à relevância dos custos administrativos de regulação refletidos na contabilidade da entidade reguladora, a saber:

“[…]

33.ª O facto de o montante anual da taxa de regulação postal ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

34.ª O Tribunal a quo esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

− Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos prestadores de serviços postais num ano normal (de notar que o ano de 2014 ainda foi um ano de transição), e

− Por outro lado, todos os prestadores de serviços postais pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

35.ª O valor da “Taxa de Regulação Postal” depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

36.ª A Lei Postal de 2012, não entra no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

37.ª Essa atribuição de margem de escolha ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá que conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos;

38.ª A deliberação da ANACOM de 24 de julho de 2014, que fixa os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor postal e fixa o valor do coeficiente T2, mais não é do que uma mera operação aritmética de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos nºs 2 e 3 do anexo IX à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

[…]”.

Esta argumentação poderia relevar para a discussão da natureza do tributo ou da proporcionalidade da taxa aplicada, mas nada esclarece quanto ao nível de densificação legal e, consequentemente, ao caráter inovador da previsão regulamentar. Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.

São estas as razões que cumpre aqui reafirmar.

2.4. Em face do exposto, não há fundamento bastante para o Tribunal se afastar do decidido no Acórdão n.º 152/2022, importando, pois, reiterar o respetivo juízo de inconstitucionalidade, com a consequente improcedência do recurso.

[…]”.

2.4. A argumentação que se encontra nas alegações da recorrente não se dirige, principalmente, a afastar o entendimento afirmado nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 relativamente ao Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, mas sim a sustentar que esse entendimento não é transponível para o domínio das comunicações eletrónicas e para o tributo previsto no Anexo II da mesma portaria. Importa, pois, verificar se tal entendimento vale, igualmente, para tal tributo. De todo o modo, a recorrente não deixa de afirmar a sua discordância quanto ao que entende ser um “alargamento da reserva da função legislativa” (conclusão 11.ª), a afirmação de “exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional” (conclusão 30.ª e, ainda, conclusões 40.ª e 41.ª), o que, ainda nas palavras da recorrente, “não encontra suporte na legislação ordinária” (conclusão 31.ª).

Nessa parte, que é, de algum modo, de enquadramento geral, importa desde já reiterar (sem prejuízo do que adiante se irá referir no item 2.4.3.) que a posição do Tribunal afirmada nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 é de aceitar sem quaisquer reservas. Nesse sentido, vejam-se, ainda, os Acórdãos n.os 754/2022, 243/2023 e 244/2023 (este já por referência às normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro), seja quanto à classificação do – daquele – tributo como contribuição financeira, seja quanto às exigências de densificação que se colocam nos planos legislativo e regulamentar.

Questão diversa, que deve, por isso, ser ponderada com autonomia e não foi tratada nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 é a de saber se as conclusões ali alcançadas se mantêm perante o que se estabelece no artigo 105.º da LCE e no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro).

É o que se fará de seguida.

2.4.1. O artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, doravante LCE), na redação introduzida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, aqui aplicável (o diploma veio a ser substituído, mais recentemente, pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto), estabelece o seguinte:

Artigo 105.º

Taxas

1 – Estão sujeitos a taxa:

a) As declarações comprovativas dos direitos emitidas pela ARN nos termos do n.º 5 do artigo 21.º;

b) O exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual;

c) A atribuição de direitos de utilização de frequências;

d) A atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva;

e) A utilização de números;

f) A utilização de frequências.

2 – Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a e) do número anterior são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN.

3 – A utilização de frequências, abrangida ou não por um direito de utilização, está sujeita às taxas fixadas nos termos do Decreto-Lei n.º 151-A/2000, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 167/2006, de 16 de agosto, e 264/2009, de 28 de setembro.

4 – Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

5 – A ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos.

6 – As taxas referidas nas alíneas e) e f) do n.º 1 devem refletir a necessidade de garantir a utilização ótima das frequências e dos números e devem ser objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo ainda ter em conta os objetivos de regulação fixados no artigo 5.º.

Por sua vez, o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, prevê o seguinte:

Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas

1 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte.

Fórmula de cálculo da taxa T2

2 – O valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 (∑R2 (ano n-1)).

3 – Os rendimentos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nem as receitas das transações entre entidades do mesmo grupo, entendido este na aceção do Código das Sociedades Comerciais.

4 – Não são considerados para efeitos do cálculo dos rendimentos relevantes os decorrentes:

a) Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos referidos na alínea a) da mesma disposição;

b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal;

c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação direta pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas.

