Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 407/24

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I. Relatório

1. A., SA (doravante, A., SA) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de dezembro de 2023 (que negou provimento à revista interposta) e de 8 de fevereiro de 2024 (que indeferiu a arguição de nulidade do primeiro aresto), pedindo a fiscalização das seguintes normas, com os seguintes fundamentos:

a) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do Código dos Contratos Públicos (CCP), quando interpretado no sentido de que “a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” por “configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º 1 da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP)”;

b) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são «fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência»” por violação do regime de eficácia da liberdade de gestão e de iniciativa privada, designadamente a violação da reserva de Lei, da precedência de Lei e proibição de excesso e o princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigos 17.º, 18.º, n.º 2, 61.º e 268.º, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa);

c) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação” por violação do regime de eficácia da liberdade de gestão e de iniciativa privada, designadamente a violação da reserva de Lei, da precedência de Lei e proibição de excesso e o princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigos 17.º, 18.º, n.º 2, 61.º e 268.º, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa);

d) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, com fundamento em “falta de densificação legislativa dos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP)”;

e) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento”, com fundamento em violação do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e direito a processo justo e equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Lei Fundamental);

f) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento”, com fundamento em violação do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e direito a processo justo e equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Lei Fundamental);

g) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “o Júri não tem o dever de provar os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento”, com fundamento em violação do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e direito a processo justo e equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Lei Fundamental);

h) Artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (Reg.CP) e artigo 530.º, n.º 7, do Código de Processo Civil (CPC), quando interpretados no sentido de que “o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos” por violação da “cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7.º, n.º 4, e 8.º, n.º 4, da CRP)” e do “principio da proporcionalidade, maxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP, e do direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20. º, n.º 1, da CRP);

2. A., SA propôs contra o Município de Coimbra ação de contencioso pré-contratual, pedindo a anulação do ato que a excluiu do concurso público lançado pela entidade administrativa, do ato administrativo pelo qual adjudicou o serviço a outro concorrente, a exclusão da contrainteressada B., Lda. e a condenação da demandada a adjudicar o serviço à demandante.

A ação foi julgada totalmente improcedente e, inconformada, a demandante recorreu para o Tribunal Central Administrativo Norte, que manteve o julgado na íntegra.

A., SA interpôs então recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo que, pelo acórdão de 7 de dezembro de 2023 (aqui recorrido), lhe negou provimento por inteiro, incluindo quanto ao pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

A., SA reclamou deste último aresto com fundamento em nulidade por falta de fundamentação, que foi indeferido pelo acórdão de 8 de fevereiro de 2024, também aqui recorrido.

3. Recebidos os autos no Tribunal Constitucional, pela decisão sumária n.º 239/2024, o relator decidiu não admitir o recurso com os seguintes fundamentos, para o que aqui nos importa:

“(…) no que respeita ao pedido de fiscalização do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Reg.CP, e artigo 530.º, n.º 7, do CPC (alínea h), do relatório supra), na dimensão normativa indicada pela recorrente, é evidente que nenhuma questão de constitucionalidade foi colocada perante o Tribunal “a quo” aquando da formulação do pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça subsequente, incluído na peça de motivação de recurso de revista.

Nessa altura, a recorrente não apresentou mais perante o Tribunal “a quo” do que o seguinte texto: “Por cautela de patrocínio, a recorrente vem, por fim, requerer a dispensa do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n.º 7, do art. 6.º do RCP, quanto a todas as instâncias”. Isto significa que a jurisdição comum ficou desobrigada de apreciar a questão de constitucionalidade que agora se pretende apreciada nesta sede e que, por necessária deriva, a recorrente não beneficia de recurso para o Tribunal Constitucional quanto a essa matéria (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC).

Por outro lado, não suprime o vício da instância a arguição, tardia, da inconstitucionalidade do sobredito quadro legal aquando da reclamação de nulidade do aresto. Isto porque, por um lado, nessa altura o Supremo Tribunal Administrativo foi chamado a apreciar a validade da sua anterior decisão perante a pretensa nulidade por falta de fundamentação (artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC), não a apreciar a procedência do pedido ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Reg.CP e 530.º, n.º 7, do CPC: a desconexão entre o objeto do incidente e a norma-objeto, só por si, torna a suscitação inoportuna e, como tal, irrelevante para efeitos da regularidade desta instância.

Em segundo lugar, porque na peça de reclamação a recorrente bastou-se em alegar o seguinte:

«2.2. A interpretação dos artigos 6.º, n.º 7, do RCP e 530.º, n.º 7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, é claramente inconstitucional pois:

2.2.1. atenta contra a cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf. artigos 7, n.º 4 e 8.º, n.º 4, da CRP);

2.2.2. o montante em causa é ostensivamente desproporcional e excessivo, por violação do princípio da proporcionalidade, maxime na vertente da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP), e do direito fundamental de acesso à justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP)»

Está bom de ver, o enunciado adotado pelo recorrente nas conclusões formuladas é meramente remissivo para a sentença de 1.ª instância (“A interpretação dos artigos 6.º, n.º 7, do RCP e 530.º, n.º 7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, é claramente inconstitucional pois…”), o que equivale à total omissão do encargo processual que lhe cabia. O ónus que se impunha à recorrente, caso pretendesse beneficiar de patamar de recurso para o Tribunal Constitucional, caracteriza-se pela necessidade de concretização e de delimitação de forma idêntica à imposta pelo artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, não se bastando com remissões, expressões vagas ou alusões genéricas, seja a preceitos legais, a normas, ou a dimensões interpretativas. Como assinala a melhor doutrina, perante a jurisdição comum cabe à parte que “pretenda questionar a constitucionalidade de uma dada interpretação normativa” o encargo de identificar “expressamente essa interpretação ou dimensão normativa, em termos de o Tribunal, no caso de a vir julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os respetivos destinatários e os operadores do Direito em geral fiquem a saber que essa norma não pode ser aplicada com tal sentido” (v. C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 33-34).

Assim, porque, quanto ao segmento do objeto do recurso supra relatado como alínea h), não foi formulado pedido de fiscalização concreta da constitucionalidade perante o Tribunal “a quo” que estivesse dotado de caráter normativo, temos por certo que a presente instância é irregular neste segmento: trata-se de pressuposto processual de que depende a sua regularidade de forma essencial e a legitimidade da recorrente e que, porque impassível de sanação, é preclusivo da apreciação de mérito (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte e 72.º, n.º 2, ambos da LTC). (…)

8.1. Antes de mais, façamos ver que o que a recorrente indica como objeto de recurso sob alínea d), não se pode entender a concretização de objeto de fiscalização, já que, se individualiza um preceito legal (artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP), não indica a dimensão disciplinadora que teria suportado o juízo final firmado pelo Tribunal “a quo”, antes se bastando na enunciação de fundamentos de inconstitucionalidade da norma jurídica que estaria em causa e que se não divisa qual fosse. Dito de outro modo, neste segmento do requerimento de interposição e pese embora a sugestão, no texto precedente, de que se procederia à concretização do objeto do recurso, a recorrente não indicou qualquer regra jurídica ou critério normativo que, determinantes para o sentido do acórdão recorrido, pretenderia sujeitar a fiscalização como forma de obter a reforma em seu abono (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), bastando-se com a enunciação abstrata do preceito legal e com o arrolamento de fundamentos de um juízo de inconstitucionalidade material, nada mais.

De outra parte, no que tange a primeira das dimensões normativas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, em causa (alínea a), supra), o que se define como thema de fiscalização (regra segundo a qual “a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”) não se pode entender uma interpretação normativa de um qualquer dispositivo legal.

Na verdade, trata-se da descrição compósita, aglutinada num texto sumário, de um conjunto de factos e de juízos valorativos relativos ao caso concreto que, entenderá a recorrente, não são bastantes para caracterizarem fortes indícios de prática anticoncorrencial no âmbito do concurso que pudesse fundamentar a sua exclusão. Não se trata, pois, de uma dimensão normativa singular e extraída de uma norma, fosse o artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, fosse de qualquer outro articulado infraconstitucional. A recorrente descreve, ao definir o objeto do recurso, um conjunto de factos sobre a temática debatida na revista que entende impassíveis de fundamentar a decisão de exclusão impugnada, censurando o juízo subsuntivo que suportou o julgamento da causa, nada mais, descaracterizando o caráter normativo necessário do objeto do recurso.

De resto, também a «interpretação normativa» dos artigos 7.º, n.º 4, do Reg.CP e artigo 530.º, do CPC, cuja sindicância se pediu (alínea h) supra) enferma do mesmo vício: afirmar-se que “o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos”, constitui um juízo subsuntivo específico e peculiar ao caso sub iudicio tributário da leitura que a recorrente realiza dos indicadores relevantes (para a vinculação ou dispensa ao pagamento da taxa remanescente), de modo nenhum traduzindo uma vertente disciplinadora da norma caracterizada por generalidade e abstração.

Em suma: em ambos os casos, não estamos perante uma dimensão normativa do preceito legal, mas perante dois elencos de circunstâncias relacionados com a causa principal que apenas importam ao juízo de (de)mérito realizado pelo Supremo Tribunal Administrativo quanto ao recurso de revista. Assim e conquanto, como dissemos, os poderes cognitivos deste Tribunal se cingem à fiscalização de programas normativos, não ao controlo de decisões jurisdicionais (cfr. artigo 6.º da LTC), o recurso é inadmissível por inidoneidade do objeto, nesta parte.

8.2. No que se reporta ao segmento do objeto do recurso indicado em alíneas b) e c), recordemos que pretende a recorrente a sindicância do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de “os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são «fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência»” e de “a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação”.

Ora, em primeiro lugar, não se denota da fundamentação do aresto que o Tribunal “a quo” tivesse atribuído ao artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, qualquer alcance regulamentador sobre discricionariedade administrativa ou sobre o âmbito de sindicabilidade das decisões administrativas, tal como pretende a recorrente. Esta norma é convocada no acórdão como fundamento da exclusão da demandante do concurso aberto pela demandada, mas de modo nenhum se entende constituir parâmetro legal da liberdade conferida à administração para decidir ou de limitação aos poderes cognitivos dos órgãos jurisdicionais quando aferem da legalidade das decisões administrativas.

Isto, só por si, seria suficiente para concluir pela notória e inconciliável dissidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida, mas cabe ainda assinalar que o Tribunal “a quo” suportou a sua decisão na demonstração efetiva pela entidade administrativa demandada, nos planos factual e probatório, do juízo de indiciação sobre a infração a regras de concorrência pela demandante, a que adere de forma fundada. Diz-se no aresto recorrido:

«(…) no caso dos autos, não estamos perante uma presunção abstrata e ilegítima, mas sim, tendo em conta a matéria de facto provada, de uma ilação segura quanto ao conhecimento mútuo das propostas, extraída de abundantes factos concretos, fortemente indiciadores da existência de atuações concertadas, não autónomas, nem independentes. (…)

Na verdade, os elementos de facto provados, que a recorrente qualifica como «meramente orgânicos e formais», são também de natureza substancial e mostram-se inteiramente aptos a demonstrar com nitidez o conhecimento mútuo das propostas apresentadas pela A. e pela C., constituindo indícios fortes e sólidos da efetiva ocorrência de práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência no domínio da contratação pública. (…)

Os administradores da A. e da C. não são meros representantes ou mandatários especiais, antes detendo poderes de gerência de ambas as sociedades e a exclusão não se deveu «apenas», automaticamente, a essa coincidência de administradores, mas sim à apreciação conjugada desse facto com um conjunto vasto de outros factos plenamente demonstrativos de que as propostas foram elaboradas por uma única pessoa, atenta a absoluta identidade do texto de vários dos seus segmentos, incluindo erros ortográficos. (…)

No caso dos autos, os múltiplos indícios recolhidos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, não respeitando apenas a aspetos meramente formais, mas igualmente a aspetos substanciais, decorrentes do conteúdo escrito do texto das propostas, indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – pelo que constituem os fortes indícios a que se reporta o fundamento da exclusão constante do art.º 70.º n.º 2 al. g) do CCP. (…)

Há que notar, aliás, que não tem qualquer sentido a referência da recorrente no ponto 6.6. das suas conclusões, a um erro de interpretação dos pressupostos de direito do art.º 350.º n.º 1 do CC, por parte da «sentença recorrida», dado que, nem a sentença, nem o acórdão recorrido fizeram qualquer interpretação, deficiente ou não, do instituto jurídico da presunção legal, constante de tal norma.»

A decisão recorrida não decorre, pois, nem da insindicabilidade dos atos impugnados por se inscreverem em espaços acobertados por discricionariedade administrativa (alínea b), supra), nem da imposição legal de limites aos poderes dos Tribunais que os avaliaram (alínea c), supra), mas da subsunção dos factos apurados à norma previsiva do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, no que o Tribunal convergiu no seu juízo com o adotado nos atos administrativos em causa.

Daqui decorre também que o Tribunal “a quo” não entendeu a entidade demandada aliviada de qualquer onus probandi, nem atribuiu ao artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, natureza processual, nem desempenho operativo enquanto presunção. Nos antípodas, no aresto impugnado entendeu-se que o Município demandado obteve sucesso na comprovação dos factos de que dependia a operatividade do efeito estatutivo da norma, o que precludiu a anulação do ato de exclusão da demandante do procedimento de concurso, já que se achava suportado naquele ato normativo.

Nesse pressuposto, não fundamenta a decisão recorrida uma interpretação do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, segundo a qual “o Júri não tem o dever de provar os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento” (alínea g) do relatório supra). Para além de ser impossível imaginar “o Júri” como sujeito processual vinculado a qualquer forma de onus probandi, decorre dos excertos da decisão recorrida supra citados que, para o Tribunal “a quo”, todos estes elementos foram demonstrados pela entidade administrativa no nível de registo de prova indiciária de que dependeria a operatividade da norma de exclusão do concorrente. Porque assim é, também aqui não se observa o nexo de identidade entre a norma-objeto e o suporte jurídico do acórdão recorrido de que dependeria a regularidade da instância de recurso de constitucionalidade instaurada pela recorrente.

Impõe-se concluir, em face do exposto, que, nesta parte do objeto do recurso, não se observa a relação de instrumentalidade para com a causa principal: porque a decisão recorrida não encontra fundamento, essencial e determinante, nas interpretações normativas cuja sindicância a recorrente pretende sujeitas a fiscalização, o efeito que é próprio às decisões do Tribunal Constitucional (importando nada mais que a reforma da decisão recorrida em função do juízo deste foro – cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC) seria inidóneo para obter qualquer alteração do julgado.

8.3. Finalmente, a recorrente pede ainda a fiscalização de duas outras dimensões normativas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, ambas respeitando aos direitos de informação e de audição prévia no âmbito do procedimento administrativo (direito a contraditação): a primeira, segundo a qual “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento” (alínea e) supra); pela segunda, “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento” (alínea f), supra).

Ora, à semelhança do que acima dissemos, em nenhum segmento do acórdão recorrido se atribui ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, alcance regulador do procedimento administrativo em matéria de informação e de audição prévia dos concorrentes: não se reconhece a esta norma qualquer alcance sobre o acesso a informação ou sobre a possibilidade e oportunidade de exercício de contraditório pelos concorrentes, pelo que, logo por esta via, concluímos pelo caráter inconciliável entre o suporte do acórdão recorrido e o objeto do recurso, neste segmento.

Em segundo lugar, e porventura mais denotativo da irregularidade da instância, para o Tribunal “a quo” toda esta matéria é absolutamente alheia ao caso sub iudicio, já que se afirma expressamente e constitui pressuposto da decisão que a recorrente foi informada previamente das causas passíveis de conduzirem à sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, em toda a sua extensão e que mais tarde fundamentaram o ato de afastamento do concurso, bem como lhe foi oferecida oportunidade de sobre elas se pronunciar e de oferecer contraprova:

«Todos estes factos, que já constavam da pronúncia da contra-interessada B. sobre o relatório preliminar, vieram a integrar o 1.º relatório final (...) Ora, a recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo deste 1.º relatório final, por ter sido devidamente notificada para exercer o seu direito de audência prévia, direito que a recorrente exerceu, como resulta do facto provado n.º 13, não tendo logrado contrariar tais factos, nem alegado quaisquer outros que pudessem comprovar ter havido uma efetiva confidencialidade entre as propostas em causa. (...) após ter sido notificada do entendimento do júri, no âmbito do 1.º relatório final, exercer o seu direito de audiência prévia, tendo assim plena oportunidade de se pronunciar sobre os factos que do mesmo constavam (...)

Acresce igualmente que, em momento anterior à decisão final de exclusão, e conferida aos proponentes a oportunidade de se pronunciarem sobre esses indícios de apresentarem prova em sentido contrário, através do exercício do seu direito de audiência prévia, como sucedeu efetivamente com a recorrente no caso dos autos»

Concluímos que, também nesta vertente, não se observa a necessária relação de instrumentalidade entre a presente instância de recurso e a causa principal, já que, ainda que este Tribunal formulasse juízo positivo de inconstitucionalidade da norma-objeto, isso não imporia qualquer forma de alteração do sentido decisório adotado no acórdão recorrido (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC), subsistindo o juízo de improcedência quanto a todos os pedidos formulados.

