Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 318/05

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. vem re­clamar para a conferên­cia, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­zação, Funciona­mento e Pro­cesso do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), da decisão sumária do relator, de 24 de Maio de 2005, que de­cidira, no uso da facul­dade conferida pelo n.º 1 do mesmo pre­ceito, não conhecer do objecto do presente re­curso.

1.1. A decisão sumária reclamada é do seguinte teor:

“1. O arguido A. interpôs, a fls. 5629, «recurso de apreciação concreta de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional do douto acórdão de fls. 5317 e seguintes, do acórdão de 12 de Maio de 2004 e do douto acórdão de fls. 5620 e seguintes, nos termos dos arti­gos 69.º, 70.º, n.ºs 1, alíneas b) e i), 2 e 3, 75.º, n.ºs 1 e 2, e 76.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro».

O recurso foi admitido pelo Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Jus­tiça, deci­são que, como é sa­bido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da Lei de Orga­ni­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bu­nal Cons­titucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de No­vem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro – LTC).

E, de facto, en­tende‑se que, no caso, não há que conhecer do objecto do re­curso, por inadmissibilidade do mesmo, o que permite a prolação de deci­são sumária, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC, sem necessi­dade, por manifesta inutili­dade, de prévia formulação de convite ao recorrente, ao abrigo do n.º 6 do artigo 75.º‑A da LTC, para indicar as menções em falta no requerimento de interposição do recurso de consti­tucionalidade (quanto ao recurso com base na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º: indicação da norma cuja inconstitucionalidade pretendia ver apreciada, da norma ou princípio constitu­cio­nal considerado violado e da peça processual em que teria sido suscitada a questão da incons­titucionalidade; quanto ao recurso com base na alínea h) [admitindo que houve lapso na men­ção da alínea i)]: identificação do anterior acórdão do Tribunal Constitucional que teria jul­gado inconstitucional a norma impugnada).

2. O recorrente interpôs recurso de três acórdãos proferidos pelo STJ nos pre­sentes autos:

1) o acórdão de fls. 5317 a 5468, datado de 11 de Fevereiro de 2004, no qual o STJ rejeitou o recurso penal interposto pelo ora recorrente com um du­plo fundamento (cf. fls. 5464 e 5465): (i) tendo este arguido sido condenado em pena de prisão inferior a 8 anos (o Tribunal da Relação confirmou a conde­nação nas penas de 5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de es­tupefacientes e de 7 meses de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 4 meses de pri­são), apesar de o primeiro crime ser abstractamente punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, a circunstância de o recurso ter sido interposto apenas pelo ar­guido torna inaplicável pelo STJ pena superior à aplicada, por força da proibi­ção da reformatio in pejus (artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal – CPP), pelo que o recurso é inadmissível nos termos da alínea f) do n.º 1 do ar­tigo 400.º do CPP: (ii) o recorrente apenas levanta, praticamente, ques­tões de facto, invocando os vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que já foram devidamente apreciadas pelo Tribunal da Relação, local próprio para tal exame, dado o n.º 1 do artigo 428.º do CPP, e, na motivação do recurso interposto para o STJ, repete, prati­camente, a motivação apresentada no recurso da 1.ª instância, resultando do artigo 434.º do CPP que tais vícios não podem servir de fundamento ao recurso interposto para o STJ, tribu­nal de revista por excelência, acrescendo que, no caso, não ocorre o circunstancia­lismo pre­visto no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que possibilitaria ao STJ pro­nunciar‑se de modo ofi­cioso sobre tais vícios;

2) o acórdão de 12 de Maio de 2004 (fls. 5524 a 5528), que indeferiu pedido de aclaração do precedente acórdão, formulado pelo recorrente (fls. 5481 a 5490), por entender que o mesmo não padecia de qualquer ambiguidade ou obscuridade; e

3) o acórdão de fls. 5620 a 5623, datado de 29 de Setembro de 2004, que inde­feriu a arguição de nulidade, deduzida pelo mesmo arguido, a fls. 5565 a 5571, contra o acór­dão de 11 de Fevereiro de 2004, por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação.

A admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do ar­tigo 70.º da LTC depende da verificação cumulativa dos requisitos de o recorrente haver sus­citado a questão da inconstitucionalidade de modo proces­sualmente adequado perante o tribu­nal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida haver feito efectiva aplicação, como ratio decidendi, da dimensão normativa arguida de inconstitucional.