5 – Os rendimentos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior são estabelecidos tomando por base os cálculos efetuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. São, porém, provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual correção dos valores em causa.

6 – Nos casos de entidades abrangidas pelo escalão 2, em que a cessação da atividade de comunicações eletrónicas ocorra antes de 30 de junho, o montante da taxa é calculado com base na percentagem contributiva das entidades do escalão 2 publicada, relativa à liquidação de taxas do ano anterior.

7 – O disposto no número anterior também se aplica nos casos em que a cessação da atividade de comunicações eletrónicas ocorra depois de 30 de junho e não tenha sido ainda publicada a percentagem contributiva das entidades do escalão 2 para o ano em curso.

2.4.2. A recorrida entende que o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, consubstancia um imposto, pelo que a primeira questão a analisar é a da natureza do tributo. Argumenta do modo seguinte:

“[…]

XXV. No que respeita ao referido em B) da Conclusão XVIII supra, verificam-se que, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, o tributo em causa constitui um verdadeiro imposto, pois constitui uma prestação pecuniária, coativa, sem caráter de sanção, exigida por um ente público, inexistindo o vínculo sinalagmático característico das taxas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVI. O tributo em pareço não tem paralelismos com qualquer “taxa”, nomeadamente de outros Reguladores, pois, além do mais, (i) é, segundo a ANACOM, calculado para cobrir todos os seus alegados “custos administrativos” na atividade regulatória; (ii) é calculado, designadamente, em função da totalidade das receitas da A.na sua atividade de oferta de conteúdos, que não é regulada pela ANACOM (o que afasta qualquer sinalagma); (iii) destina-se a “cobrir”, além do mais, as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados em que é pedida a sua condenação no pagamento de uma indemnização por atos ilegais, por si praticados ou pelos seus órgãos e agentes (o que também não integra qualquer sinalagma); (iv) trata-se de um tributo progressivo: existem 3 Escalões distintos, em que o 1.º nada paga e o 2.º paga uma taxa fixa; (v) no caso do 2.º escalão (em que se insere a A.), o tributo é fixado de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte/fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVII. E, além disso, não se faz qualquer distinção de “taxa” consoante as várias atividades visadas, nomeadamente entre a internet, o telefone, televisão, o Video on Demand, etc (mesmo considerando a tese da ANACOM de abranger estas últimas) – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVIII. Além disso, como já referido, o tributo em causa destina-se, nomeadamente, a “cobrir” as indemnizações que a ANACOM seja condenada a pagar pelos Tribunais por atos ilegais por si praticados, dado que no seu cálculo são contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso, intentados contra a ANACOM – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações n.ºs 49 e segs.;

XXIX. Esta circunstância (para além de outras) determina que o tributo sub judice nem sequer possa ser equacionado como uma contribuição especial – mas sim, repita-se, como verdadeiro imposto –, dado que nem sequer existe qualquer sinalagma difuso no que respeita a estas provisões, na medida que não se tratam de “prestações administrativas presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo”, mas sim indemnizações peticionadas por terceiros em ações intentadas contra a ANACOM e decididas pelos Tribunais – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXX. Acresce que estamos perante um tributo progressivo e que é pago de acordo com um critério ad valorem – i.e. de acordo com a capacidade produtiva dos sujeitos passivos –, o que é apanágio dos impostos – maxime atendendo ao efeito redistributivo –, e não das taxas – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXI. Nestes termos, quando a “taxa anual” em referência faz depender o respetivo valor dos proveitos do exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nomeadamente da parte destes proveitos entendida como Rendimentos Relevantes, essa “taxa” está, na realidade, a assumir a natureza de um imposto, definindo o montante exigível em função de uma realidade (os proveitos do exercício) sem qualquer ligação efetiva, concreta e mensurável com qualquer contraprestação da ANACOM a favor do contribuinte e com o custo dessa contraprestação – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXII. Mesmo se estivéssemos perante uma contribuição especial e não estamos – dadas as características específicas desta “taxa” –, sempre os n.ºs 1 a 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 são inconstitucionais, também por violação dos arts. 2.º, 13.º, 103.º/2 e 3 e 165.º/1/i) da CRP, como decidido no douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, relativo à TMPC – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIII. Com efeito, o art. 105.º da LCE apenas prevê a cobrança de “taxas”, pelo que não assumindo o tributo sub judice a natureza de “taxa”, mas sim de “imposto”, não tem cobertura naquele preceito – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIV. Assumindo o tributo em referência a natureza de um imposto, conforme acima referido, e ficando, como tal, sujeito ao regime jurídico-constitucional dos impostos, a sua criação teria necessariamente que respeitar os termos do art. 165º/1/i) CRP, sujeitando-se à reserva relativa de competência da Assembleia da República aí prevista (cfr. art. 103.º da CRP) – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXV. No caso sub judice, conforme acima referido, foi criado um imposto pela Portaria 1473-B/2008, nomeadamente pelos n.ºs 1 e 2 do seu Anexo II, pelo que os mesmos violam os arts. 103.º/2 e 165.º/1/i) da CRP – cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