Em face do exposto, temos por sinalizado vício da instância de recurso por falta de verificação de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que é obstativo da respetiva apreciação de mérito (cfr. artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e artigos 6.º, 70.º, n.º 1, alínea b), 71.º, n.º 1 e 79.º-C, todos da LTC, articulados com o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, corpo do texto e 578.º, todos do Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).”

4. A recorrente reclamou para a conferência desta decisão nos seguintes termos:

“(…)

vem interpor RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, com fundamento no artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante Lei do TC), o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes e de acordo com a seguinte estrutura expositiva: (…)

1. Do Processo Principal

A., S.A., instaurou contra o Município de Coimbra, AÇÃO DE CONTENCIOSO PRE-CONTRATUAL, peticionando, cfr. se transcreve do douto Acórdão recorrido:

a) a anulação do ato impugnado, consubstanciado na homologação do designado 2.º Relatório Final e na decisão de adjudicação da proposta do concorrente B., Lda., no Lote .., bem como do contrato outorgado;

b) a anulação do ato impugnado, consubstanciado na decisão de exclusão da proposta do concorrente A., ora A., decretando a admissão da proposta;

c) ou, subsidiariamente, condenando-se na admissão da mesma, com todos os efeitos legais;

d) a anulação do ato de não exclusão da proposta do concorrente B., Lda. e a consequente exclusão da mesma proposta;

e) ser decretada a adjudicação da proposta apresentada a concurso pela A., com as legais consequências;

f) subsidiariamente, caso o pedido anterior não seja julgado procedente por o tribunal entender que não se pode substituir na prática do ato de adjudicação, ser o R. condenado na prática do ato devido de adjudicação da proposta apresentada a concurso pela A., com as legais consequências;

g) subsidiariamente, caso os dois pedidos anteriores não sejam julgados procedentes, deve ser ordenado que seja retomado o processo, na fase de elaboração do 2.º Relatório Final, declarando-se que o júri deve considerar o seguinte:

h) da proposta apresentada pela ora A. decorrem quaisquer factos suscetíveis de falsear a concorrência, sendo inoperante a causa de exclusão da alínea g) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, mantendo-se a admissão e proposta de adjudicação do relatório preliminar;

i) os desenhos renderizados submetidos pela B., Lda. não cumprem as exigências do Programa do Procedimento, no ponto X.5, não podendo ser considerados como imagens fotográficas, mantendo-se a proposta de exclusão do Relatório Preliminar;

j) os resultados dos testes SORT submetidos pelo concorrente B. foram elaborados com base em software inadequado, em clara violação dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos, e, como tal, não podem ser aceites”.

1. Por decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra foi julgada a ação improcedente e, por via disso, absolvida a R. dos pedidos. 

2. Inconformada com o teor decisório da 1ª Instância, a Recorrente interpôs Recurso de Apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte, concluindo, inter alia, que:

1. A sentença recorrida padece de ostensivos erros de julgamento, baseados numa incorreta apreciação dos factos dados como provados, bem como numa interpretação errónea e ilegal dos pressupostos jurídicos da cláusula de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP:

1.1. a decisão de adjudicação e de homologação do Relatório Final, atinente ao LOTE .., é ilegal, por violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do normativo ínsito na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, considerando a inexistência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

1.2. A sentença recorrida procede a uma deficiente interpretação do instituto jurídico da presunção, pois reconhece ao júri uma presunção desprovida de base legal, incorrendo em erro de interpretação dos pressupostos de direito do artigo 350. º, n. º 1, do CC.

Em acréscimo,

1. a interpretação da cláusula de exclusão controvertida operada pela sentença recorrida configura a efetiva aplicação de interpretações normativas claramente inconstitucionais:

1.1. E inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactas e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º 1 da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

1.2. E inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

1.3. E inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

Ambas as interpretações (2.2. e 2.3) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2."parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

3. A alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

3.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência " passíveis de configurar uma causa de exclusão ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268º, n.º 4, da CRP);

3.2. constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf. artigos 18.º, n,º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.a parte, da CRP).

Ademais,

4. são, inexoravelmente, inconstitucionais as interpretações normativas extraídas da alínea g), do n. º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo as quais:

4.1. O júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

4.2. o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20º, n.º 4, da CRP);

4.3. o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento, por violar o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

5. A sentença encontra-se inquinada por vários erros de julgamento, pois, conforme a Recorrente demonstrou, a readmissão e consequente não exclusão da Proposta adjudicada, referente ao LOTE .. a do Concorrente B. -, é ilegal, por violação de lei:

5.1. atento o desrespeito do dever de exclusão dessa mesma Proposta, imposto pelo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, em conjugação com a alínea a), do n.º 2, do art.º 70º, alínea b), e do n.º 1, do art.º 57º e alínea d), todos do CCP, por violação dos pontos X.5 e X.6 do Programa do Procedimento que exigem a apresentação de imagens fotográficas dos autocarros a fornecer;

5.2. por erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação do n.º 12, do artigo 49.º, do CCP, normativo invocado para fundamentar a proposta de readmissão da Proposta adjudicada;

5.3. considerando a preterição do dever de exclusão da Proposta adjudicada no LOTE B, fixado na alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º, em conjugação com a alínea a), do n.º 2, do art. º 70º, ambos do CCP, por ofensa aos requisitos exigidos pelo ponto 4 da Cláusula 28ª do Caderno de Encargos em relação aos Testes SORT; 

6. A decisão de adjudicação e de homologação do Relatório Final, no que concerne ao LOTE.., encontra-se, incontornavelmente, ferida de morte, atenta a violação flagrante do Princípio da Legalidade, na sua dupla vertente positiva e negativa, (cfr. artigo 266.º, n.º 2, CRP, artigo 1º-A, n.º 1, do CCP, artigo 3.º do CPA).

7. A adjudicação da Proposta do Concorrente A., ora Recorrente, é um ato legalmente devido, ao invés do que resulta da sentença recorrida.

3. O douto Acórdão Recorrido do TCA Norte decidiu, resumidamente, que:

i. Foi feita correta aplicação da alínea g), do n.º 2, do art.º 70.º, do CCP;

ii. Os “indícios recolhidos”, foram suficientes para fazer operar a norma citada: "(i) a (quase) identidade da estrutura acionista e a comunhão de administradores entre as duas empresas, (ii) o facto de atuarem no mesmo mercado e oferecerem o mesmo tipo de produtos e serviços, (iii) o facto de terem a mesma sede e de exercem a sua atividade no mesmo local, de terem o mesmo número de telefone, de apresentarem a mesma pessoa de contacto no concurso e, bem assim, de a C. apresentar, como seu representante no concurso, D., com o endereço de correio eletrónico “…...net” (isto é, que pertence ao mapa de pessoal da A.) e (iv) o facto de as suas propostas apresentarem elementos formais em tudo idênticos, senão muito semelhantes”’,

iii. O juízo referente aos “fortes indícios” (...) “assenta, ainda, como se viu, numa prova objetiva, real, concordante e circunstanciada” mas “não se exigindo a prova cabal da prática efetiva de uma conduta anti-concorrencial”;

iv. Existe um juízo discricionário por parte do júri do procedimento e que foi acolhido pela entidade adjudicante;

v. Pela matéria de facto, toda ela aponta no sentido de fortes indícios da existência de conluio entre a Recorrente e a Concorrente C., SA.

4. Para tanto, estribou-se nos segmentos valorativos que se transcrevem:

"Para que a proposta seja excluída, deve existir fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência. Delicado pode ser o percurso para averiguar e concluir sobre a existência de indícios e se estes são fortes, posto que qualquer dessas condicionantes não está expurgada de algum subjetivismo.

Nessa conformidade, atentos os indícios recolhidos, era lícito à entidade adjudicante concluir, como concluiu, pela forte e real possibilidade de a A. e a C. terem um conhecimento prévio e mútuo das propostas apresentadas e de terem, nessa medida, concertado a sua elaboração, não garantindo a respetiva confidencialidade. Tal juízo - relativo ao preenchimento do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência " - assenta, ainda, como se viu, numa prova objetiva, real, concordante e circunstanciada, porque baseada num conjunto de elementos factuais a partir dos quais se retiraram aqueles factos presumidos, relacionados com a concertação de ambas as empresas na elaboração das suas propostas, não se podendo olvidar que, nestes casos, basta a comprovação da existência de fortes indícios, não se exigindo a prova cabal da prática efetiva de uma conduta anti-concorrencial. (sublinhado nosso)

E certo que existe um juízo discricionário por parte do júri do procedimento e que foi acolhido pela entidade adjudicante (...)

cumpre aos concorrentes provar que, não obstante a sua estrutura societária, a evidente similitude das suas propostas e os demais indícios reunidos pelo júri, não poderiam ter tido um conhecimento mútuo das propostas e não empreenderam uma atuação concertada.

(...)

da conduta anti-concorrencial e é no procedimento administrativo que cumpre fazer tal prova, gozando a entidade administrativa de alguma discricionariedade na integração do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”. (...) inexistindo a alegada violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do normativo ínsito na alínea g), do n.º 2, do art. º 70, do CCP, bem como não procede a uma deficiente interpretação do instituto jurídico da presunção, nem incorrendo em erro de interpretação dos pressupostos de direito do artigo 350.º, n.º 1, do CC.

Como se pode aferir pela matéria de facto, toda ela, aponta no sentido de fortes indícios da existência de conluio entre a Recorrente e a concorrente C.. (...)

(1) a (quase) identidade da estrutura acionista e a comunhão de administradores entre as duas empresas, (ii) o facto de atuarem no mesmo mercado e oferecerem o mesmo tipo de produtos e serviços, (iii) o facto de terem a mesma sede e de exercem a sua atividade no mesmo local, de terem o mesmo número de telefone, de apresentarem a mesma pessoa de contacto no concurso e, bem assim, de a C. apresentar, como seu representante no concurso, D., com o endereço de correio eletrónico “…net” (isto é, que pertence ao mapa de pessoal da A.) e (iv) o facto de as suas propostas apresentarem elementos formais em tudo idênticos, senão muito semelhantes, tudo aponta não só para a existência de um conhecimento prévio, mas igualmente para a forte probabilidade de acomodação/articulação/coordenação das e entre as propostas de cada uma das concorrentes, com os riscos que isso acarreta ou pode acarretar para as regras da concorrência no procedimento e para a exigência de estarmos perante reais propostas autónomas/independentes (...)

5. Concluindo que: “Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do TCA Norte, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida”.

6. Inconformada com o mencionado Acórdão do TCA Norte, a Recorrente interpôs Recurso de Revista, com os seguintes fundamentos:

1. O fundamento assente na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, ocupou um papel basilar na apreciação do douto Acórdão recorrido e cuja improcedência ab initio ditou a improcedência subsequente dos demais fundamentos que lhe estavam incindivelmente associados, mantendo-se o cenário de exclusão da Recorrente.

2. Os critérios de aplicação da mencionada cláusula legal de exclusão de Propostas em procedimentos de contratação púbica constituem uma questão de importância fundamental, atenta a sua evidente relevância jurídica e social.

3. A admissão do presente Recurso de Revista é, em igual medida, claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

4. O Acórdão de Revista citado pelas duas decisões recorridas não é aplicável a procedimentos concorrenciais abertos, como Concursos Públicos Internacionais como o sub juditio.

5. O presente Recurso de Revista deve ser admitido, porquanto preenche ambos os pressupostos e cumpre, de igual modo, os repetitivos requisitos processuais.

Quanto aos fundamentos do Recurso:

6. O Acórdão recorrido confirma a sentença da 1.a Instância, a qual padece de ostensivos erros de julgamento, baseados numa incorreta apreciação dos factos dados como provados, bem como numa interpretação errónea e ilegal dos pressupostos jurídicos da cláusula de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP:

6.1. a decisão de adjudicação e de homologação do Relatório Final, atinente ao LOTE .., é ilegal, por violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do normativo ínsito na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, considerando a inexistência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência

6.2. A Proposta da Recorrente foi excluída com base numa (dupla) presunção abstrata, ostensivamente ilegítima, não consentida pelo TJUE, adotada a partir de elementos meramente orgânicos e formais, nos termos seguintes:

(1) a partir dos elementos aduzidos, de natureza meramente formal, seria possível extrair o conhecimento mútuo das propostas;

(2) a partir do presumido conhecimento das propostas, presume-se a quebra do dever de confidencialidade, juridicamente relevante;

(3) por sua vez, a partir dessa pretensa quebra do dever de confidencialidade, seria possível presumir-se, novamente, que ambas as empresas concertaram as suas atuações para lesar/falsear as regras da concorrência.

6.3. A Proposta da Recorrente, Representante de uma marca de autocarros, cumpre o standard de autonomia e independência decisória relativamente à C., representante de outra marca de autocarros: Ambas as sociedades concorrem uma contra a outra e contra todos.

6.4. AÍ decisões prolatadas no âmbito do presente processo jurisdicional reconhecem uma discricionariedade ao Júri e às entidades adjudicantes quanto à decisão de exclusão e quanto à densificação normativa do conceito de indício plausível inconstitucional e claramente desconforme com o Direito da União Europeia; E a própria Comissão Europeia que adverte que uma tal liberdade de decisão administrativa não é possível quando a legislação nacional exigir que as autoridades adjudicantes excluam o proponente. E o caso da lei portuguesa.

6.5. A Proposta da Recorrente foi ilegalmente excluída, porquanto o Júri não indicou nem provou nem os alegados factos nem os pretensos fortes indícios, como por exemplo: (i) quais os atos que a Recorrente, alegadamente, adotou em conluio; (ii) que regras da concorrência foram, supostamente, falseadas e violadas; (iii) os danos efetivos que essas pretensas atuações ilegais causaram à Concorrência.

6.6. A sentença recorrida procede a uma deficiente interpretação do instituto jurídico da presunção, pois reconhece ao júri uma presunção desprovida de base legal, incorrendo em erro de interpretação dos pressupostos de direito do artigo 350. º, n.01, do CC.

Em acréscimo, em cumprimento do ónus de não abandono,

7. A interpretação, sustentada pelo TAF de Coimbra e confirmada pelo Acórdão do TCA Norte, da cláusula de exclusão controvertida configura a efetiva aplicação de interpretações normativas claramente inconstitucionais:

7.1. E inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70º, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º 1 da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

7.2. E inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência

7.3. E inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70. º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

7.3.1. Ambas as interpretações (6.2. e 6.3) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.a parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

7.3.2. No caso específico do 6.2, para além do Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º 2, CRP), o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1, CRP).

7.4. A alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

7.4.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar uma causa de exclusão_ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art. º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

7.4.2. constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf. artigos 18.º, n,º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.a parte, da CRP).

Ademais,

8. são, inexoravelmente, inconstitucionais as interpretações normativas extraídas da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo as quais:

8.1. o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

8.2. o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

8.3. o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento, por violar o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf artigo 20.º, n.º4, da CRP);

9. Perante a notória ilegalidade que inquina a exclusão da Proposta da Recorrente, a admissão da Proposta da A. e a respetiva adjudicação são atos legalmente devidos.

10. Por cautela de patrocínio, a Recorrente vem, por fim, requerer a dispensa do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n.º 7 do art.º 6o do RCP, quanto a todas as instâncias.

8. Em 14 de setembro de 2023, em formação de apreciação preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do STA, nos termos do n. º 6, do artigo 150.º, do CPTA, os Exmos. Senhores Conselheiros decidiram admitir a revista, nos seguintes termos:

“Conforme resulta do que ficou exposto, a questão que está em causa nos autos é sobretudo a de saber se a proposta da A. foi bem excluída por os factos provados permitirem concluir pela aplicação da al. g) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP em virtude de existirem “fortes indícios” de falseamento da concorrência.

Averiguar se a situação é susceptível de falsear a concorrência e se os indícios colhidos são suficientemente fortes para que assim se conclua é matéria de complexidade superior ao comum e com grande relevância jurídica e social que, além de se prender com o direito da concorrência e o direito da União Europeia, ainda não foi suficientemente tratada neste Supremo, sendo uma temática que provavelmente se irá colocar num número indeterminado de situações futuras e que aconselha a uma intervenção clarificadora. Justifica-se, pois, a admissão da revista.’’

9. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, o Ministério Público, representado pelo respetivo Magistrado junto do STA, veio dar razão à Recorrente, no que concerne ao erro de julgamento na apreciação da matéria de direito, dizendo que a decisão impugnada padece de erro notório, cfr se transcreve de seguida:

“Afigura-se-nos que no caso dos presentes autos a administração, ao excluir a proposta do A, ora recorrente, invocando para tal verificarem-se de fortes indícios de falseamento da concorrência, nos termos do estatuído na al. g) do n. º 2 do art, º 70, º do CCP, o fez sem que tivesse fundamentado suficientemente a sua decisão.

Para o efeito, limitou-se a invocar factos meramente formais, sem que tenha atido a fazer uma comparação das propostas de modo a concluir que a proposta excluída violasse a livre concorrência, ou seja sem que demonstrasse em que medida os restantes concorrentes fossem prejudicados com a apresentação da proposta apresentada pelo A., ora recorrente.

Nomeadamente, não se refere a existência de práticas que falseiem os preços, a qualidade dos produtos, os prazos de entrega, entre outras circunstâncias que ponham em causa a livre concorrência.

Encontrando-se a A. recorrente, e uma outra empresa concorrente, numa relação de associação entre si, nada obsta a que participem deforma simultânea num mesmo concurso.