Na motivação do recurso penal interposto do Tribunal da Relação para o STJ (fls. 5068 a 5076), o recorrente não suscitou qualquer questão de incons­titucionalidade nor­mativa, imputando ao acórdão recorrido violação do dis­posto nos artigos 410.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPP, 26.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 71.º do Código Penal.

No STJ, o representante do Ministério Público, no seu visto inicial (fls. 5258 a 5260), suscitou a questão da rejeição do recurso com um duplo funda­mento: (i) o do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, por não poder ser aplicada pelo STJ, por se tratar de re­curso interposto apenas pelo arguido, pena superior à aplicada pela Relação, de acordo com orientação actualmente domi­nante das duas Secções Criminais do STJ, da qual o referido ma­gistrado ini­cialmente divergiu mas com a qual se conformou; e (ii) o do artigo 434.º do CPP, por ser inadmissível o recurso de revista visando o reexame da matéria de facto, ainda que fundado na verificação de qualquer dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código.

O recorrente foi notificado deste parecer, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP (cf. fls. 5266), mas nada respondeu.

Só no pedido de aclaração de fls. 5481 a 5490 é que o recorrente susci­tou, pela primeira vez, a questão da inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP. E só na arguição de nulidade, deduzida a fls. 5565 a 5571, é que refere, «a talho de foice», que o Tribunal Constitucio­nal, no Acórdão n.º 189/2001, teria entendido que aquela norma se refere à «pena aplicável», e que suscita, pela primeira vez, a questão da in­constitucio­nalidade da interpretação dos artigos 358.º, n.ºs 1 e 3, 1.º, n.º 1, alínea f), 359.º, n.º 1, e 119.º, alínea c), do CPP, «no sentido de que sendo o arguido acusado e condenado pelo crime previsto no artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal e pro­cedendo‑se posteriormente à con­denação do arguido pelo crime previsto no artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, sem que se haja comunicado tal alteração», e da interpretação dos artigos 358.º, n.ºs 1 e 3, 359.º, n.º 1, 119.º, alínea c), e 122.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, «no sentido de que, verificando‑se em re­curso uma alteração substancial ou não dos factos descritos na acusação, a comunicação desses factos ou alteração da qualificação jurídica pode fazer‑se no tribunal de recurso».

3. Neste contexto, o presente recurso de constitucionalidade é inadmis­sível.

Na verdade, relativamente à questão da inconstitucionalidade da inter­pretação dada pelo STJ à norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP não foi ela suscitada pelo re­corrente, de modo e em tempo processualmente adequados, perante o tribunal que proferiu a decisão re­corrida. O modo e o tempo adequa­dos para esse efeito teriam sido a resposta ao parecer do representante do Mi­nistério Público no STJ que suscitou a questão da rejeição do recurso, com esse (e ainda outro) fundamento, oportunidade processual que foi facultada ao re­corrente e que este não aproveitou. Nem o pedido de aclaração nem a arguição de nulidade do acórdão que fez aplicação da interpretação questionada consti­tuem já momentos adequados para a suscitação da questão de inconstituciona­lidade, como este Tribunal tem reiteradamente afir­mado, pois a eventual apli­cação de norma (ou interpretação normativa) inconstitucional não torna a deci­são judicial obscura ou ambígua nem acarreta a sua nulidade.

Por outro lado, nem o Acórdão n.º 189/2001 nem qualquer outra deci­são do Tribunal Constitucional se pronunciou, até ao momento, sobre a (in)constitucionalidade da específica interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, acolhida pelo STJ.

Quanto às questões de inconstitucionalidade suscitadas, apenas no re­queri­mento de arguição de nulidade do acórdão que rejeitou o recurso inter­posto do acórdão do Tribunal da Relação, a propósito da alteração da incrimi­nação, é óbvio que as decisões im­pugnadas não fizeram aplicação, como sua ratio decidendi, das interpretações normativas impugnadas, que se prendem com a alegada alteração da incriminação efectuada pelo Tribu­nal da Relação. Os acórdãos do STJ agora recorridos limitaram-se a rejeitar o recurso inter­posto, por inadmissibilidade do mesmo, e a constatar que o acórdão de rejeição do recurso penal não padecia de obscuridade, ambiguidade, omissão de pro­núncia ou falta de fundamen­tação.