[…]”.

Esta argumentação não se mostra, todavia, convincente.

O tributo em causa visa o exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da LCE, na aludida redação), constitui receita da ANACOM e visa compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização da atividade em causa.

À semelhança do que se concluiu no Acórdão n.º 152/2022 relativamente aos prestadores de serviços postais, “afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores] integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito”.

Por outro lado, o escalonamento do tributo com base nos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas não o descaracteriza, só por si, “[na] medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada [fornecedor] deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem” (último acórdão cit.).

Também não o descaracteriza a circunstância de no seu cálculo serem contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso, intentados contra o regulador, visto que o contencioso se integra no âmbito da respetiva atividade normal.

Ademais, quanto aos rendimentos relevantes, a previsão do n.º 3 do Anexo II, que determina que os rendimentos relevantes “não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” obvia à distorção descaracterizadora invocada pela recorrida, pois centra o critério essencial na atividade regulada.

Assim, mantém-se ajustada ao tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a conclusão de que se trata de uma contribuição financeira. Com tal qualificação, improcede também o argumento da recorrida no sentido de que o artigo 105.º da LCE “apenas prevê a cobrança de “taxas”, pelo que não assumindo o tributo sub judice a natureza de “taxa”, mas sim de “imposto”, não tem cobertura naquele preceito” – a LCE, com maior ou menor precisão, refere-se à matriz dos tributos bilaterais (a taxa), sendo esta previsão compatível com a existência de uma contribuição financeira.

2.4.3. Quanto à violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, importa assinalar que o artigo 105.º da LCE não oferece um critério minimamente preciso para a determinação do valor do tributo previsto na alínea b) do seu n.º 1. Da lei resulta apenas que se trata de tributar “a atividade”.

Do n.º 4 daquele artigo 105.º resulta apenas que o montante do tributo é determinado “em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação”, o que apenas nos diz quais os custos relevantes do lado do regulador. No mais, apenas se prevê que devem ser “impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos”, exigências que, estando inscritas à partida no regime constitucional e legal dos tributos, pouco mais são do que redundantes.

Consequentemente, a previsão por via regulamentar de todos os demais elementos, designadamente, os escalões, as taxas aplicáveis e todos os pressupostos de que depende o cálculo da taxa T2 não pode deixar de ser vista como uma concessão ao Governo de uma margem quase absoluta de modelação tributária. Valem aqui, mutatis mutandis, as palavras do Acórdão n.º 348/2023 (e, por via deste, do Acórdão n.º 152/2022):

“[…]

Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.

[…]”.

Os argumentos que a recorrente traz nas suas alegações não são aptos a afastar esta conclusão.

Não pode afirmar-se, designadamente, que o padrão de densidade normativa em causa esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar.

Não há, pois, desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação. A recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima.

A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário, ao prever que “[como] exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios”.

A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “[…] a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023, que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.

Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a inconstitucionalidade referida ao n.º 2 do referido anexo é consequencial, por se tratar de preceito que completa aquela primeira previsão, quanto à fixação de alguns elementos da referida fórmula.

2.5. Do exposto resulta a incompatibilidade da norma sub judice com os apontados parâmetros constitucionais, ficando precludida a apreciação de outros possíveis fundamentos de inconstitucionalidade, designadamente aqueles a que se referem as conclusões XXXVI. a XXXVIII. da recorrida.

Resta, pois, concluir que se verificam razões aptas a fundar um juízo de inconstitucionalidade das normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se:

a) julgar inconstitucionais as normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição; e, consequentemente,

b) negar provimento ao recurso.

3.1. Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario).

Lisboa, 4 de julho de 2023 - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca (voto em concordância, com remissão para a declaração de voto que proferi no Ac. 348/2023) - Maria Benedita Urbano - José João Abrantes