Sendo admissível que o concorrente apresentasse uma proposta, os indícios invocados para a exclusão da proposta, no que toca à exigência de confidencialidade, esbate-se atendendo a que os corpos gerentes são ocupados pelas mesmas pessoas.

O que realmente se nos afigura relevante é se entre ambas as propostas apresentadas existem indícios fortes de concertação, ou acordo com vista a prejudicar os demais concorrentes, e que indiciariamente demonstrem uma vontade de violar as disposições das normas da concorrência.

Os factos invocados para excluir a proposta da recorrente, são meramente formais.

Concluindo que: “entendemos que a decisão da autoridade administrativa, violou as imposições que resultam de parâmetros de normatividade ao não ter em conta em conta os fins da norma, pelo que padece de erro notório.

Face, ao exposto somos do parecer que o presente recurso merece provimento, devendo ser revogado o Ac. Recorrido e substituído por outro, onde se determine a anulação do despacho recorrido que excluiu a proposta do recorrente, por falta de prova de fortes indícios da violação da normas concorrenciais e ser o Recorrido condenado a proferir novo ato que avalie comparativamente ambas as propostas com vista a determinar se em termos substanciais as mesmas violam o disposto no art.70.º n.º 2 al. g) do CCP. (negritos e sublinhados da Recorrente)

10. Não obstante, os Exmos. Senhores Conselheiros do STA decidiram:

1 - Negar provimento ao presente recurso de revista, confirmando o acórdão Recorrido.

II — Indeferir o pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça remanescente.

11. Em síntese, pode ler-se no Acórdão de Revista, notificado em 7 de dezembro de 2023, que:

11.1. Quanto às conclusões elaboradas pela Recorrente 6.1. e 6.2., o STA não deu razão à Recorrente, de acordo com a seguinte fundamentação:

a) “Porque não estamos perante uma presunção abstracta e ilegítima, mas sim, tendo em conta a matéria de facto provada, de uma ilacção segura quanto ao conhecimento mútuo das propostas, extraída de abundantes factos concretos, fortemente indiciadores da existência de actuações concertadas, não autónomas nem independents (cf. cit. p.9).

b) Na verdade, os elementos de facto provados, que a recorrente qualifica como “meramente orgânicos e formais ”, são também de natureza substancial e mostram-se inteiramente aptos a demonstrar com nitidez o conhecimento mútuo das propostas apresentadas pela A. e pela C., constituindo indícios fortes e sólidos da efectiva ocorrência de praticas susceptíveis de falsear as regras da concorrência no domínio da contratação pública (cf. cit. p. 10).

c) os “factos mais relevantes”, no entender do STA, p. 11 do Acórdão recorrido, são: “aqueles que se encontram indicados em diversos segmentos do facto provado nº 29, no qual se refere que “Os documentos das propostas da A. e da C. ao Lote .. do concurso apresentam as seguintes características: (...,) existem parágrafos e capítulos integralmente coincidentes; ambas as propostas apresentam os mesmos erros ortográficos, localizados exatamente nos mesmos parágrafos; ( ... ); as referências numéricas das duas propostas são iguais (KF220622] e 0F220622],); (...) “(sublinhado aditado).

d) “Não estamos perante simples aspectos gráficos ou de formatação semelhantes — estamos sim perante elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas, as quais apresentam no seu texto os parágrafos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos. ” (negrito e sublinhado nossos)

e) “Trata-se aqui de uma situação de facto distinta da que foi analisada no Acórdão TJUE de 8/2/2018, P. C-144/17, … c/…, “ECLI:EU:C:2018:78, uma vez que em tal acórdão o representante geral da LLOYDS que assinou as propostas não tinha poderes de administração e gerência das filiais, nem as propostas apresentavam quaisquer outros indícios adicionais de não terem sido elaboradas com autonomia.” (cf. cit. p. 12)

f) no caso dos autos, a situação é totalmente diferente. Os administradores da A. e da C. não são meros representantes ou mandatários especiais, antes detendo poderes de gerência de ambas as sociedades e a exclusão não se deveu “apenas”, automaticamente, a essa coincidência de administradores, mas sim à apreciação conjugada desse facto com um conjunto vasto de outros factos plenamente demonstrativos de que as propostas foram elaboradas por uma única pessoa, atenta a absoluta identidade do texto de vários dos seus segmentos, incluindo erros ortográficos." (cf. cit, pp. 12 e 13)

g) Com efeito, sustenta o STA que “dessa realidade jurídica resulta que as empresas têm exactamente os mesmos administradores, o que torna obviamente impossível que as decisões de gestão sejam tomadas com autonomia ou independência — ou seja, é absolutamente inverosímil que não exista um conhecimento mútuo das propostas apresentadas

h) “a recorrente teve a possibilidade efectiva de demonstrar que as propostas “foram elaboradas de forma plenamente independente uma da outra”, uma vez que, após ter sido notificada do entendimento do júri, no âmbito do 12 relatório final, exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo assim plena oportunidade de se pronunciar sobre os factos que do mesmo constavam - mas não logrou realizar tal demonstração, quer no procedimento administrativo, quer nos presentes autos”.

11.2. Sobre as Conclusões 6.3. e 6.4, o Acórdão sub juditio do STA é omisso no que respeita à pronúncia sobre estes pontos das alegações, tendo a Recorrente arguido, em vão, a respetiva nulidade.

11.3. Sobre a Conclusão 6.5. das alegações elaboradas pela Recorrente, o STA concluiu:

a. “Verifica-se, pois, que o direito comunitário não exige uma prova directa da violação das regras de adjudicação dos contratos públicos, bastando-se com a existência de indícios, conforme previsto no art. º 70, n.º 2, al. g), do CCP, “desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interliqados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário.” (cf. p. 14)

b. “a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, (cf. pp. 19 e 20)

11.4. Quanto às várias questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Recorrente nas Conclusões 7 e 8 das alegações, o STA resumiu as sete questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Recorrente a uma inconstitucionalidade orgânica, tendo circunscrito a sua pronúncia a essa questão:

“o acórdão recorrido conheceu das inconstitucionalidades invocadas, em termos que se mostram devidamente fundamentados, não se vislumbrando que tenha incorrido em qualquer erro de direito nessa apreciação, que se mostra congruente e não merece qualquer reparo. De todo o modo, parecendo que a recorrente pretende questionar principalmente a falta de densificação legislativa do conceito indeterminado de “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, constantes da previsão do art.º 70.º, n.2, al. g) do CCP, por entender que tal falta coloca em causa a liberdade de gestão, de iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nas art.s 61.º, n.2 e 62.º, n. º 1, da CRP, não se afigura que essa alegada falta de densificação possa constituir inconstitucionalidade orgânica nos termos do disposto no art.º 165.º, nº 1 al. b) da CRP." (cf pp. 21 e 22)

11.5. Após reproduzir excertos do Acórdão do TC n.º 545/2015, de 28/10/2015, sobre o direito à iniciativa económica privada, o STA conclui que:

“apenas no domínio «de maior restrição do direito em causa, e que identificamos com as restrições à escolha ou acesso, está necessariamente abrangido pela reserva de lei (e lei parlamentar), estando as meras restrições ao exercício (e portanto de menor restrição do direito) dispensadas de tal reserva)) (cfr. João Pacheco de Amorim, in, Direito Administrativo da Economia, Almedina, 2014, pág. 451). (...)

(...) Por conseguinte, não estando em causa o “núcleo essencial” do direito fundamental à iniciativa económica privada, não se verifica qualquer exigência de respeito pela reserva de competência legislativa parlamentar fixada na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, razão pela qual a norma que constitui objeto do presente recurso não padece de inconstitucionalidade orgânica.”

11.6. Sustentando, em consequência, que é aos júris de contratação pública que compete definir e densificar, ad hoc e casuisticamente, o conceito indeterminado de “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, para efeitos de aplicação da causa de exclusão do art.º 70.º, n.º 2, al. g) do CCP.

11.7. Concluindo o STA: “Pelo exposto, não se mostram procedentes as alegadas inconstitucionalidades”.

11.8. Por fim, não obstante o valor exorbitante e desproporcional, devidamente assinalado pela Recorrente, o STA indeferiu o pedido da Recorrente de dispensa total do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n.º 7 do art.6.º do RCP, com os seguintes fundamentos:

• “os presentes autos se revestem de uma complexidade superior ao normal, implicando a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual”

• “embora as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, o certo é que as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos.” (cf p, 23). (Sublinhados nossos)

12. Padecendo o mencionado Acórdão de Revista do STA de várias nulidades por omissão de pronúncia, inconformada, a Recorrente arguiu as respetivas nulidades, em vão, e suscitou uma nova questão de inconstitucionalidade, embora seja consensual o entendimento de que este não é o meio processual adequado para suscitar questões de inconstitucionalidade.

13. A nova questão de inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente foi gerada, precisamente, pelo Acórdão de Revista ao indeferir o pedido de dispensa total do remanescente da taxa de justiça, proferindo uma decisão cuja interpretação normativa assume uma natureza objetivamente insólita, inesperada e imprevisível.

14. Consequentemente, a Recorrente sustentou que:

1 O Acórdão de revista do STA ora é nulo:

1.1. porque os Exmos. Senhores Juízes Conselheiros não se pronunciaram sobre duas questões que deviam apreciar: os pontos 6.3 e 6.4. das conclusões da revista (alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC));

1.2. por falta absoluta de fundamentação da decisão de não proceder ao reenvio prejudicial que era obrigatório (cf. al. b) do n.º 1 do art. 615.º, do CPC);

1.3. ou, subsidiariamente, atenta a omissão de ato ou de formalidade que a lei prescreve e que influencia, decisivamente, no exame ou na decisão da causa (cf. n.º 1, do artigo 195.º, do CPC);

2. No que respeita à decisão de indeferir o pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça remanescente:

2.1. O Acórdão do STA é nulo porque os fundamentos estão em oposição com a decisão, gerando ambiguidade/obscuridade que torna a decisão ininteligível (cf. artigo 615.º, n.º l, alínea c), do CPC);

2.2. A interpretação dos artigos 6.º, n.º 7, do RCP, e 530.º, n.º 7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, é claramente inconstitucional pois:

2.2.1. atenta conta o cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf. artigos 7.º, n.º4, e 8.º, n.º4, da CRP);

2.2.2. o montante em causa é ostensivamente desproporcional e excessivo, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.a parte, da CRP, e do direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

15. No mesmo requerimento, a Recorrente retomou as questões de inconstitucionalidade suscitadas ao longo do processo, no respeito do ónus de não abandono, nos termos seguintes:

3. Em cumprimento do ónus de não abandono das questões de constitucionalidade suscitadas ao longo do processo, as interpretações, confirmadas pelo STA, da cláusula de exclusão controvertida - alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP - configuram a efetiva aplicação das seguintes interpretações normativas inconstitucionais suscitadas ao longo do processo:

3.1. E inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactas e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º l da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

3.2. E inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

3.3. E inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

Ambas as interpretações (3.2. e 3.3) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.a parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

No caso específico do 3.2, para além do Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º2, CRP), o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1, CRP).

3.4. A alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

a) a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência " passíveis de configurar uma causa de exclusão_ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf art. º 2. º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

b) Constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf artigos 61.º, n.º 1, e 62º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2º parte, da CRP).

Ademais,

3.5. são, inexoravelmente, inconstitucionais as interpretações normativas extraídas da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo as quais:

a) o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152. º, n. º1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20. º, n.º 4, da CRP);

b) o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

c) o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento, por violar o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152º, n.º 1, alínea c), do CP A e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

Não obstante o exposto,

16. por Acórdão notificado em 8 de fevereiro de 2024, o STA indeferiu a arguição de nulidades apresentada pela Recorrente.

17. Quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente, cfr. demonstraremos infra, o STA confirmou, implicitamente, a aplicação efetiva da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela Recorrente, quando recusou, expressamente, apreciar a sobredita questão, bem como os fundamentos invocados pela Recorrente, nos termos seguintes: “mostrando-se invocada a inconstitucionalidade do disposto no art. 6.º, n.º 7, do RCP e no art. 530.º, n.º 7, do CPC, a mesma encontra-se apenas meramente enunciada, por referência aos art.ºs 7.º, n.º 4, 8.º, n.º 4, 18º, n.º 2, 2º parte e 20.º n.º 1 da CRP, sem que tenha, contudo, sido efectuada a devida densificação do alegado - o que afasta qualquer possibilidade de apreciação da referida inconstitucionalidade. ”

18. Ou seja, surpreendentemente, o STA recusou, deliberada e expressamente, pronunciar-se não apenas sobre a questão de inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente, como também sobre os respetivos fundamentos de inconstitucionalidade, devidamente densificados na Arguição de Nulidade, cfr. será demonstrado supra.

19. Na verdade, o STA nem sequer apreciou os fundamentos de inconstitucionalidade da decisão que tinha acabado de proferir, independentemente da suscitação da respetiva questão, devidamente aduzidos e densificados pela Recorrente, impedindo-a, na única e derradeira oportunidade processual de que dispunha, de obter a revisão de uma decisão ilegítima e profundamente injusta de indeferimento de um remanescente da taxa de justiça que ascende a mais de 15 mil euros por cada instância recursiva.

20. Em flagrante ofensa do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente protegido, (artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP)

Face ao que antecede, impõe-se concluir que,

21. o STA, através do Acórdão de Revista e do indeferimento da arguição das nulidades suscitadas pela Recorrente, confirmou as decisões recorridas, aplicando ou confirmando, expressa e implicitamente, a aplicação efetiva das normas e interpretações normativas inconstitucionais suscitadas, tempestiva e adequadamente, durante o processo.

II. Do Recurso de Constitucionalidade: Do objeto idóneo do processo

19. Face ao exposto, a A., S.A, interpôs recurso de constitucionalidade das decisões negativas de inconstitucionalidade contidas nos Autos supra referidos, nas quais o Supremo Tribunal Administrativo aplicou ou confirmou a aplicação efetiva das seguintes normas e interpretações normativas, cuja inconstitucionalidade foi prévia e adequadamente suscitada durante o processo, tendo submetido o seguinte objeto do presente recurso:

19.1. Primeira questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º l, e art.º 62.º, n.º l da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

19.2. Segunda questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

19.3. Terceira questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

Ambas as segunda e terceira questões mencionadas (20.2. e 20.3.) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.a parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

No caso específico da questão elencada em 20.2, para além da ofensa ao Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º 2, CRP), o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1, CRP).

19.4. Quarta questão de inconstitucionalidade: a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

(1) a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

Constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf. artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP).

Não obstante, a referida norma foi efetivamente aplicada nos Autos, com a respetiva falta de densificação legislativa.

Ademais,

19.5. são, inexoravelmente, inconstitucionais as interpretações normativas extraídas da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicadas in casu, segundo as quais:

(1) Quinta questão de inconstitucionalidade: o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º l, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

(2) Sexta questão de inconstitucionalidade: o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º l, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP);

(3) Sétima questão de inconstitucionalidade: o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento, por violar o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

19.6. Oitava questão de inconstitucionalidade: é gritantemente inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 6.º, n.º7, do RCP, e 530.º, n.º7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do STA no Acórdão de Revista e confirmada no indeferimento da arguição de nulidades, segundo a qual, o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos.

Tal interpretação normativa é claramente inconstitucional, com um duplo fundamento:

(i) atenta contra o cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7.º n.º 4, e 8.º, n.º 4, da CRP);

(ii) é ostensivamente desproporcional e excessiva, por violação do princípio da proporcionalidade, maxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP, e do direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

a) Da suscitação tempestiva das questões normativas que integram o objeto do recurso de constitucionalidade

20. Conforme demonstrado no Requerimento do recurso de constitucionalidade, a Recorrente dispõe de legitimidade processual “ad recursum", pois suscitou a inconstitucionalidade das interpretações normativas elencadas, de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer, em conformidade com o n.º 4, do artigo 280.º, da CRP e n.º 2, do artigo 72.º, da LTC.

21. As primeiras sete questões de inconstitucionalidade supra elencadas foram atempadamente suscitadas nas Alegações do Recurso de Apelação para o TCA Norte.

22. A invocação das referidas questões cumpriu ainda o requisito de adequação processual, nos termos do n.º 2, do artigo 72.º, da LTC, atento o respeito do ónus de não abandono, tendo sido retomadas em todas as fases subsequentes do processo, conforme descrito supra, até ao presente Requerimento.

No que respeita à oitava questão de inconstitucionalidade integrante do presente recurso,

23. surgiu ex novo no Acórdão de Revista, atenta a interpretação normativa extraída dos artigos 5.º, n.º 7, do RCP e 530.º, n.º 7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Conselheiros, a qual se retira quase “ipsis verbis” dos fundamentos invocados pelo STA para indeferir o pedido de dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça, formulado pela Recorrente. Como sejam:

(i) porque, “apesar de as partes não terem usado expedientes dilatórios” os presentes autos “se revestem de uma complexidade superior ao normal, implicando a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual”;

(ii) e “as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos.”