Finalmente, mesmo que as anteriores razões não fossem suficientes para de­terminar o não conhecimento do recurso, sempre acresceria uma outra: a da inutilidade desse conhecimento.

Na verdade, constitui jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucio­nal (cf., por úl­timo, a Decisão Sumária n.º 101/2005), que a decisão de consti­tucionalidade apresenta, em sede de fiscalização concreta, uma «função ins­trumental», ou seja, a decisão da questão de constitucionalidade tem de «influir utilmente na decisão da questão de fundo» (Acórdão n.º 169/92). Em conse­quência do carácter instrumental deste recurso, a respectiva utilidade – ou seja, a susceptibilidade de repercussão na decisão recorrida do julgamento da ques­tão de constitucionalidade – surge como condição do seu conhecimento (neste sentido, Acórdãos n.ºs 366/96, 463/94, 634/2003 e 687/2004 e Victor Calvete, «Interesse e relevância da questão de constitucionalidade, instru­mentalidade e utilidade do recuso de constitucionalidade – qua­tro faces de uma mesma moeda», Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Car­doso da Costa, Coimbra, 2003, pág. 424). Se assim não sucede (ou seja, se mesmo a con­cluir‑se pela inconstitucionalidade, a decisão sempre permanece­ria a mesma), falta utilidade ao recurso. Pelo que importará sempre proceder a um juízo de «antecipação» quanto às conse­quências, na decisão recorrida, de um juízo de inconstitucionalidade da norma questionada.

Ora, resulta da fundamentação do primeiro acórdão recorrido (de que os outros dois estão dependentes) que a decisão de rejeição do recurso assentou num duplo fundamento – por um lado, a interpretação dada à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP; por outro, o comando do artigo 434.º do mesmo Có­digo –, qualquer um deles suficiente para, por si só, sustentar aquela decisão. O recorrente jamais suscitou qualquer questão de inconstitucionali­dade relativa­mente ao segundo fundamento, pelo que, mesmo que o recurso de constitucio­na­lidade viesse a proceder, por se reputar inconstitucional a interpretação dada ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, sempre a decisão de rejeição do recurso penal se manteria, embora limitada ao fundamento extraído da norma do citado artigo 434.º. Sendo a decisão do recurso de constitucionalidade insusceptível de afectar o sentido da decisão recorrida, é inútil o seu conhecimento.

4. Em face do exposto, decide‑se, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC, não tomar conhecimento do recurso.”

1.2. A reclamação apresentada pelo recorrente contra a decisão sumária do re­lator desenvolve a seguinte fundamentação:

“2. Crítica da Decisão Reclamada

Se relativamente às razões apontadas para o não conhecimento da in­constitucionalidade do artigo 400.°, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Pe­nal na interpretação que lhe foi dada pelo Supremo Tribunal de Justiça, o re­clamante tende a concordar com as mesmas, já quanto às razões para o não co­nhecimento das restantes questões de (in)constitucionalidade o mesmo não se pode dizer.

De facto, o reclamante, no requerimento de arguição de nulidades, tendo em conta a alteração da qualificação jurídica decorrente de o mesmo ter sido acusado e condenado em 1.ª instância pelo crime previsto no artigo 275.°, n.ºs 1 e 3, do Código Penal e posteriormente, sem que tal alteração lhe tenha sido comunicada ou ao seu defensor, sido condenado na Relação do Porto pelo crime previsto no artigo 6.° da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, arguiu duas nuli­dades, em alternativa, de duas formas diferentes:

a) A primeira como nulidade do acórdão do STJ nos termos do disposto no artigo 119.°, alínea c), e 379.º, n.º l, alínea c), do Código de Processo Penal, ex vi artigo 425.°, n.º 4, do mesmo Código, dizendo que a mesma é de conhe­cimento oficioso, como se segue:

«Se assim não se considerar, a interpretação que se retira do vertido nos artigos 358.°, n.ºs 1 e 3, 1.°, n.º 1, alínea f), 359.°, n.º 1, e 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal no sentido de que, sendo o arguido acusado e condenado pelo crime previsto no artigo 275.°, n.º 3, do Código Penal e pro­cedendo‑­se posteriormente à condenação do arguido pelo crime previsto no artigo 6.° da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, sem que se haja comunicado tal alteração, é inconstitucional por violação do principio do contraditório e das garantias de defesa postulados no artigo 32.°, n.ºs 1, 5 e 6, da Constituição.