24. Inconformada com a decisão e os respetivos fundamentos, a Recorrente suscitou a mencionada questão de inconstitucionalidade no requerimento da arguição das nulidades do Acórdão, com um duplo fundamento: a interpretação normativa dos artigos 5.º, nº7, do RCP e 530º, n,º 7, do CPC., efetivamente aplicada pelo Acórdão sub juditio do STA, é ostensivamente inconstitucional:

(1) por atentar conta o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7.º, n.º 4, e 8.º, n.º 4, da CRP);

(2) o montante em causa é ostensivamente desproporcional e excessivo, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP; (ii) atenta contra o direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

Consequentemente,

25. a Recorrente suscitou a questão de inconstitucionalidade, previa e adequadamente durante o processo, embora não tenha especificado o sentido normativo com que a interpretação normativa inválida sindicada foi efetivamente aplicada, pois o TC e a doutrina têm entendido que o requerimento de arguição de nulidades não é o meio processual adequado para suscitar questões de inconstitucionalidade (cf., nesse sentido, entre muitos, os Acórdãos n.ºs 394/2005, 533/2007 e 55/2008).

26. O sentido normativo com que a interpretação normativa inconstitucional suscitada foi efetivamente aplicada, in casu, extrai-se, todavia, diretamente desse segmento do Acórdão recorrido.

27. O STA, por sua vez, confirmou, implicitamente, a aplicação da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi sindicada, não obstante tenha recusado expressamente a apreciação da questão de inconstitucionalidade da interpretação normativa invocada para indeferir o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, suscitada pela Recorrente.

28. Recusa que o STA justificou nos seguintes termos: “mostrando-se invocada a inconstitucionalidade do disposto no art. 6º, nº 7, do RCP e no art. 530.º, n.º 7, do CPC, a mesma encontra-se apenas meramente enunciada, por referência aos art.ºs 7º, n.º 4, 8.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 2a parte e 20º n.º 1 da CRP, sem que tenha, contudo, sido efectuada a devida densificação do alegado - o que afasta qualquer possibilidade de apreciação da referida inconstitucionalidade."

Ora, ao contrário do que é sustentado pelo STA, cfr. demonstrado pela Recorrente,

29. a questão não se encontra meramente enunciada por referência aos artigos citados, tendo, pelo contrário, a Recorrente procedido à respetiva densificação, nos artigos 188- 194 do requerimento de arguição de nulidades do Acórdão de Revista, pp. 27 e 28 do Requerimento, cfr. se transcreve de seguida:

188. a interpretação normativa dos artigos 5.º, n.º 7, do RCP e 530º, n.º 7, do CPC., efetivamente aplicada pelo Acórdão sub juditio do STA, é ostensivamente inconstitucional por atentar conta o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf. artigos 7.º, n.º 4, e 8.º, n.º 4, da CRP).

189. Segundo o Princípio da Cooperação Leal ou da Lealdade Europeia, previsto no artigo 4.º, n.º 3, do TUE, sedeado na conjugação dos artigos 7.º, n.º 6, e 8.º, n.º4, ambos da CRP, a União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos tratados, devendo os Estados-membros tomar todas as medidas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos atos das instituições da União.

190. Por força deste princípio, “os Estados-membros estão obrigados a adoptar todas as medidas necessárias ao cumprimento dos objectives dos tratados e a não adoptar medidas que ponham em causa tais objectivos º . O qual, “postula que a efectividade do Direito da União depende da garantia judicial das suas normas; integra o direito de acesso à justiça, o direito a um processo equitativo, o direito a um recurso efectivo; e implica a aplicação de providências cautelares pelo juiz nacional tendentes a evitar danos irreparáveis nos direitos dos particulares decorrentes do Direito da União, mesmo que tais providências não tenham previsão ou estejam proibidas pelo direito nacional” .

Perante o exposto,

191. a interpretação dos artigos 6º, n,º 7, do RCP, e 530,º, n.º 7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, é claramente inconstitucional pois: (i) o montante em causa é desproporcional e excessivo, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente ao princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP; (ii) atenta contra o direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20,º, n,º 1, da CRP).

192. E, atualmente, consensual o entendimento segundo o qua, na aplicação dos parâmetros legais de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve procurar-se um equilíbrio adequado entre o montante da taxa de justiça e o grau de complexidade do serviço prestado, porquanto a taxa de justiça tem de ser adequada à atividade judicial efetivamente desenvolvida. Na sua aplicação importa, pois, ter em conta um juízo de razoabilidade, de critério da justa medida na apreciação e avaliação.

Consequentemente,

193. mesmo que os artigos mencionados pudessem ser interpretados como normas atributivas de livre margem de decisão ao juiz, nos casos em que o recurso a essa faculdade seja reclamada ou devida pelo princípio da proporcionalidade, esse discricionariedade prima facie converte-se num poder vinculado do Tribunal.

194. Infelizmente, não obstante fosse este o caso, tal não sucedeu, in casu.

30. Ou seja, cfr. supra, e sem prejuízo do exposto quanto à concretização do sentido normativo com que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada foi efetivamente aplicada, a questão de inconstitucionalidade foi devidamente fundamentada pela Recorrente, precisamente em sede da respetiva suscitação.

31. Pelo que os Exmos. Senhores Conselheiros do STA podiam ter apreciado a questão de inconstitucionalidade suscitada e devidamente fundamentada pela Recorrente.

32. Não o quiseram, porém, fazer.

Não obstante,

33. a recusa expressa de apreciação da questão de inconstitucionalidade equivale à aplicação implícita (ou confirmação da aplicação) ao caso sub juditio do critério normativo de decisão inconstitucional suscitado pela Recorrente (cf. Acórdão TC n.º 318/90), conforme a Recorrente procurou demonstrar de seguida.

b) O objeto do recurso de constitucionalidade coincide com a “ratio decidendi” da decisão recorrida

34. neste ponto, a ora Reclamante procurou demonstrar que as decisões a proferir pelo TC relativamente às oito questões de inconstitucionalidade que integram o objeto do presente recurso, influirão utilmente na decisão da questão de mérito, porquanto a haver decisões de provimento, o tribunal recorrido será confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julgamento.

Por outro lado,

35. importa advertir que o facto de o julgamento de constitucionalidade ser implícito é, jurídico-processualmente irrelevante, porquanto o que releva é se o tribunal a quo aplicou efetivamente a norma com a interpretação normativa sindicada, tendo concedido ou não provimento à pretensão da Recorrente, confirmando a respetiva aplicação ao caso.

36. O que importa, em termos decisivos, é se a norma ou interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada foi ou não efetivamente aplicada no processo, cfr. se demonstrará de seguida.

Vejamos.

Quanto à primeira questão de inconstitucionalidade:

37. é inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

38. Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º l da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

39. Suscitada, pela primeira vez, a questão de inconstitucionalidade em sede de Recurso de Apelação, o TCA Norte pronunciou-se diretamente sobre a mesma, afirmando a sua conformidade com a Constituição.

40. O TCA Norte justificou o seu entendimento no facto de “o direito à livre iniciativa económica privada não constitui um direito absoluto, mas sim um direito que tanto em termos constitucionais como legais, pode ser objecto de limites/restrições impostas pelo Estado decorrentes do “interesse geral” e do “assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante”, de maneira que o Estado cumpra as suas incumbências prioritárias (art. 81º CRP)”

41. É, atualmente, consensual que não existem direitos absolutos, estando todos sujeitos a restrições, nos termos constitucionalmente autorizados, devendo tais restrições ter como justificação os direitos e valores constitucionalmente protegidos, conforme se extrai do n.º 2, do artigo 18.º, da CRP, preceito constitucional que guarda o regime de proteção dos direitos, liberdades e garantais e direitos de natureza análoga.

42. O que a decisão recorrida se limitou a arguir foi que o direito à iniciativa privada pode ser objeto de limitações ou restrições fundadas nas justificações elencadas. Sem se pronunciar sobre as limitações ou restrições em si.

43. Contudo, essa é, com o devido respeito, uma interpretação claramente insuficiente acerca de conformidade constitucional dos limites das restrições constitucionalmente autorizadas. Uma vez justificadas, em abstrato, não haveria limites para essas restrições ou limitações.

44. Não basta que tais intervenções desvantajosas disponham de justificação constitucional; é preciso que, em caso de eventual conflito, tais restrições ou limitações sejam conforme aos testes do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso), nos termos da 2.ª parte do mesmo preceito constitucional.

45. Ponderações a que nem o Acórdão do TCA Norte nem o Acórdão recorrido do STA procederam, confirmando implicitamente a aplicação efetiva da mencionada interpretação normativa ao caso sub juditio.

46. Efetivamente, a decisão recorrida caucionou uma presunção, pretensamente guardada na interpretação normativa extraída da cláusula legal de exclusão invocada, segundo a qual a relação empresarial entre os Concorrentes e o respetivo modelo de negócio (concessionários e representantes de marcas) implicam, necessariamente, uma quebra do dever de confidencialidade juridicamente relevante, porquanto o mero e eventual conhecimento das propostas é um forte indício de práticas concertadas que lesam as regras da concorrência.

47. Uma tal presunção, para além de não ser tolerada pelo TJUE, afigura-se constitucionalmente inadmissível e configura uma restrição excessiva, desproporcional e inidónea das liberdades de gestão e de iniciativa privada (cfr. artigo 61.º, n.º 1, da CRP), protegidas nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral, enquanto direitos fundamentais de natureza análoga (cf. artigo 17.º, da CRP) (Miranda/Medeiros (2006) Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra Editora: Coimbra; p. 30; Amorim, João Pacheco (2011) “A Constituição económica portuguesa: enquadramento dogmático e princípios fundamentais”, in Revista da FDUP - A. 8; p.64.

48. Ostensivamente atentatória do princípio da proporcionalidade, porquanto não se revela um meio idóneo à prossecução dos fins aduzidos pelo legislador, pretensamente justificativos do normativo sub juditio.

49. O juízo sobre a idoneidade requer a comprovação da aptidão abstrata e adequação objetiva de uma medida determinada para conseguir um determinado objetivo, tendo em consideração as circunstâncias concretas, bem como a forma concreta e ajustada como é aplicada a medida, por forma a impedir a prossecução de uma finalidade diferente da prevista pelo legislador.

50. O princípio da idoneidade ou da aptidão exige que quaisquer intervenções restritivas ‘"sejam aptas a realizar o fim prosseguido com a restrição ou, mais rigorosamente, que aquelas medidas devem contribuir para o alcançar de forma sensível” (Reis Novais, Jorge, Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Almedina: Coimbra; cit., p. 108.)

51. Q que significa, desde logo, que a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, não pode ser interpretada num sentido suscetível de constranger ou limitar, desnecessária e desproporcionalmente, a concorrência em sede de Contratação Pública.

52. Na medida em que esta cláusula de exclusão seja invocada para salvaguardar as regras da concorrência, conduzindo, ao invés, a lesões da mesma, esse critério de decisão torna-se irracional e inconstitucional.

53. In casu, a errónea apreciação dos factos e a deficiente interpretação do instituto jurídico sub juditio conduziram, de facto, a uma restrição incompreensível do mercado e da concorrência, em clara lesão do interesse público subjacente ao contrato em execução.

Efetivamente,

54. a interpretação normativa sindicada corresponde ao critério normativo de decisão em que se fundou o julgamento dos pontos 6.1, 6.2. e 6.3. das conclusões elaboradas pela Recorrente e assim identificadas no Acórdão de revista, confirmado pelo STA.

55. Cfr. arguido pela Recorrente no ponto 6.2., a sua Proposta foi excluída com base numa (dupla) presunção abstrata, ostensivamente ilegítima, não consentida pelo TJUE, adotada a partir de elementos meramente orgânicos e formais, nos termos seguintes:

(1) a partir dos elementos aduzidos, de natureza meramente orgânico-formal, seria possível extrair o conhecimento mútuo das propostas;

(2) a partir do presumido conhecimento das propostas, presume-se a quebra do dever de confidencialidade, juridicamente relevante;

(3) por sua vez, a partir dessa pretensa quebra do dever de confidencialidade, seria possível presumir-se, novamente, que ambas as empresas concertaram as suas atuações para lesar/falsear as regras da concorrência.

56. E isso que resulta, claramente, dos Autos. Expressa ou implicitamente.

57. Pode ler-se no Acórdão recorrido, pp. 11 e 12, que:

“dessa realidade jurídica resulta que as empresas têm exactamente os mesmos administradores, o que torna obviamente impossível que as decisões de gestão sejam tomadas com autonomia ou independência — ou seja, é absolutamente inverosímil que não exista um conhecimento mútuo das propostas apresentadas.

Por outro lado, esse conhecimento mútuo das propostas resulta igualmente dos restantes factos provados, os quais não se limitam apenas à semelhança dos aspectos gráficos das propostas, compreensíveis atenta a comunhão de instalações e porventura de equipamentos informáticos.

(...) como factos mais relevantes (...) Não estamos perante simples aspectos gráficos ou de formatação semelhantes — estamos sim perante elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas, as quais apresentam no seu texto os parágrafos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos,

(...) é totalmente inverosímil, para não dizer impossível, que duas pessoas diferentes, se porventura, tivessem elaborado cada uma das propostas de forma independente e autónoma, tivessem escrito o conteúdo dos parágrafos acima transcritos com um texto absolutamente igual e com erros ortográficos iguais. "

58. Ou seja, perante os excertos transcritos, o conteúdo das Propostas propriamente dito é irrelevante para o STA, pois compara, inusitada e surpreendentemente, “elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas” - ou seja, atributos, termos e condições das Propostas - com a identidade dos “parágrafos da introdução inicial e da saudação final”.... (Negrito e sublinhados da Recorrente)

59. Resulta óbvia a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade é sindicada, reforçada por uma sucessão de adjetivações conclusivas, que não admitem sequer ponderar razões para uma realidade diferente, o que, infelizmente, não cabe impugnar na presente sede processual.

60. Porque, por um lado, os elementos formais podem ser contrariados, através da demonstração da autonomia das Propostas.

61. Por outro lado, é preciso ter em consideração um aspeto óbvio e decisivo, no qual a Recorrente insistiu ao longo do Processo por demonstrar e que todas as instâncias pura e simplesmente ignoraram.

62. O STA - tal como as restantes instâncias - considerou de tal forma irrelevante o facto de ambas as empresas em causa serem Concessionários ou Representantes de Marcas, que nem sequer se pronunciou sobre este ponto, cfr. expresso no ponto 6.3. das conclusões da revista.

63. Facto que, só por si, afastaria, automaticamente, a aplicação ao julgamento do caso da norma cuja inconstitucionalidade é sindicada, pois a “Proposta da Recorrente, Representante de uma marca de autocarros, cumpre o standard de autonomia e independência decisória relativamente à C., representante de outra marca de autocarros: Ambas as sociedades concorrem uma contra a outra e contra todos. ”

Sucede que,

64. ao invés do que sustenta o STA na p. 11 do Acórdão recorrido, a recorrente exerceu o seu direito de audiência prévia e procurou demonstrar que, no seu modelo de negócio, o conhecimento mútuo das propostas, por ambas as empresas, é jurídico-faticamente irrelevante.

65. E que, contrariamente ao critério normativo de decisão adotado pelo STA, ostensivamente inconstitucional, não obstante o conhecimento mútuo das propostas e o facto de terem os mesmos administradores, é obviamente possível que as decisões de gestão sejam tomadas com autonomia ou independência.

66. Porque são sociedades concorrentes, que representam marcas concorrentes, logo apresentam propostas concorrentes. Não são confundíveis no mercado. Operando e atuam com propósitos comerciais distintos e autónomos.

Com efeito,

67. a Recorrente A. e a C. representam marcas distintas, que concorrem autonomamente, em concorrência uma com a outra; com condições e caraterísticas distintas e adstritas a um dever específico de confidencialidade.

68. Ora a não consideração deste modelo de negócio no critério normativo de decisão adotado no Acórdão recorrido gera, logicamente, uma interpretação normativa evidentemente inconstitucional, suscetível de ser aplicada a todos os concessionários e representantes de marcas em todos os procedimentos de contratação púbica.

69. O Acórdão de revista do STA é totalmente omisso relativamente a este problema e, perante a arguição de nulidade por omissão de pronúncia, interposta pela Recorrente, o STA limitou-se a opinar que “trata-se claramente não de uma questão, mas de um mero argumento

70. Aplicando, implicitamente, a interpretação normativa suscitada, a qual padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º 1 da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

Pois importa reiterar que, perante Representantes de Marcas (de autocarros, in casu)

71. improcede qualquer presunção de conluio.

72. Nas palavras de MIGUEL Assis RAIMUNDO , a propósito do análogo sector automóvel, o autor sublinha, precisamente, a possibilidade de empresas do mesmo grupo terem ofertas diferentes no mercado, referindo que “a apresentação de ambas as empresas no mesmo procedimento, dirigido à aquisição de automóveis, não dá, à partida, qualquer outro sinal que não o de que ambas as empresas consideram existir, naquele procedimento, espaço para valorização da sua específica oferta, sendo improcedente qualquer presunção de conluio”.

73. A eventual exclusão de Propostas, neste contexto e com este fundamento legal, como sucedeu no caso sub juditio e poderá suceder em tantos outros, impede as Marcas - que cada um dos Concorrentes representa no procedimento - de concorrerem autonomamente nos mesmos procedimentos de contratação pública.

74. Pondo em causa certas formas complexas contemporâneas comuns de organização da realidade social das empresas, em que a ausência de direção unitária de empresas próximas configura, mais das vezes, o modelo de negócio atualmente mais viável: os concessionários e representantes de marcas.

75. E nenhuma lei proíbe a existência deste modelo de negócio ou restringe as respetivas potencialidades de contratação pública.

76. Os administradores da C. e da A. detêm, efetivamente, poderes de gerência das sociedades C. e A., mas não detêm poderes de gerência das Marcas dos veículos que representam, constantes de ambas as propostas.

77. Estes factos foram absolutamente desvalorizados e ignorados pelo STA, conduzindo-o à aplicação de um critério normativo inconstitucional.

78. O que resulta, notoriamente, da conclusão, inusitada, assumida pelo STA (cf. p. 13 do Acórdão recorrido), de que “as propostas foram elaboradas por uma única pessoa, atenta a absoluta identidade do texto de vários dos seus segmentos, incluindo erros ortográficos."

79. O que realça a inadmissível dupla presunção abstrata, arguida pela Recorrente, pressuposta na interpretação normativa cuja inconstitucionalidade é suscitada: de que a relação empresarial entre os Concorrentes implica, necessária e automaticamente, uma quebra do dever de confidencialidade que seja juridicamente relevante ou que mesmo o eventual mero conhecimento das propostas - resultante, por exemplo, da identidade de administradores - é, em si, um forte indício de práticas concertadas que lesam as regras da concorrência conducente à exclusão da Proposta.

80. Sufragar a exclusão de uma Proposta com base na presunção de que a proximidade entre empresas e administradores gera, necessariamente, uma quebra do dever de confidencialidade ilegítima, independentemente da autonomia material das propostas que resulta, pela natureza das coisas, do modelo de negócio, equivale, logicamente, na prática, à admissibilidade da exclusão automática de Propostas (legalmente não consentida) logo que sejam apresentadas por empresas que se encontrem, formal ou materialmente, ligadas.

81. E foi essa a interpretação normativa efetivamente aplicada in casu.

82. O próprio MP, no seu Parecer, disse que a entidade adjudicante, in casu, “limitou-se a invocar factos meramente formais, sem que tenha atido a fazer uma comparação das propostas de modo a concluir que a proposta excluída violasse a livre concorrência, ou seja sem que demonstrasse em que medida os restantes concorrentes fossem prejudicados com a apresentação da proposta apresentada pelo A., ora recorrente. Nomeadamente, não se refere a existência de práticas que falseiem os preços, a qualidade dos produtos, os prazos de entrega, entre outras circunstâncias que ponham em causa a livre concorrência. (...)” (destaques nossos).

83. E ao excluir, ab initio, as Propostas com fundamento em elementos puramente formais, inviabiliza-se a etapa seguinte de escrutínio, esse sim decisivo: cfr. salienta o MP, in casu, “se entre ambas as propostas apresentadas existem indícios fortes de concertação, ou acordo com vista a prejudicar os demais concorrentes, e que indiciariamente demonstrem uma vontade de violaras disposições das normas da concorrência^...)”.

84. Nada disso ocorreu. E se tivesse ocorrido, rapidamente se concluiria no sentido da inexistência de quaisquer indícios de conluio.

85. Neste caso e em qualquer outro semelhante.

No que respeita à segunda questão de inconstitucionalidade, suscitada previa e adequadamente durante o processo,

86. é inconstitucional a interpretação normativa, a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

87. A sobredita interpretação normativa foi expressa e efetivamente aplicada pelo TCA Norte e confirmada pelo STA no julgamento do pontos 6.4.(parcialmente). Pode ler-se no Acórdão do TCA Norte que:

“E certo que existe um juízo discricionário por parte do júri do procedimento e que foi acolhido pela entidade adjudicante, todavia, não se vislumbra a verificação de qualquer erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação, atentos os dados factuais resultantes dos autos e que levasse o tribunal a tomar outra decisão. " (cf. cit. p. 45);

“(…) gozando a entidade administrativa de alguma discricionariedade na integração do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, (cf. cit. p, 46)

“Não assiste razão à recorrente, porquanto a discricionariedade dada à entidade adjudicante para densificar o contido na referida norma nada tem de inconstitucional, nem viola os preceitos supra indicados.

Conforme jurisprudência constitucional, quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados, embora daí resulte que a Administração vem a beneficiar de uma certa margem de liberdade de apreciação, não haverá ofensa da Constituição desde que os dados legais contenham uma densificação tal que possam ser tidos pelos destinatários da norma como elementos suficientes para determinar os pressupostos da actuação da Administração e que simultaneamente habilitem os tribunais a proceder ao controlo da adequação e proporcionalidade da actividade administrativa assim desenvolvida " - Ac. do STA de 19.03.2003, proferido no proc. n.o 019858.” (cf. cit. p. 52). (Sublinhados da Recorrente)

88. Densificação legal essa, in casu, inexistente ou manifestamente insuficiente.

Por sua vez,

89. no Acórdão do STA recorrido, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada foi aplicada, pelo menos implicitamente, ao caso sub juditio, ao julgar improcedente o ponto 6.4. das conclusões alegadas pela Recorrente, confirmando a respetiva aplicação pelo Acórdão do TCA: "As decisões prolatadas no âmbito do presente processo jurisdicional reconhecem uma discricionariedade ao Júri e às entidades adjudicantes quanto à decisão de exclusão e quanto à densificação normativa do conceito de indício plausível inconstitucional e claramente desconforme com o Direito da União Europeia; E a própria Comissão Europeia que adverte que uma tal liberdade de decisão administrativa não é possível quando a legislação nacional exigir que as autoridades adjudicantes excluam o proponente. E o caso da lei portuguesa.

Efetivamente,

90. a admissão de um amplo poder discricionário nos ordenamentos em que se prevê a exclusão com esse fundamento não só contraria o direito da UE como é frontalmente inconstitucional.

91. E a própria Comissão Europeia que reconhece que “o artigo 57º, n.4, alínea d) , não especifica melhor nem deixo implícito o que pode ser classificado como um indício ou de que modo um indício pode ser considerado suficientemente plausível para excluir o proponente ”.

92. Nesse documento, citado pela Recorrente nas alegações e parcialmente transcrito no Acórdão recorrido, (estranhamente na parte que se refere a outros ordenamentos que não o Português onde a exclusão é facultativa (cf. páginas 16 a 18), a própria Comissão Europeia propõe: (i) orientações (não vinculativas) para melhorar a cooperação entre as autoridades centrais responsáveis pelos contratos públicos e a AdC; (ii) a necessidade de elaboração de normas ou diretrizes nacionais densificadoras do conceito de indícios suficientemente plausíveis para efeitos da aplicação do motivo de exclusão.

93. Tarefas cuja inércia é ainda mais grave, porquanto o legislador português optou por obrigar as autoridades adjudicantes a aplicarem o motivo de exclusão sub juditio.

94. Sob pena de legitimar a atribuição de uma liberdade de decisão administrativa em matéria de concorrência aos júris da Contratação Pública, cuja habilitação para qualificar a consistência dos indícios é, na generalidade, duvidosa.

95. Acresce que a ordem jurídica não reconhece sequer à autoridade administrativa independente a quem compete “assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores”.

96. Ou seja, esta específica competência de exclusão de Propostas com base em fortes indícios de falseamento da concorrência, que não é atribuída à Autoridade da Concorrência (AdC), seria definida e determinada por cada Júri sponte sua, ao arrepio das estritas normas de competência que norteiam o Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º 2, CRP).

97. Assim como o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11º, n.º l. CRP).

98. O problema é, precisamente, esse. A inexistência de quaisquer dados legais que contenham a densificação exigível.

99. De tal forma que, como é visível e notório no caso sub juditio, nem a Administração nem os Tribunais dispõem de dados (legais) seguros que os orientem para além de uma pretensa discricionariedade que nem a Comissão Europeia reconhece, no caso português, às entidades adjudicantes e aos júris de contratação pública, como vimos, nesta matéria.

Pelo exposto,

100. a interpretação normativa sub juditio, concretizada supra, cuja inconstitucionalidade foi suscitada previa e adequadamente durante o processo, configura uma restrição inconstitucional das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2,2.4 parte).

Em relação à terceira questão de inconstitucionalidade,

101. é inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

102. Trata-se de uma restrição inconstitucional das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção jurídica, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente o princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.a parte) e o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

Efetivamente, retomemos alguns excertos referidos na questão anterior,

103. pode ler-se no Acórdão do TCA, p. 45:"É certo que existe um juízo discricionário por parte do júri do procedimento e que foi acolhido pela entidade adjudicante, todavia, não se vislumbra a verificação de qualquer erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação, atentos os dados factuais resultantes dos autos e que levasse o tribunal a tomar outra decisão”,

104. Um entendimento que veio corroborar a Sentença do TAF de Coimbra impugnada, onde, na p. 46, pode ler-se: “Por outro lado, sendo este um juízo do júri do procedimento que encerra uma certa margem de discricionariedade e que foi acolhido pela entidade adjudicante, não se vislumbra a verificação de um qualquer erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação, atentos os dados factuais recolhidos, e que exija a intervenção “corretiva" do Tribunal.”

105. Resulta evidente dos excertos transcritos, refletidos na decisão de improcedência do recurso, que, na opinião de ambas as instâncias, gozando o Júri de “uma certa margem de discricionariedade”, só no caso de “erro grosseiro ou manifesto" na sua apreciação é que se justificaria uma “intervenção corretiva” do Tribunal.

106. Sugerindo que, não existindo, o tal “erro grosseiro ou manifesto”, o Tribunal não estaria autorizado a intervir.

107. E que, por isso, não interveio.

108. Em claro confronto com os princípios constitucionais supra enunciados.

No que respeita à quarta questão de inconstitucionalidade,

109. a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, pois a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP:

109.1. ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

109.2. constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf. artigos 18.º, n,º 2, e 165.º, n.º l, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.a parte, da CRP).

110. Não obstante, a referida norma foi efetivamente aplicada nos Autos, com a respetiva falta de densificação legislativa.

111. No Acórdão do STA recorrido, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada foi aplicada, pelo menos implicitamente, ao caso sub juditio, ao julgar improcedente o ponto 6.4. das conclusões alegadas pela Recorrente, na parte relativa à densificação normativa: “As decisões prolatadas no âmbito do presente processo jurisdicional reconhecem uma discricionariedade ao Júri e às entidades adjudicantes quanto à decisão de exclusão e quanto à densificação normativa do conceito de indício plausível inconstitucional e claramente desconforme com o Direito da União Europeia; É a própria Comissão Europeia que adverte que uma tal liberdade de decisão administrativa não é possível quando a legislação nacional exigir que as autoridades adjudicantes excluam o proponente. E o caso da lei portuguesa.

112. Cfr. exposto supra, é a própria Comissão Europeia que reconhece que “o artigo 57º, n.4, alínea d) , não especifica melhor nem deixo implícito o que pode ser classificado como um indício ou de que modo um indício pode ser considerado suficientemente plausível para excluir o proponente 3”.

113. Sendo necessária a elaboração de normas ou diretrizes nacionais densificadoras do conceito de indícios suficientemente plausíveis para efeitos da aplicação do motivo de exclusão.

Convém lembrar que,

114. a jurisprudência portuguesa nota, e bem, que "a exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, deforma a garantir o mais amplo possível leque de propostas. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas deforma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica." (Cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte; 16-02-2018; Processo n.º 01335/16.6BEBRG)

No que concerne à quinta questão de inconstitucionalidade,

115. é, inexoravelmente, inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento, por preterição do dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e dos respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

116. A mencionada interpretação normativa foi efetivamente aplicada in casu, no julgamento do ponto 6.5. das Conclusões da Revista elaboradas pela Recorrente, cuja improcedência foi confirmada no Acórdão recorrido do STA: "A Proposta da Recorrente foi ilegalmente excluída, porquanto o Júri não indicou nem provou nem os alegados factos nem os pretensos fortes indícios, como por exemplo: (i) quais os atos que a Recorrente, alegadamente, adotou em conluio; (ii) que regras da concorrência foram, supostamente, falseadas e violadas; (iii) os danos efetivos que essas pretensas atuações ilegais causaram à Concorrência ”.

Com efeito,

117. para além dos supostos indícios formais, atinentes à realidade formal e orgânica das duas empresas, não foram comunicados à Recorrente nem divulgados pelo Júri os atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência para que remetem os alegados meros indícios recolhidos e que foram, alegadamente, praticados.

118. Tendo a Recorrente se pronunciado no procedimento no sentido de confirmar os únicos dados que lhe foram imputado, como sejam os dados formais e orgânicos invocados para a excluírem e que correspondem à sua realidade jurídico-empresarial: a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes, em especial a introdução e saudações finais.

119. E tentou esclarecer algo tão elementar como: (i) as duas empresas são Representantes de Marcas distintas; e (ii) as respetivas Propostas são autónomas pois provêm dessas marcas distintas. Em vão.

120. Fê-lo no procedimento e ao longo do Processo.

121. Não pode fazer mais do que isso pois em nenhum momento, o Júri ou a Entidade Adjudicante informaram a Recorrente ou o Tribunal, no procedimento administrativo ou durante o Processo judicial, que práticas anti concorrenciais terão sido, alegadamente, por si praticadas, ou sobre cuja prática existam fortes suspeitas.

122. Nem o Júri nem a Entidade Adjudicante informaram a Recorrente e o Tribunal sobre os danos que essas alegadas práticas terão, pretensamente, perpetrado no procedimento em matéria de concorrência.

123. Que fortes indícios são, alegadamente, esses da prática de atos indeterminados ou desconhecidos ou que não são comunicados à Recorrente nem ao Tribunal?

124. Como pode (ou podia) a Recorrente defender-se de imputações que não lhe foram feitas?

125. A admitir-se que o ónus da prova recai sobre a Recorrente (o que se rejeita, como veremos na questão seguinte), faria somar à prova diabólica de factos negativos a impossibilidade fática de a Recorrente poder exercer o seu direito de defesa e o contraditório perante factos que não lhe foram imputados...

126. Como pode a Recorrente defender-se e demonstrar que não praticou atos que nem o Júri nem o Tribunal dizem quais são? Como pode a Recorrente exercer o direito de defesa?

127. Tais atos, de resto, não podiam ter sido comunicados pois não existem.

Ora,

128. pode ler-se no Acórdão recorrido do STA, p. 15: Acresce igualmente que, em momento anterior à decisão final de exclusão, é conferida aos proponentes a oportunidade de se pronunciarem sobre esses indícios e de apresentarem prova em sentido contrário (...)"

129. Também no Acórdão do TCA, p. 54, neste tópico preciso, pode ler-se: ''Não assiste razão à recorrente, porquanto a Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre os “actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que lhe são imputados. Aliás, como alega a entidade recorrida, bastava que a Recorrente, demonstrasse que definiu procedimentos Tribunal Central Administrativo Norte Processo n.º 275/22.4BECBR 54/71 específicos de tomada de decisão pelos órgãos competentes da empresa e circuitos de informação adequados, em ordem a assegurar a plena autonomia da sua proposta relativamente á que foi apresentada pela concorrente C..”

130. Ou seja, segundo os Acórdãos citados, a Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre os “actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que lhe são imputados.

Com o devido respeito,

131. a Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre supostos “indícios”, mas nunca lhe foram comunicados os ^actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência,, a que se referem tais indícios.

Vejamos.

132. Vejamos a síntese da Sentença do TAF de Coimbra. São imputados os seguintes factos à Recorrente: “a (quase) identidade da estrutura acionista e a comunhão de administradores entre as duas empresas, (ii) o facto de atuarem no mesmo mercado e oferecerem o mesmo tipo de produtos e serviços, (iii) o facto de terem a mesma sede e de exercem a sua atividade no mesmo local, de terem o mesmo número de telefone, de apresentarem a mesma pessoa de contacto no concurso e, bem assim, de a C. apresentar, como seu representante no concurso, D., com o endereço de correio eletrónico “…..net” (isto é, que pertence ao mapa de pessoal da A.) e (iv) o facto de as suas propostas apresentarem elementos formais em tudo idênticos, senão muito semelhantes. ”

133. Onde estão os “fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que a lei exige? Não existem.

134. Como poderia a Recorrente contestar algo que não passa de uma descrição fática da sua realidade empresarial? Como poderia a Recorrente fazer prova em contrário desses elementos?

135. Perante isso, seguem-se presunções e conclusões. Intoleradas pelo TJUE, sublinhe-se. Se a Recorrente tem estas características, logo: “tudo aponta não só para a existência de um conhecimento prévio, mas igualmente para a forte probabilidade de acomodação/articulação/coordenação das e entre as propostas de cada uma das concorrentes, com os riscos que isso acarreta ou pode acarretar para as regras da concorrência no procedimento e para a exigência de estarmos perante reais propostas autónomas/independentes, que garantam a efetiva concorrência. Por conseguinte, atentos os indícios recolhidos, era lícito à entidade adjudicante concluir, como concluiu, pela forte e real possibilidade de a A. e a C. terem um conhecimento prévio e mútuo das propostas apresentadas e de terem, nessa medida, concertado a sua elaboração, não garantindo a respetiva confidencialidade. " (Acórdão TCA Norte)

136. Ou seja, perante certas características formais dos operadores económicos ou determinados modelos de negócio, desde que o Júri queira acolher as seguintes presunções, a Proposta será, automaticamente, suspeita, by default.

Ou seja, nos procedimentos de contratação pública:

1 - Todas as empresas que partilhem administradores conhecem mutuamente as respetivas propostas.

2 - Havendo conhecimento mútuo das Propostas, há conluio.

Logo,

3 - Se os Representantes de Marcas partilham administradores,

4 - todos os Concessionários/Representantes de Marcas atuam em conluio.