Ora, a nulidade que se argui é insanável e, portanto, de conhecimento oficioso (cfr. o artigo 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal), pelo que este tribunal dela poderia e deveria conhecer.

Não o fazendo, o acórdão de fls. 5713 e seguintes enferma de nulidade, uma vez que este Tribunal não conheceu de questões de que deveria conhecer (cfr. o artigo 379.°, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal).»

b) A segunda como nulidade insanável de conhecimento autónomo pre­vista no artigo 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal, dizendo‑se:

«Mesmo que não se considere a arguida nulidade como nulidade de sentença, sempre a mesma terá de ser apreciada autonomamente como nuli­dade insanável, sendo que na procedência da presente arguição de nulidade a consequência não poderá ser a baixa dos autos à Relação para que seja co­municada a alteração dos factos ou da qualificação jurídica.

De facto, terão os autos de baixar à 1.ª instância para que seja comuni­cada a alteração ao arguido, sob pena de se escamotear ao arguido o direito ao recurso, sendo que a interpretação do vertido nos artigos 358.°, n.ºs 1 e 3, 359.°, n.º 1, 119.°, alínea c), e 122.°, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal no sentido de que, verificando‑se em recurso uma alteração substancial ou não dos factos descritos na acusação, a comunicação desses factos ou alteração da qualificação jurídica pode fazer‑se no tribunal de recurso, é inconstitucional por violação das garantias de defesa, do direito ao recurso e do acusatório nos termos do disposto no artigo 32.°, n.ºs 1 e 5, da Constituição.»

Vejamos agora, ponto por ponto, o porquê de o reclamante entender que o recurso que se interpôs deveria ser recebido, ainda que em primeiro lugar ti­vesse de ser notificado nos termos do disposto no artigo 75.°‑A, n.º 6, da LTC.

1) Do cumprimento do ónus de o recorrente sustentar a questão de constitucionalidade de modo processualmente adequado perante o Tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este ter a obrigação de a conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Em primeiro lugar, como se disse, a decisão reclamada entendeu que não estavam reunidos os pressupostos para que se tomasse conhecimento do recurso tendo em conta que a arguição de inconstitucionalidade foi inatempada, dado que só foi suscitada no requerimento de arguição de nulidades e, como tal, a questão da inconstitucionalidade não teria sido suscitada de modo proces­sualmente adequado, ou seja, em termos de o tribunal recorrido estar obrigado a dela conhecer.

Ora, entende o reclamante que suscitando uma questão de inconstitu­cionalidade relativa à arguição de uma nulidade que é do conhecimento ofi­cioso nos termos da lei de processo que a regula, o tribunal está sempre obri­gado a conhecer da mesma, a menos que tal nulidade e consequente inconstitu­cionalidade seja arguida depois do trânsito em julgado da decisão recorrida.

De facto, dispõe o artigo 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal que:

«Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente decla­radas em qualquer fase do procedimento (..):

a) (..);

b) (..);

c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;»

Por seu turno, relativamente à nulidade prevista no artigo 379.°, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, diz o n.° 2 do mesma disposição que: «As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri‑las (...)»

Assim, sendo as nulidades arguidas de conhecimento oficioso e, como tal, passíveis de ser suscitadas a todo o tempo, as questões de constitucionali­dade que às mesmas concernem são de conhecimento obrigatório para o tribu­nal uma vez que, quanto às mesmas, não se esgotou o seu poder jurisdicional (cfr. o artigo 670.°, n.º 3, do Código de Processo Civil).

De facto, condição da admissibilidade do recurso, tendo a questão da inconstitucionalidade sido suscitada após a prolação da decisão final, «(..) é a de a questão se conexionar com outra relativamente à qual o poder de jurisdi­ção do Tribunal a quo se não esgotou com a anterior decisão e de tal forma que esse Tribunal ainda possa examinar, por via de reclamação, essa outra questão.