137. São, precisamente, estes silogismos absurdos, fundados em generalizações ilegítimas e presunções abstratas baseadas em elementos formais que o TJUE quer evitar e que a Constituição portuguesa, logicamente, proíbe.

138. Nenhuma norma ou interpretação normativa, real ou virtual, gerada pela presente presunção abstrata, poderá ser aplicada nos feitos submetidos a julgamento sem ofender flagrantemente os princípios constitucionais supra enunciados.

Relativamente à sexta questão de inconstitucionalidade,

139. é, ostensivamente, inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento.

140. Por atentar contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

141. Sustenta o Acórdão do STA que “conforme resulta da jurisprudência do TJUE já citada, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública (...)”

Porém,

142. mesmo que assim fosse, nem o júri nem o Tribunal, nas várias instâncias, referem em que medida os alegados fortes indícios invocados falseiam os princípios citados. Ou que são suscetíveis de falsear.

143. Ou que regras da concorrência foram, in casu, falseadas ou que eram suscetíveis de ser falseadas.

Quanto à sétima questão de inconstitucionalidade,

144. é manifestamente inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento.

145. Tal interpretação normativa viola o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º l, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

Efetivamente,

146. pode ler-se no Acórdão recorrido do STA, p. 14, que: “Verifica-se, pois, que o direito comunitário não exige uma prova directa da violação das regras de adjudicação dos contratos públicos, bastando-se com a existência de indícios, conforme previsto no art.º 70.º, n.º 2, al. g) do CCP, “desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário.”

147. Em primeiro lugar, cumpre reparar que, pela natureza das coisas, o Júri não podia, razoavelmente, provar “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que não imputou à Recorrente.

148. Em segundo lugar, não bastam indícios, ao contrário do que defende o STA. O artigo 70.º. n.º 2, alínea g), exige “fortes indícios”.

149. Por outro lado, se os alegados indícios são relativos a factos atinentes às características da realidade empresarial da Recorrente, onde estão os “fortes indícios” objetivos e concordantes no caso concreto? E a que atos se referem?

150. Não existem.

151. O que significa que, ao julgar que bastam indícios, o STA desonera os júris da recolha e prova dos “fortes indícios”, exigidos pela lei, substituindo, por via judicial, as exigências contidas na cláusula legal de exclusão invocada,

152. E ao não invalidar uma decisão de exclusão de Propostas fundada na existência de meros indícios, cria e aplica, implicitamente, a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi invocada, extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento.

Acresce que,

153. as decisões recorridas sufragam a tese de que esta particular causa de exclusão teria implícita uma inversão do ónus da prova.

154. Recaindo sobre a Recorrente esse ónus que não teria, supostamente cumprido. Pelas razões seguintes.

155. Primeiro, pelos motivos aduzidas supra, porque os elementos recolhidos pela Contrainteressada e acolhidos pelo Júri e Entidade Adjudicante nada indiciam, conforme demonstrado ao longo do processo;

156. Segundo, porque a Recorrente procurou demonstrar a autonomia e independência das Propostas, mesmo apesar de as mesmas serem, insista-se, óbvias e notórias. Mesmo sem saber o que é o Júri entende por Propostas autónomas e independentes.

157. Terceiro, porque, como vimos, nem o Júri, nem a Entidade Adjudicante, nem as decisões recorridas, especificam que atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência a Recorrente terá, alegadamente, praticado ou se suspeita que tenha praticado que mereçam qualquer tipo de sanção jurídica;

158. Quarto, porque em nenhum lugar o CCP, ou qualquer outro ato legislativo interno, determina que as regras de repartição da prova sejam objeto de inversão ou qualquer alteração.

Vejamos,

159. Dispõe o artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil que “aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

160. No Direito Administrativo, a regra não diverge. Segundo o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27-10-2010:

“I - Em face do regime do ónus da prova no procedimento administrativo previsto no n.º 1 do art. 88.º do CP A (atual artigo 116.º, n.º 1, do CP A) apenas «cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado», sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua actuação.

II - Embora especialmente previsto para o procedimento administrativo, este regime sobre a repartição do ónus da prova deve ser aplicado também nos processoscontenciosos de impugnação de actos administrativos, uma vez que vale nos processos judiciais a ponderação de equilíbrio subjacente àquele art. 88. º e não seria uma solução razoável valorar deformas diferentes as dúvidas sobre a matéria de facto quando está em causa a apreciação da mesma situação jurídica substantiva.

III - A sintonia entre as regras sobre o ónus da prova no procedimento administrativo e no processo judicial é imposta pela coerência valorativa e axiológica reclamada pelo princípio da unidade do sistema jurídico, que é o elemento primordial da interpretação jurídica (art. 9.º, n.º 1, do Código Civil).

IV - Assim, pelo facto de o interessado surgir no processo de impugnação contenciosa numa posição em que vem invocar vícios de um acto administrativo, não se lhe deve imputar o ónus de prova de factos que não tinha de provar no procedimento administrativo, designadamente o de provar que não se verificam os pressupostos que justificam que Administração actuasse como actuou, pressupostos esses cuja prova competia a esta demonstrar no procedimento administrativo.

V - Por isso, impõe-se a aplicação analógica ao contencioso administrativo daquele regime de repartição do ónus da prova no procedimento administrativo. "

161. A violação das regras da concorrência, alegadamente, subjacentes à alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, convocam a aplicação do direito sancionatório público, através do Regime Geral das Contraordenações.

162. Neste contexto, cumpre destacar, perfunctoriamente, que tem sido apontado como jurisprudência constante que o ónus da prova, em relação à existência de uma violação das regras de concorrência, incumbe à autoridade que alega a referida violação, estando igualmente o acusado isento do ónus de ter de provar a sua própria inocência, nos termos do artigo 32.º, n.º 2, da CRP, e 6.º, n.º 2, da CEDH.

163. O que tornaria incompreensível que, em mero contexto de contratação pública, perante o Júri de um procedimento - e não perante uma Autoridade da Concorrência - se sustente a inversão ou alteração do regime da distribuição do ónus da prova, quando é, precisamente, a violação das mesmas regras de concorrência que está, supostamente, em causa.

Ou seja,

164. Foi o que sucedeu in casu. O júri não só não demonstrou os alegados fortes indícios dos atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, alegadamente praticados pela Recorrente cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como de que forma é que essas pretensas falsearam ou poderiam falsear as regras da concorrência.

165. Mesmo sufragando a solução de recurso aos princípios gerais da contratação pública, advogada por alguma doutrina e pelo STA, exibe contornos ainda precários. Neste contexto, porém, a prova das infrações aos princípios estruturantes da contratação pública poderá, porventura, ser mais exigente, atenta a respetiva estrutura normativa e o facto, cumulativo, de não podem bastar meras hipóteses ou suscetibilidades.

166. Não se bastando, seguramente, com os meros indícios formais considerados suficientes pela decisão recorrida.

No que respeita, por fim, à oitava questão de inconstitucionalidade que integra o objeto do presente recurso de constitucionalidade:

167. cfr. arguido supra, cabe reiterar que o STA confirmou, implicitamente, a aplicação da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada, embora tenha recusado expressamente a apreciação da questão de inconstitucionalidade da interpretação normativa invocada para indeferir o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, suscitada pela Recorrente.

168. Recusa essa, insista-se, que o STA justificou nos seguintes termos: ‘'mostrando- se invocada a inconstitucionalidade do disposto no art. 6º, n.º 7, do RCP e no art. 530.º, n. º 7, do CPC, a mesma encontra-se apenas meramente enunciada, por referência aos art.ºs 7.º, n.º 4, 8.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 2a parte e 20.º n.º 1 da CRP, sem que tenha, contudo, sido efectuada a devida densificação do alegado - o que afasta qualquer possibilidade de apreciação da referida inconstitucionalidade.

169. Na verdade, cfr. demonstrado supra, a questão de inconstitucionalidade foi devidamente fundamentada pela Recorrente, podendo e devendo o STA ter apreciado a questão de inconstitucionalidade suscitada e devidamente fundamentada pela Recorrente, bem como a respetiva fundamentação.

Sucede porém, que

170. in casu, a recusa de apreciação da questão de inconstitucionalidade equivale à aplicação implícita (ou confirmação da aplicação) ao caso sub juditio do critério normativo de decisão inconstitucional suscitado pela Recorrente (cf. Acórdão TC n.º 318/90).

171. Porque a solução contida na decisão constitui uma “necessária decorrência” da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada (cf. Acórdão TC n.º 49/2009).

172. Porque se o STA tivesse conhecido da questão de inconstitucionalidade, teria julgado a interpretação normativa suscitada inconstitucional e não teria confirmado o indeferimento do pedido da Recorrente de dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente.

Logo,

173. a confirmação do indeferimento do pedido de dispensa constitui a necessária decorrência da não apreciação da questão de inconstitucionalidade, pelo que equivale à confirmação da respetiva aplicação implícita.

Com efeito,

174. ao não apreciar a questão de inconstitucionalidade suscitada e devidamente fundamentada, o STA manteve a decisão proferida no Acórdão recorrido de indeferir o pedido da Recorrente de dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do n,7 do art.6.º do RCP, com os seguintes fundamentos:

(i) “os presentes autos se revestem de uma complexidade superior ao normal, implicando a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual

(ii) “embora as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, o certo é que as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos. ” (cf p. 23). (Sublinhados nossos)

175. Ora, a questão de inconstitucionalidade da interpretação normativa do preceito legal citado, suscitada pela Recorrente, efetivamente aplicada pelo STA, é a seguinte: o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos.

176. Interpretação normativa que é claramente inconstitucional, com o duplo fundamento devidamente densificado pela Recorrente no requerimento de arguição de nulidades:

a. atenta contra a cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7.º, n.º 4, e 8.º, n.º4, da CRP);

b. é ostensivamente desproporcional e excessiva, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP, e do direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

Em concreto,

177. à presente ação foi fixado o valor de € 2.862.000,00€ (cfr. Despacho Saneador datado de 25.10.2022 a fls.... dos autos).

178. A Recorrente pagou até ao momento 1.836,00 a título de taxas de justiça, a saber:

• 816,00 € (Tabela I-B) com as Alegações do Recurso interposto para o TCA norte.

• 816,00 € (Tabela I-B) com as Alegações do Recurso ora interposto para o STA;

• 204,00 € ao intentar a ação, nos termos conjugados do n.º 1 do art.º 7o e da Tabela II do

RCP.

179. Num exercício meramente aritmético de aplicação do fator de ponderação (1,5 UC = 153,00 €)) associado à Tabela I-B, faria ascender o remanescente da taxa ao valor de 15.832,44 € apurado da seguinte forma:

• 2.862.000,00 - 275.000,00 = 2.587.000,00

• 2.587.000,00 / 25.000,00 = 103,48

• 103,48 x 153,00 = 15.832,44 €

180. Este valor atenderia ao remanescente em cada um dos graus de Recurso.

181. Valor que somaria aos 1.836,00 € já custeado pela Recorrente, o que exorbitaria forma de desproporcional o remanescente da taxa devida, atendendo este montante a cada uma das fases de Recurso (Apelação e Revista).

Face ao que antecede,

182. resulta evidente que a questão de inconstitucionalidade suscitada coincide com a “ratio decidendi” da decisão recorrida.

183. Sendo a invocada interpretação normativa julgada inconstitucional, a mesma será desaplicada in casu e, como necessária decorrência, a decisão do STA de indeferimento do pedido da Recorrente de dispensa total do pagamento do remanescente deverá ser reformada em conformidade com esse julgamento de inconstitucionalidade.

184. Ou seja, atenta a conduta exemplar da Recorrente e encontrando-se preenchidos os respetivos requisitos legais, o pedido de dispensa total do mencionado pagamento deverá ser deferido.

c) Da influência útil in casu do julgamento de inconstitucionalidade das normas e interpretações normativas suscitadas previa e adequadamente durante o processo

185. Os vícios de inconstitucionalidade de que padece o Acórdão recorrido, suscitados adequada e previamente durante o processo pela Recorrente, considerados improcedentes pelo Tribunal a quo, são, em suma, os elencados no Ponto II do presente Requerimento:

(1) Da inconstitucionalidade da interpretação extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência',

(2) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”;

(3) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação',

(4) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a mesma pode aplicada não obstante a respetiva falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão, nela implícita;

(5) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento;

(6) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual, o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento;

(7) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual, o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento;

(8) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 6.º, n.º7, do RCP, e 530º, n.º7, do CPC, segundo a qual, o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante a conduta processual exemplar das partes, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré- contratual e as peças processuais tenham muitos artigos.

186. Do julgamento de inconstitucionalidade dos critérios normativos descritos resultam consequências jurídicas decisivas para o desfecho do processo sub juditio, no que concerne ao Recorrente.

187. Os vícios de inconstitucionalidade arguidos refletem ostensivos erros de julgamento das instâncias da conformidade jurídico-constitucional dos parâmetros normativos aplicados, baseados numa incorreta apreciação jurídico-constitucional dos factos dados como provados, bem como numa interpretação errónea e ilegal dos pressupostos jurídicos da cláusula de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP.

d) Dos restantes pressupostos processuais do presente recurso de constitucionalidade

188. Cfr. demonstrado supra, a Recorrente goza, no presente Recurso, de legitimidade processual “ad recursum”, atento o cumprimento, atempado e processualmente adequado, do ónus de suscitação prévia das questões de inconstitucionalidade, perante a efetiva aplicação das normas sindicadas pelo Tribunal a quo:

188.1. O ónus de suscitação prévia foi cumprido pelo ora Recorrente em termos tempestivos.

188.2. As questões de inconstitucionalidade foram suscitadas, pela primeira vez, nas Alegações do Recurso de Apelação, perante os Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, pelo que a invalidade das normas foi arguida antes do esgotamento do poder jurisdicional do Tribunal a quo, que estava obrigado a delas tomar conhecimento (artigo 72.º, n.º 2, da Lei do TC), incidindo o Acórdão recorrido sobre as mesmas;

188.3. A oitava questão de inconstitucionalidade, surgida ex novo no Acórdão de Revista, foi suscitada no requerimento de arguição de nulidades do Acórdão recorrido;

188.4. Todas as questões de constitucionalidade invocadas foram arguidas em termos processualmente adequados, porquanto as Partes cumpriram, em todas as intervenções processuais e no presente requerimento, o ónus de não abandono das questões suscitadas e julgadas improcedentes, nos precisos termos em que as interpretações normativas impugnadas foram arguidas e aplicadas pelo Tribunal a quo.

188.5. O objeto do presente recurso de constitucionalidade coincide com a “ratio decidendi” da decisão recorrida.

189. A Recorrente preenche os restantes pressupostos subjetivos e objetivos do recurso de constitucionalidade, considerando que é Parte legítima (artigo 72.º, n.º 1, alínea b), da Lei do TC), as instâncias de recurso encontram-se esgotadas (artigo 70.º, n.º 2, da Lei do TC e artigo 31.º, n.º 6 do RCP) e o recurso de constitucionalidade é tempestivo (artigo 75.º, n.º 1, da Lei do TC).

III. Da Decisão Sumária n.º 239/2024, de 10 de abril

190. Não obstante o exposto, o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator decidiu não tomar conhecimento dos recursos interpostos pela Recorrente, com os fundamentos que contestaremos de seguida, com os quais a Recorrente não se pode conformar.

Importa, contudo, sublinhar, em primeiro lugar, a título prévio,

A) O presente recurso de constitucionalidade tem efeito suspensivo, pelo que a Decisão Sumária sub juditio encontra-se ferida de nulidade, por excesso de pronúncia, cfr. disposto na alínea d), n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, aplicável ao processo constitucional, ex vi artigo 69.º, da LTC, nos termos seguintes.

Efetivamente,

191. dispõe o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, na pág. 32 da presente Decisão Sumária, que, cfr. se transcreve:

“6. O Recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo”,

192. Sucede, porém, que o presente recurso tem efeito suspensivo.

193. Ao invés da afirmação supra transcrita, o recurso foi admitido com efeito

suspensivo.

194. Pode ler-se no Despacho que admitiu o Recurso, assinado pela Exma. Senhora Juíza Conselheira do STA, Liliana Viegas Calçada, datado de 29 de fevereiro que 2024: “Admito o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, com efeito suspensivo e subida imediata nos próprios autos - artigos 70º, nº 1, al. b), 72º, nº 1, al. b),75º, 75º-A, nºs 1 e 2, 76º e 78º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional. ” (Sublinhado da Recorrente)

195. Não obstante o despacho referido não vincular o tribunal ad quem, quanto à questão da respetiva admissibilidade, cabendo exclusivamente ao Tribunal Constitucional proferir a decisão que produzirá caso julgado sobre essa questão, sobre os efeitos do recurso, todavia, dispõe o artigo 78.º, n.º 4, da LTC, que o mesmo tem efeito suspensivo (não sendo as exceções ali previstas aplicáveis in casu), efeito que foi expressamente conferido pelo Tribunal a quo. 

196. Só podendo, nos termos do n.º 5, do mesmo preceito legal, o Tribunal, em conferência, “oficiosamente e a título excecional, fixar-lhe efeito meramente devolutivo, se, com isso, não afetar a utilidade da decisão a proferir. "

197. Por conseguinte, não tendo havido intervenção da Conferência, nos termos supra expostos, para converter o efeito suspensivo, atribuído pelo Tribunal a quo, em efeito meramente devolutivo, a Decisão Sumária sub juditio excede, flagrantemente, o âmbito dos seus poderes de cognição, incorrendo em excesso de pronúncia.