Assim, entendeu o TC (...) que, se na reclamação for arguida a incons­titucionalidade de normas relevantes para a decisão de questões sujeitas ainda ao poder de jurisdição do Tribunal (como serão as questões processuais auto­nomamente postas em tal reclamação), já esta constitui meio idóneo e atem­pado de suscitar a questão (Acórdãos n.ºs 206/86, 366/96 e 674/99).» – cfr. Breviário de Direito Processual Constitucional, de Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, 2.ª edição, páginas 49 e 50.

Neste sentido a arguição da nulidade insanável prevista no artigo 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal há‑de considerar-se uma questão autó­noma relativamente às restantes questões de nulidade levantadas no requeri­mento da sua arguição.

Do mesmo passo, a arguição da nulidade do acórdão por via do disposto nos artigos 119.°, alínea c), 358.°, 359.° e 379.°, n.° 1, alínea c), do CPP, sendo de conhecimento oficioso, leva a que a questão de constitucionalidade conexa possa ser conhecida pelo tribunal recorrido.

Além disso, o acórdão que entenda que a alteração da qualificação jurí­dica não deve ser comunicada ao arguido ou ao seu defensor, trata‑se de uma decisão verdadeiramente surpreendente por atentar contra o direito de defesa e contra o princípio do contraditório constitucionalmente consagrados.

2 – Quanto à questão de as decisões impugnadas não terem feito aplica­ção das interpretações normativas que se prendem com a alteração da incrimi­nação.

Diz‑se ainda na decisão sumária reclamada que as decisões recorridas não fizeram aplicação das interpretações normativas impugnadas que se pren­dem com a alegada alteração da incriminação efectuada pelo Tribunal da Rela­ção, limitando‑se as mesmas a constatar que o recurso era inadmissível e que o acórdão não padecia de obscuridade, ambiguidade, omissão de pronúncia ou falta de fundamentação.

Ora, como se disse, arguiu‑se a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia relativamente à nulidade insanável invocada e ao mesmo tempo refe­riu‑se: «Mesmo que não se considere a arguida nulidade como nulidade de sentença sempre a mesma terá de ser apreciada autonomamente como nuli­dade insanável (..)».

No acórdão proferido a fls. 5620 e seguintes diz‑se que a arguida nuli­dade resultante da falta de comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos ao arguido não é insanável, daí que, tendo‑se questionado a constitu­cionalidade da interpretação do artigo 119.°, alínea c), a decisão impugnada fez aplicação da interpretação normativa arguida de inconstitucional. Mas, ainda que assim não se entendesse, certo é que «A aplicação da norma tanto pode ser expressa com implícita (Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 253/93)», sendo certo que «o não conhecimento por parte de um Tribunal da inconstitucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale a aplicação implícita da mesma (Acórdão n.º 318/90)».

Tendo em conta que, como se alegou, o Tribunal podia ter conhecido da questão de constitucionalidade, ainda que se entenda que esse mesmo Tribunal não conheceu dessa questão, o Tribunal Constitucional não está impedido de a conhecer.

3 – Da inutilidade do conhecimento do recurso.

Por fim, a decisão sumária reclamada entendeu não tomar conheci­mento do recurso porquanto o conhecimento do mesmo seria inútil dado que a decisão de rejeição se manteria.

Tendo em conta que, como se disse, se arguiu a nulidade constante do artigo 119.°, alínea c), autonomamente, a procedência de tal nulidade teria como efeito, nos termos do disposto no artigo 122.°, n.º 1, do Código de Pro­cesso Penal, a invalidade do acto em que se verificou, bem como dos que dele dependessem, pelo que o conhecimento da questão de constitucionalidade que se prende com o disposto no artigo 119.°, alínea c), levaria a que, pelo menos, fossem declarados nulos os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça e o acór­dão do Tribunal da Relação.

Assim, pode firmemente concluir‑se que o conhecimento das duas questões de constitucionalidade suscitadas relativamente à alteração da qualifi­cação jurídica dos factos imputados ao arguido não é, de forma alguma, irrele­vante para a decisão da questão de fundo, uma vez que poderia determinar a nulidade de tal decisão.

Concluindo: este Tribunal deve conhecer do recurso quanto às questões de constitucionalidade suscitadas relativamente à alteração da qualificação ju­rídica dos factos. Designadamente deve aquilatar se a interpretação que se re­tira do vertido nos artigos 358.°, n.ºs 1 e 3, n.º 1, alínea f), e 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal no sentido de que, sendo o arguido acusado e conde­nado pelo crime previsto no artigo 275.°, n.º 3, do Código Penal e proce­dendo‑se posteriormente à condenação do arguido pelo crime previsto no artigo 6.° da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, sem que se haja comunicado tal alteração, é in­constitucional, por violação do princípio do contraditório e das garantias de de­fesa postulados no artigo 32.°, n.ºs 1, 5 e 6, da Constituição.

Além disso, deverá ainda este Tribunal conhecer a questão de constitu­cionalidade referente ao entendimento de que a nulidade do artigo 119.°, alínea c), tem de ser conhecida pela primeira instância, sendo comunicada a alteração da qualificação jurídica ao arguido sob pena de se escamotear ao mesmo o di­reito ao recurso, sendo que, no caso contrário, a interpretação dos artigos 358.°, n.ºs 1 e 3, 359.°, n.º 1, 119.°, alínea c), e 122.°, n.ºs 1 e 2, do Código de Pro­cesso Penal no sentido de que, verificando‑se em recurso uma alteração subs­tancial ou não substancial dos factos descritos na acusação, a comunicação des­ses factos ou a alteração da qualificação jurídica dever fazer‑se no Tribunal de recurso, é inconstitucional por violação das garantias de defesa, do direito ao recurso e do princípio acusatório nos termos do disposto no artigo 32.°, n.ºs 1 e 5, da Constituição.”

1.3. Notificado da apresentação desta reclamação, o representante do Ministé­rio Público no Tribunal Constitucional apresentou resposta, propugnando o seu indeferi­mento, porquanto:

“1 – A presente reclamação é manifestamente improcedente, assentan­do em erradas premissas por parte do recorrente.

2 – Na verdade, o ora reclamante confunde os planos da ocorrência de eventuais nulidades procedimentais, na tramitação dos autos perante as instân­cias, e da existência de nulidades do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3 – Sendo evidente que não constitui nulidade por omissão de pronún­cia o facto de o Supremo Tribunal de Justiça, ao considerar legalmente inad­missível o recurso perante ele interposto pelo arguido, se não pro­nunciar sobre o mérito do mesmo, em que se incluía a apreciação das invocadas nulidades do processo, alegadamente cometidas pela Rela­ção.

4 – Não fazendo, deste modo, o mínimo sentido atacar o acórdão que entendeu, com base em certa interpretação normativa do artigo 400.° do Có­digo de Processo Penal, ser inadmissível o recurso, invocando o carácter «in­sanável» das nulidades do processo que integravam o ob­jecto de tal recurso do arguido, e sendo evidente que as normas que se reportavam a tais nulidades procedimentais não foram – nem ti­nham de ser – aplicadas pelo acórdão que julgou não ocorrer qualquer omissão de pronúncia.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Como resulta do teor da reclamação apresentada, o recorrente conforma‑se com a decisão sumária de não conhecimento, na parte em que se reporta à questão da incons­titucionalidade da interpretação dada pelo STJ ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP.

Ficando, assim a reclamação limitada à decisão de não conhecimento do re­curso na parte respeitante à questão da in­constitucio­nalidade da interpretação dos artigos 358.º, n.ºs 1 e 3, 1.º, n.º 1, alínea f), 359.º, n.º 1, e 119.º, alínea c), do CPP, “no sentido de que sendo o arguido acusado e condenado pelo crime previsto no artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal e pro­cedendo‑se posteriormente à con­denação do arguido pelo crime previsto no ar­tigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, sem que se haja comunicado tal alteração”, e da interpretação dos artigos 358.º, n.ºs 1 e 3, 359.º, n.º 1, 119.º, alínea c), e 122.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, “no sentido de que, verificando‑se em re­curso uma alteração substancial ou não dos factos descritos na acusação, a comunicação desses factos ou alteração da qualificação jurí­dica pode fazer‑se no tribunal de recurso”, o que na decisão ora reclamada se consignou foi que, tendo essa questão sido suscitada pela primeira vez no requerimento de arguição de nuli­dade do acórdão do SJT que rejeitara o recurso interposto do Tribunal da Relação do Porto, era “óbvio que as decisões im­pugnadas não fizeram aplicação, como sua ratio decidendi, das interpretações normativas impugnadas, que se prendem com a alegada alteração da incrimi­nação efectuada pelo Tribu­nal da Relação”, uma vez que “os acórdãos do STJ agora recor­ridos limitaram-se a rejeitar o recurso inter­posto, por inadmissibilidade do mesmo, e a constatar que o acórdão de rejeição do recurso penal não padecia de obscuridade, ambigui­dade, omissão de pro­núncia ou falta de fundamen­tação”.