198. Dispondo a primeira parte da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, que a sentença é nula, quando «o juiz (...) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».

Neste sentido, confiram-se os seguintes Acórdãos:

a) STJ, 15-09-2022, Proc. n.º 3395/16.0T8BRG.G1.S1, NUNO ATAÍDE DAS NEVES:

“Verifica-se a nulidade da decisão por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC) quando o tribunal aprecia questões de facto ou de direito que não tenham sido invocadas pelas partes ou que não sejam de conhecimento oficioso.” (Sublinhado da Recorrente)

https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/36e5a25e66b9242b802589cl 00312838?OpenDocument

b) STJ, 30-05-2023, Proc. n.º 45/18.4YFLSB, Ramalho Pinto

“I - A omissão e o excesso de pronúncia reconduzem-se à inobservância dos estritos limites do poder cognitivo do tribunal.

II - A decisão queda-se aquém ou foi além do thema decidendum ao qual o tribunal estava adstrito, consubstanciando-se no uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se ter deixado por tratar de questões que deveria conhecer (no caso da omissão de pronúncia) ou por se ter abordado e decidido questões de que não se podia conhecer (no caso de excesso de pronúncia). ” https://jurisprudencia.pt/acordao/138240/ (Sublinhado da Recorrente)

Em suma,

199. O presente recurso de constitucionalidade tem efeito suspensivo, pelo que a Decisão Sumária sub juditio encontra-se ferida de nulidade, por excesso de pronúncia, cfr. disposto na alínea d), n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, aplicável ao processo constitucional, ex vi artigo 69.º, da LTC.

B) Quanto aos fundamentos aduzidos na Decisão Sumária para não admitir os recursos das oito questões de inconstitucionalidade, por facilidade expositiva, seguiremos a ordem adotada pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator.

B1) Em Relação à oitava questão de inconstitucionalidade (alínea h) do Relatório): o recurso da oitava questão de inconstitucionalidade, suscitada pela Recorrente, deve, incontestavelmente, ser admitido pelo Tribunal Constitucional, porquanto, contrariamente ao entendimento sufragado na Decisão Sumária ora notificada, o facto de a Recorrente não ter suscitado a oitava questão de inconstitucionalidade nas alegações do recurso de revista não precludiu, in casu, o direito de recurso para o Tribunal Constitucional.

Com efeito,

200. o recurso não foi admitido porque, cfr. se transcreve da Decisão Sumária:

a) "é evidente que nenhuma questão de constitucionalidade foi colocada perante o Tribunal a quo aquando da formulação do pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça subsequente, incluído na peça de motivação de recurso de revista”:

b) A arguição da “inconstitucionalidade do sobredito quadro legal aquando da reclamação de nulidade do aresto” foi “tardia”, ficando “a jurisdição comum desobrigada de apreciar a questão da inconstitucionalidade”;

c) E que, não obstante a arguição tenha sido tardia, "quanto ao segmento do objeto do recurso supra relatado como alínea h), não foi formulado pedido de fiscalização concreta da constitucionalidade perante o Tribunal a quo que estivesse dotado de carácter normativo”;

d) E ainda que, cfr. entendimento expresso pelo Exmo. Senhor Conselheiro Relator, não obstante não fosse esse o meio processual adequado à suscitação da questão de inconstitucionalidade, a ora Reclamante incorreu em "total omissão do encargo processual que lhe cabia”, quando não concretizou expressamente a norma cuja fiscalização era pedida, tendo adotado, nas conclusões da arguição de Nulidade, um enunciado "meramente remissivo para a sentença de 1.ª instância”;

Em suma,

201. no entendimento do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, a presente questão de inconstitucionalidade não integra objeto idóneo do presente recurso, porquanto ofende “pressuposto processual de que depende a sua regularidade de forma essencial e a legitimidade do recorrente e que, porque impassível de sanação, é preclusivo da apreciação de mérito (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte e 72.º, n.º 2, ambos da LTC)”.

Face ao que antecede, importa, antes de mais e a título prévio, tentar esclarecer o que aparenta ser um equívoco pressuposto na Decisão sub juditio.

202. Ao contrário do que é referido expressamente, não existe nenhum “enunciado meramente remissivo para a sentença de 1.ª instância ”, no que concerne à oitava questão de inconstitucionalidade, porquanto a oitava questão só surgiu na revista, perante a aplicação de uma insólita, inesperada e imprevisível interpretação normativa, pela decisão do STA, para indeferir o pedido, formulado pela Recorrente, de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, relativamente às instâncias recursivas, proferida em sede de recurso de revista.

203. Um equívoco, eventualmente, suscetível de explicar a convicção do Exmo. Senhor Conselheiro Relator, segundo a qual a Recorrente podia e devia ter suscitado mais cedo a presente questão de inconstitucionalidade. Daí, porventura, a referência do Exmo. Senhor Conselheiro Relator à primeira instância.

204. Sucede, porém, que tal não era lógica ou processualmente possível ou exigível, pois: (i) o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, respeitante às instâncias recursivas, só foi feito pela Recorrente nas alegações do Recurso de Revista, em plena conformidade e oportunidade processual; (ii) a interpretação normativa em que se funda a decisão de indeferimento prolatada pelo STA assume um carácter objetivamente insólito, inesperado e imprevisível, conforme a ora Reclamante procurará atestar de seguida.

Ora, 

205. segundo o entendimento sufragado na presente Decisão Sumária, a Recorrente deveria, nessas mesmas alegações da Revista onde fez o pedido de dispensa, ter antecipado que o STA iria aplicar um critério normativo absolutamente ilegítimo e inconstitucional dos enunciados normativos mencionados, para indeferir o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

206. Sustenta ainda o Exmo. Senhor Conselheiro Relator que, apesar de a reclamação de nulidade não constituir meio inadequado para suscitar a questão de inconstitucionalidade e o STA não estar obrigado a dela conhecer, a Recorrente violou, ainda assim, para além do alegado dever de antecipar a questão de inconstitucionalidade em simultâneo com o pedido nas alegações da revista, o dever de suscitar plenamente a questão de inconstitucionalidade nessa mesma Reclamação de Nulidade.

207. Apesar de qualificar essa suscitação como tardia e. por conseguinte, inútil, cfr. decorre expressamente da Decisão Sumária.

Ora,

208. para além de profundamente ambíguo e contraditório, o entendimento professado na Decisão Sumária sub juditio é jurídico-constitucionalmente inaceitável e profundamente atentatório do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva e a um processo equitativo.

209. O (duplo) ónus que resulta da interpretação sufragada pelo Exmo. Juiz Conselheiro Relator não é processualmente exigível, reveste onerosidade excessiva e a gravidade da consequência do seu incumprimento é ostensivamente desproporcional, pelo que padece de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios constitucionais da tutela jurisdicional efetiva e do processo equitativo (artigo 20.71 e 4 da CRP), nomeadamente o princípio pro actione e o princípio da proporcionalidade na fixação de ónus e encargos processuais para as Partes.

210. A ofensa dos princípios constitucionais elencados surge, in casu, agravada pelo facto de o STA não se ter sequer pronunciado sobre os fundamentos diretos de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente, argumentos aduzidos pela Recorrente para pedir a revisão da própria decisão, considerando que os mesmos só mereciam análise se estivesse obrigado a conhecer a questão de inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente. Fundamentos esses, devidamente, apresentados na Arguição de Nulidade, cfr, transcrição supra, no contexto do processo principal.

211. Não sendo, como veremos, processualmente exigível a suscitação da oitava questão de inconstitucionalidade nas alegações da revista, em simultâneo com o pedido, a não admissão do presente recurso configuraria, de resto, uma ofensa grave à tutela jurisdicional efetiva da Recorrente. Porque, em virtude do exposto, a Recorrente não obteve, por opção expressa do STA, da jurisdição administrativa uma decisão sobre a conformidade constitucional da decisão. E, caso se mantenha a decisão do Exmo. Conselheiro Relator, não poderá obter da Justiça Constitucional a análise especializada da interpretação normativa em que se fundou a decisão do STA, pelo órgão a quem a Constituição confere a competência para especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional. Cartigo 221.º, da CRP). 

212. A verdade, porém, é que o facto de não ter suscitado a oitava questão de inconstitucionalidade nas alegações de revista, em simultâneo com o pedido, não fez precludir o respetivo direito de recurso para o Tribunal Constitucional.

Vejamos.

213. No entendimento da Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, o recurso sub juditio não pode ser conhecido pelo Tribunal Constitucional, uma vez que não se encontra observado o ónus de suscitação prévia e de modo processualmente adequado de uma questão de constitucionalidade, cfr o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

214. Indubitavelmente, em regra, a suscitação da questão de inconstitucionalidade deve ocorrer durante a pendência do processo, enquanto a causa julgada no processo principal estiver pendente e, como tal, não se tenha esgotado o poder jurisdicional do juiz a quo. O “fundamental é que o faça antes de esgotado o poder jurisdicional” do Tribunal a quo para decidir sobre a questão e ainda puder conhecer a questão de inconstitucionalidade.

215. Desde que, naturalmente, tal seja processualmente possível e exigível.

216. Sem prejuízo do exposto, a suscitação da questão de inconstitucionalidade “durante o processo” é entendida, pela doutrina e jurisprudência constitucional, “em sentido funcional (e não puramente formal)” , do qual, em conjugação com as premissas elencadas supra, cumpre extrair os seguintes corolários:

(1) A suscitação da questão de constitucionalidade não tem de ocorrer em nenhum momento processual específico;

(2) é juridicamente irrelevante a possibilidade de suscitação da questão em momento distinto ao utilizado pelos recorrentes constitucionais, desde que, regra geral, o horizonte máximo temporal descrito infra seja cumprido;

Por conseguinte,

217. regra geral, será extemporânea a suscitação da questão de inconstitucionalidade em incidentes pós-decisórios.

218. Mas há exceções. Poucas, restritivas, mas justas.

219. É o caso.

220. Com efeito, com base nos ensinamentos da jurisprudência constitucional , atenta a natureza dos institutos e peças processuais em causa, a doutrina exclui, em princípio, por exemplo, a admissibilidade de suscitação prévia nos pedidos de: i) aclaração de decisão; ii) reforma da sentença quanto a custas e multas; iii) requerimento de arguição da nulidade da decisão; iv) requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional. 

221. E foi esse, precisamente, o entendimento sufragado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator no que respeita, in casu, ao requerimento de arguição de nulidades:

i. “é evidente que nenhuma questão de constitucionalidade foi colocada perante o Tribunal a quo aquando da formulação do pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça subsequente, incluído na peça de motivação de recurso de revista";

ii. A arguição da “inconstitucionalidade do sobredito quadro legal aquando da reclamação de nulidade do aresto” foi “tardia”, ficando “a jurisdição comum desobrigada de apreciar a questão da inconstitucionalidade”;

222. Ou seja, resulta evidente o entendimento sufragado na presente Decisão Sumária, segundo o qual, a arguição de nulidades não é o momento processual adequado para suscitar ex novo questões de inconstitucionalidade.

223. Em conformidade, aliás, com o entendimento do Tribunal Constitucional de que o requerimento de arguição de nulidades não constitui o meio processual adequado para suscitar questões de constitucionalidade (Ac. n.º 250/86) . Pois “a aplicação numa decisão judicial de uma norma inconstitucional implicara erro de julgamento mas não acarreta nulidade dessa decisão” (Cf. Acórdão TC nº 61/92, de 11 de Fevereiro). Nesse sentido, ver ainda, entre muitos, os Acórdãos do TC n.ºs 394/2005, 533/2007 e 55/2008.

Em coerência, porém,

224. se a arguição de nulidades não é o momento processual adequado para suscitar ex novo questões de inconstitucionalidade, é, lógica e necessariamente, jurídico- constitucionalmente irrelevante apurar os termos em que a questão de inconstitucionalidade foi ou não arguida nessa Reclamação.

225. Ainda que, cumpre sublinhar, cfr. devidamente demonstrado no requerimento do Recurso, a Recorrente tenha aí suscitado a oitava questão de inconstitucionalidade. Apesar de não ter especificado o sentido normativo com que a interpretação normativa inválida sindicada foi efetivamente aplicada (precisamente porque o TC e a doutrina têm entendido que o requerimento de arguição de nulidades não é o meio processual adequado para suscitar questões de inconstitucionalidade), o mesmo extrai-se diretamente desse segmento do Acórdão recorrido.

Em acréscimo,

226. não sendo a arguição de nulidades do acórdão de revista o meio processual adequado à suscitação de inconstitucionalidades, importa apurar se a não suscitação em momento diferente e prévio, implica, pelo menos automaticamente, a preclusão do direito de recurso para o TC, in casu.

227. Ou seja, haverá sempre que aquilatar se o facto de a Recorrente não ter previsto que o STA iria adotar uma decisão fundada numa interpretação normativa intoleravelmente inconstitucional e de não ter arguido a questão de inconstitucionalidade em simultâneo com o pedido de dispensa do pagamento, implica, inexoravelmente, a não admissibilidade do recurso da oitava questão de inconstitucionalidade.

228. E a resposta é claramente negativa.

229. Porque, in casu, cfr. demonstraremos de seguida, e sem prejuízo do exposto quanto à suscitação na Arguição de Nulidade, é processualmente admissível a suscitação da presente questão de constitucionalidade, pela primeira vez no requerimento do recurso para o Tribunal Constitucional, em termos processual e funcionalmente adequados ao nosso sistema de fiscalização.

230. Porque se encontram verificados os pressupostos, excecionais, da respetiva admissibilidade pós-decisória.

Sucede que,

231. não sendo o requerimento de arguição de nulidades o meio processual adequado para suscitar questões de inconstitucionalidade, cfr. vertido na Decisão Sumária, a Recorrente não dispôs, objetiva e manifestamente, de oportunidade processual para suscitar a presente questão de inconstitucionalidade, antes do Requerimento do Recurso para o Tribunal Constitucional.

232. O que justifica a excecionalidade da situação para efeitos de dispensa de pressuposto de admissibilidade relativo a suscitação da inconstitucionalidade durante o processo, nos termos seguintes.

233. Considerando os excessivos e ostensivamente desproporcionais montantes envolvidos e o comportamento processual exemplar da Recorrente, fatores que, na esmagadora maioria dos casos, os juízes invocam para dispensar esse pagamento, os Exmos. Senhores Conselheiros fundaram a sua decisão na aplicação de uma interpretação normativa dos preceitos legais nomeados, in casu, que assume um carácter objetivamente insólito, inesperado e imprevisível.

234. E que não era, objetiva e honestamente, suscetível de previsão pela Recorrente.

Efetivamente, cfr relatado supra,

235. a oitava questão de inconstitucionalidade surgiu ex novo no Acórdão de Revista, atenta a interpretação normativa extraída dos artigos 5.º, n.º7, do RCP e 530.º, n.º7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Conselheiros, para indeferir o pedido de dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça, formulado pela Recorrente, com os seguintes fundamentos:

“embora as partes não tenham usado de expedientes dilatórios”,

(iii) os presentes autos “se revestem de uma complexidade superior ao normal, implicando a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual’'',

(iv) e “as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos.”

Ou seja, cfr. devidamente concretizado no Requerimento do presente Recurso de constitucionalidade, no que respeita à oitava questão de inconstitucionalidade:

236. é gritantemente inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 6.º, n.º7, do RCP, e 530.º, n.º7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do STA no Acórdão de Revista e confirmada no julgamento da reclamação da arguição de nulidades, segundo a qual, o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos.

237. Tal interpretação normativa é claramente inconstitucional, com um duplo fundamento:

(i) atenta conta o cláusula constitucional europeia, que consagra o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7.º, n.º4, e 8.º, n.º 4, da CRP);

(ii) é ostensivamente desproporcional e excessiva, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP, e do direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

Convém lembrar que

238. está em causa um remanescente da taxa, em cada um dos graus de recurso, no valor de 15.832,44 € apurado da seguinte forma:

• 2.862.000,00 - 275.000,00 = 2.587.000,00

• 2.587.000,00 / 25.000,00 = 103,48

• 103,48 x 153,00 = 15,832,44 €

239. Valor que somaria aos 1.836,00€ já custeados pela Recorrente, o que exorbitaria forma de desproporcional o remanescente da taxa devida, atendendo este montante a cada uma das fases de Recurso (Apelação e Revista).

240. Valor total que é, manifestamente excessivo e desproporcional.

Ora, perante o exposto,

241. a interpretação normativa aplicada através da decisão adotada pelo Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do STA, no acórdão de revista, perante o pedido de

dispensa formulado pela Recorrente nas respetivas alegações, reveste a natureza de urna verdadeira, autêntica e genuína Decisão Surpresa.

242. Segundo a doutrina maioritária e a jurisprudência constitucional, as decisões surpresa têm lugar "quando a aplicação de uma norma pelo tribunal a quo ou a interpretação dada no processo aplicativo à mesma norma por aquele tribunal, assuma um carácter objetivamente insólito, inesperado ou imprevisível” .

243. In casu, a interpretação normativa aplicada pelo STA não integra, seguramente, as “hipóteses de interpretação razoáveis das normas em questão”, uma vez que contraria a sua consensual e habitual utilização pela própria jurisprudência.