As considerações tecidas pelo reclamante em nada abalam esta conclusão. Na verdade, tendo o STJ decidido rejeitar o recurso por inadmissibilidade do mesmo, o não co­nhecimento das questões suscitadas na motivação do recurso rejeitado não constitui omissão de pronúncia, pois o não conhecimento dessas questões é consequência necessária da solução negativa dada à questão da admissibilidade do recurso (cf. artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Acresce que, na motivação do recurso para o STJ (fls. 5069 a 5076), ne­nhuma alusão é feita à questão da alteração da incriminação pelo crime de uso de detenção de arma proibida nem nenhuma questão de inconstitucionalidade é suscitada a esse respeito. Essa motivação versa exclusivamente sobre a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes e incide sobre alegados erro da decisão da matéria de facto.

Assim, nem a arguição de nulidade do acórdão do STJ que rejeitou o recurso do recorrente era momento adequado para a suscitação da questão de inconstitucionalidade, nem o acórdão que desatendeu essa arguição aplicou, sequer implicitamente, as normas cuja inconstitucionalidade o recorrente pretende ver apreciada.

Anote‑se ainda que, no mesmo requerimento em que interpôs recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 5629 e 5630), o recorrente requereu a baixa do processo à 1.ª instância ou ao Tribunal da Relação para ser apreciada a alegada nulidade relativa à alteração da qualificação do crime de detenção de arma proibida. Essa pretensão foi indeferida por des­pacho do Conselheiro Relator do STJ, de 16 de Dezembro de 2004 (fls. 5633 e 5634), que considerou sanada essa pretensa nulidade e consignou ter‑se por transitada toda a matéria re­lacionada com a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes. O recorrente reclamou desse despacho para a conferência, suscitando, entre outras, a questão da inconstitucionali­dade da interpretação dada aos artigos 63.º, n.º 1, 358.º, n.ºs 1 e 3, 1.º, n.º 1, alínea f), 359.º, n.º 1, e 119.º, alínea c), do CPP, que consentiria a alteração da incriminação pelo crime de detenção de arma proibida sem prévia comunicação ao arguido (fls. 5651 a 5657). Essa re­clamação foi indeferida por acórdão de 9 de Fevereiro de 2005 (fls. 5668), contra o qual o recorrente apresentou requerimento de arguição de nulidade (fls. 5687 a 5689), reeditando essa questão de inconstitucionalidade, além de outras. O STJ, por acórdão de 20 de Abril de 2005 (fls. 5697 a 5699), no uso da faculdade prevista no artigo 720.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP, determinou a extracção de traslado para posterior apreciação dessa arguição de nuli­dade, determinando a remessa do processo ao Tribunal Constitucional para apreciação do recurso interposto do acórdão de rejeição do recurso da Relação e dos acórdãos que desaten­deram pedido de aclaração e de arguição de nulidade daquele. Como deste relato resulta, é o próprio recorrente que, com a sua conduta processual, coonesta o entendimento de que a questão da eventual nulidade por alteração não previamente notificada da qualificação crimi­nal não radica nos acórdãos proferidos pelo STJ, o que comprova que nestes, como se enten­deu na decisão sumária ora reclamada, não se fez aplicação, sequer implícita, da interpretação normativa a esse respeito questionada. Será na sequência do desfecho da arguição de nulidade que se encontra pendente, em traslado, no STJ, que poderá tal questão, uma vez reunidos os respectivos pressupostos, constituir objecto de eventual recurso para o Tribunal Constitucio­nal.

3. Em face do exposto, acordam em indeferir a presente reclamação.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) uni­da­des de conta.

Lisboa, 8 de Junho de 2005

Mário José de Araújo Torres

Paulo Mota Pinto

Rui Manuel Moura Ramos