244. Tornado a respetivo juízo de prognose da Recorrente, justamente, inexigível.

Vejamos.

245. desde logo, destacamos, a título exemplificativo, alguns (quatro) Acórdãos em que, atendendo ao critério quantitativo, se verificou a dispensa, cujo valor da causa é próximo ou inferior ao valor do presente processo: 2.862.000,00 euros

a) Acórdão 1: “No caso em apreço, tendo em conta o valor fixado ao processo (2.780.784,55), em face da norma do n.º 7 do artigo 6o do Regulamento das Custas Processuais, há, em regra, lugar ao pagamento, afinal, do remanescente da taxa de justiça, para além dos € 275.000, calculada nos termos constantes da Tabela I, anexa ao dito Regulamento.

Porém, com a norma em apreço, recupera-se a possibilidade do juiz ou o relator nos tribunais superiores, dispensar o remanescente da taxa de justiça devida acima daquele valor, em função da complexidade da causa e a conduta processual das partes, pelo que será sob o prisma destes referenciais que o juiz deve fundamentar a dispensa do pagamento da referida taxa.

Note-se que no caso em apreço, a taxa de justiça afinal, calculada em função do valor da causa (2.780.784,55), foi fixada em € 54.230,00 para os devedores, € 32.640,00 para a credora BB, e € 16.269,00 para a credora CC, SÁ. Ora, desde já se adianta que tais valores de taxa de justiça no âmbito do processo de revitalização em causa se têm por manifestamente desproporcionados.” (Sublinhados e negrito da Recorrente) (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo: 1973/16.7T8STR.E2, de 12-07-2018)

https://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/14012e0d38137f0d802582d3 002fde 17 ?OpenDocument

b) Acórdão 2: “As questões suscitadas, na sua própria matriz constitutiva e redactorial, consistem em apreciar se: 1. V) (...) A Ré/ Apelante foi condenada a pagar à Autora € 59.880,00 + juros, sendo que, se o remanescente da taxa de justiça não for dispensado, significa que esta vai ter de pagar, em taxa de justiça, €28.917,00, ao qual acrescem as custas de parte (uma vez que tanto a Autora como a Interveniente irão também ter de suportar directamente o remanescente da taxa que farão repercutir nas custas de parte). (...)

Aqui se sufragando o exarado pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 301/2009, de 22.6.2009, segundo o qual “...estando em causa o apuramento da proporcionalidade, ou não, de um valor quantitativamente determinado, as configurações casuísticas, no plano da fiscalização concreta da constitucionalidade, contam como elemento de valoração, sem pôr em cheque a natureza normativa do nosso sistema de controlo. Daí a admissibilidade, sem contradição, de juízos discordantes sobre o mesmo critério normativo, dada a sua diferente projecção consequencial sobre distintas realidades, do ponto de vista da natureza e do valor do serviço prestado.

Assim arredando, mesmo, perante a realidade algébrica do presente caso e legalidade tutelar referente a custas referida, «a redução das taxas de justiça incidentes sobre o valor superior a € 275 000,00 (solução intermédia - redução da taxa de justiça remanescente, em lugar da dispensa integral - cuja admissibilidade não tem - igualmente suscitado controvérsia, estando proficientemente fundamentada, v.g., no Ac. STJ de 1319/12.3TVLSB-B.L1.S1:7a SECÇÃO, Relator: LOPES DO REGO, ao determinar que a própria "norma constante do nº7 do art. 6o do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade

Razões que determinam atribuir resposta afirmativa às questões em 1. (...) se "revoga o Despacho que indeferiu o pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, antes, julgando totalmente procedente a requerida dispensa de pagamento do remanescente de taxa de justiça" (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo 277/15.7T8LRA-A.C1, de 12- 06-2018)

c) Acórdão 3: “É jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo que sempre que estejam verificados os pressupostos da dispensa, pode a mesma ser concedida em resposta a requerimento de reforma da decisão relativa a custas (v. neste sentido, por último e por todos, acórdão de 16 de Janeiro de 2020, proc. 01180/13.0BESNT). Vejamos, então, se se verificam os referidos pressupostos.

O valor atribuído ao processo é de 2 319 576,83 Euros. (...) Assim, verificados no caso, os apontados pressupostos, considera-se justificada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida no recurso, conforme pedido formulado pela requerente ao abrigo do disposto no nº 7 do artigo 6º do citado Regulamento, impondo-se o deferimento do pedido de dispensa de pagamento da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo6.º, n.º 7, do RCP." (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul. Processo: 862/06.8BELSB, de 29-04-2021)

https://www.dgsi.pt/jtca.nsfí170589492546(77fb802575c3004c6d7d/cbbeeeSbla86fbac802580c6 004a0fl l ?OpenDocument

Acórdão 4: “Tendo a ação principal sido proposta em 29/01/2009 e a ação apensada em 31/08/2009, a determinação da taxa de justiça na ação principal deve continuar a fazer-se atendendo à base tributável de € 600.000,01, que se configura como o limite relevante para o efeito de liquidação de custas, não obstante o pagamento de quaisquer montantes em dívida passara ser feito pelas regras da Tabela introduzida pelo DL n.” 52/2011, de 13/04.

II - Num processo que durou 14 anos na justiça, teve 25 audiências de julgamento, ao qual foi apensada outra ação entre os mesmos autores e réus, e em que a fixação e a modificação da matéria de facto envolveram um laborioso e minucioso trabalho nas duas instâncias, não se justifica, por elevada complexidade, qualquer dispensa nem redução do remanescente da taxa de justiça no tribunal de 1.ª instância e no Tribunal da Relação.

III - No Supremo Tribunal de Justiça, como não foi ultrapassada a fase preliminar da admissibilidade do recurso, decide-se reduzir o remanescente da taxa de justiça em 50%." (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo:799/09.9TBOER.L1.S1, de 13-09-2022 Acórdão 4: De facto, a decisão proferida pelo Tribunal a quo, apenas por motivos formais, indeferiu o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nos termos do apontado preceito, com fundamento em extemporaneidade, determinando, por via disso, que a Recorren te SINOP procedesse ao pagamento da quantia de € 9.419,70 (nove mil quatrocentos e dezanove euros e setenta cêntimos) a título de taxa de justiça devida nos termos da Tabela I-B, pelo recurso interposto da decisão proferida em 1“ instância, valor esse que advém da diferença entre a taxa total devida, de € 10.235,70 (dez mil duzentos e trinta e cinco euros) e o valor inicialmente liquidado pela aqui Recorrente aquando da interposição do seu recurso, no valor de €816,00 (oitocentos e dezasseis euros), com base no valor máximo da Tabela I-B. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revoga-se a decisão sub judice, e, consequentemente, defere- se o pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça devida”: (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Processo:00289/13.5BEMDL, de 24-03-2017

https://www.dgsi.pt/itcn.nsf/89dlc0288c2dd49c802575c8003279c7/09ffala54f3ffb08802581610 055e40d?OpenDocument

Em acréscimo,

246. atentemos em alguns aspetos adicionais, suscetíveis de reforçar a natureza insólita, inesperada e imprevisível da interpretação normativa extraída pelos Senhores Conselheiros do STA dos supra referidos preceitos legais e efetivamente aplicada in casu.

247. Dispõe o n.º 7, do artigo 6.º, do Regulamento de custas Processuais que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.

248. Esclarece o n.º 7, do artigo 530.º, do CPC que, “para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que: a) Contenham articulados ou alegações prolixas; b) Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou c) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.

249. In casu, a alegada especial complexidade não resultou, seguramente, da audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas. Tal não se verificou.

250. Questões de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica são, de um modo geral, “as que envolvem intensa especificidade no âmbito da ciência jurídica e grande exigência de formação jurídica de quem tem que decidir. Questões jurídicas de âmbito muito diverso são as que suscitam a aplicação aos factos de normas jurídicas de institutos particularmente diferenciados (cfr. Acórdão T.C.A. Sul-2ª. Secção, 13/3/2014, proc.7373/14, citado na promoção que antecede).

251. No Acórdão recorrido, o STA invoca o facto de os presentes autos se revestirem de uma complexidade superior ao normal, porque implicam “a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré- contratual

252. Com a devida vénia, esta decisão implica a adoção de critérios normativos de decisão, a extrair dos critérios legais, claramente irrazoáveis e inconstitucionais.

253. Sobretudo porque a mesma provém do Supremo Tribunal Administrativo, órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais, aos quais compete, precisamente, o julgamento de litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, nos termos compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

254. Mais precisamente, esclarece o artigo 4.º, alínea e), do ETAF, no que respeita ao âmbito da jurisdição, que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a “Validade de atos pré- contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes".

Por conseguinte, importa reconhecer que

255. in casu, trata-se, precisamente, de matéria que cabe, plenamente, no âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais, na qual o STA julga em última instância. Pelo que se insere, claramente, nas áreas de especialização dos Juízes Conselheiros integrantes da Secção de Contencioso Administrativo do STA.

256. Não sendo admissível, com a devida vénia, adotar uma qualquer interpretação normativa, segundo a qual, “a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual” implica uma “complexidade superior ao normal”, justificativa do indeferimento do pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça pela Recorrente.

257. Não se diga que essa complexidade se encontra pressuposta na admissibilidade da revista, pois “as questões de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica são, de um modo geral, as que envolvem intensa especificidade no âmbito da ciência jurídica e grande exigência de formação jurídica de quem tem que decidir” . Neste trecho, a referência a quem tem de decidir não é, naturalmente, ao STA, a cujos Juízes Conselheiros são exigíveis níveis de experiência e conhecimentos jurídicos distintos dos juízes dos restantes tribunais.

258. Aliás, a “grande relevância jurídica e social da questão” expressamente reconhecida no Acórdão que admitiu a presente revista, seria, por si só, razão para não onerar a Recorrente com o custo de algo que, seguramente, a todos aproveita.

Acresce

259. a dimensão normativa a extrair dos mesmos enunciados legais, segundo a qual, “a análise de direito e jurisprudência comunitárias” também seria, em si, um fundamento suscetível de ser invocado pelo STA.

260. Invocar que o estudo do direito da UE é, em 2023, perante o grau atual de integração europeia, algo especialmente complexo, é absolutamente inadmissível, à luz dos princípios fundamentais da UE, como o da cooperação leal, do primado do direito da UE e do reconhecimento do juiz nacional como juiz comum de direito da UE.

Por isso, cfr. relatado supra,

261. para além de profundamente injusta e ostensivamente desproporcional, a Recorrente procurou demonstrar, em vão, que a decisão sub juditio é contraditória, contaminando o Acórdão de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.ºl, alínea c), do CPC.

262. O Acórdão assume, implicitamente, nos termos arguidos supra, que não obstante estarem reunidos os respetivos pressupostos, estavam reunidas as condições para o STA dispensar o reenvio prejudicial obrigatório.

263. Contraditória e incongruentemente, vem, depois, invocar a alegada complexidade na ‘"análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual” para não dispensar a Recorrente de pagar o remanescente da taxa de justiça, não obstante a respetiva conduta processual exemplar.

Ora,

264. se a questão é clara ao ponto de justificar a dispensa do reenvio prejudicial obrigatório, então não pode ser complexa; e sobretudo não é legítimo que a alegação dessa complexidade se funde na necessidade de “análise de direita e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual”, pelas razões expostas.

265. Estamos, efetivamente, perante critérios normativos de decisão, gerais e abstratos, construídos pelo STA com base nos preceitos legais citados.

Em acréscimo,

266. no que respeita ao segundo fundamento aduzido, elemento integrativo da previsão contida na interpretação normativa sindicada, o Acórdão de revista sub juditio considera ainda que “as peças processuais apresentadas pela Autora se mostram prolixas e com uma extensão muito significativa, comportando a petição 320 artigos, as alegações para o TCA 325 artigos e as alegações da revista 403 artigos”.

267. Segundo o Acórdão do TRL, de 21-11-2019, “a decisão judicial que se pronuncia sobre a dispensa do remanescente atenderá, designadamente, à “complexidade da causa” e à “conduta processual das partes”.

268. Assim, prossegue o mesmo aresto, “Os articulados - ou alegações - prolixos são aqueles que excedem a média razoável, considerando a complexidade dos factos, os institutos jurídicos envolvidos, a quantidade de documentos juntos e o número de partes.”

269. Ora, se o que é prolixo se mede em função da complexidade, logo se é complexo, tem de ser prolixo. E, no mínimo, profundamente contraditório invocar uma complexidade necessária para, logo a seguir, sancionar a prolixidade que dela resulta....

270. A contradição apontada escancara a ilicitude da dimensão normativa que integra, parcialmente, a norma cuja fiscalização é pedida, no binário previsão/estatuição: o remanescente da taxa de justiça é devido quando os as peças processuais contenham muitos artigos.

Em suma, cabe reiterar que

271. é gritantemente inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 6.º, n.º7, do RCP, e 530.º, n.º7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do STA no Acórdão de Revista e confirmada no indeferimento da arguição de nulidades, segundo a qual, o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos.

Por um lado,

272. a sobredita interpretação normativa dos artigos 5.º, nº 7, do RCP e 530º, n.º 7, do CPC., efetivamente aplicada pelo Acórdão sub juditio do STA, é ostensivamente inconstitucional por atentar conta o princípio da cooperação leal e princípio do primado do direito da UE (cf artigos 7º, nº 4, e 8.º, nº4, da CRP}.

273. Segundo o Princípio da Cooperação Leal ou da Lealdade Europeia, previsto no artigo 4.º, n.º 3, do TUE, sedeado na conjugação dos artigos 7.º, n.º 6, e 8.º, n.º 4, ambos da CRP, a União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos tratados, devendo os Estados-membros tomar todas as medidas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos atos das instituições da União.

274. Por força deste princípio, “os Estados-membros estão obrigados a adaptar todas as medidas necessárias ao cumprimento dos objectivos dos tratados e a não adoptar medidas que ponham em causa tais objectivos” . O qual, “postula que a efectividade do Direito da União depende da garantia judicial das suas normas; integra o direito de acesso à justiça, o direito a um processo equitativo, o direito a um recurso efectivo; e implica a aplicação de providências cautelares pelo juiz nacional tendentes a evitar danos irreparáveis nos direitos dos particulares decorrentes do Direito da União, mesmo que tais providências não tenham previsão ou estejam proibidas pelo direito nacional’’ .

Por outro lado,

275. a mencionada supra interpretação dos artigos 6.º, n.º7, do RCP, e 530.º, n.º7, do CPC, efetivamente aplicada pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do STA, é claramente inconstitucional pois: (i) o montante em causa é desproporcional e excessivo, por violação do princípio da proporcionalidade, máxime na vertente do principio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP; (ii) atenta contra o direito fundamental de acesso à Justiça e ao Direito (artigo 20.º, n.º 1, da CRP).

276. É, atualmente, consensual o entendimento segundo o qual, na aplicação dos parâmetros legais de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve procurar-se um equilíbrio adequado entre o montante da taxa de justiça e o grau de complexidade do serviço prestado, porquanto a taxa de justiça tem de ser adequada à atividade judicial efetivamente desenvolvida.. Na sua aplicação importa, pois, ter em conta um juízo de razoabilidade, de critério da justa medida na apreciação e avaliação.

Consequentemente,

277. mesmo que os artigos mencionados pudessem ser interpretados como normas atributivas de livre margem de decisão ao juiz, nos casos em que o recurso a essa faculdade seja reclamada ou devida pelo princípio da proporcionalidade, esse discricionariedade prima facie converte-se num poder vinculado do Tribunal.

278. Infelizmente, não obstante fosse este o caso, tal não sucedeu.

Por fim,

279. à cautela, na eventualidade de se considerar, contrariamente à tese defendida pela presente Decisão Sumária, que a oitava questão de inconstitucionalidade podia ter sido suscitada na Arguição de Nulidades, remete-se para a argumentação expendida no Requerimento do Recurso a propósito da suscitação pela ora Reclamante da oitava questão de inconstitucionalidade nessa Reclamação.

Em suma, perante o exposto,

280. o recurso da oitava questão de inconstitucionalidade deve, incontestavelmente, ser admitido pelo Tribunal Constitucional, porque, contrariamente ao entendimento sufragado na Decisão Sumária sub juditio, o facto de a Recorrente não ter suscitado a questão de inconstitucionalidade nas alegações do recurso de revista não precludiu, in casu, o direito de recurso para o Tribunal Constitucional.

281. Cfr. devidamente demonstrado no Requerimento do Recurso, a oitava questão de

inconstitucionalidade preenche os restantes pressupostos processuais, designadamente o facto de ser a “ratio decidendi” da decisão recorrida (facto não questionado na Decisão Sumária) e objeto idóneo de recurso, cfr. se analisará infra.

B2) Quanto ao recurso da quarta questão de inconstitucionalidade (identificada como alínea d)), suscitada pela Recorrente, a Decisão Sumária padece de nulidade, por omissão de pronúncia (alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC)), aplicável ex vi artigo 69.º, da LTC), porquanto o Exmo. Senhor Relator não se pronunciou sobre uma questão de inconstitucionalidade que configura objeto idóneo de recurso.

Efetivamente,

282. o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator não se pronunciou sobre uma questão que deveria ter apreciado: a quarta questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente (alínea d) do Relatório).

280. Conforme o disposto na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC)), aplicável ex vi artigo 69.º, da LTC, a omissão de pronúncia gera a nulidade da Decisão Sumária.

Sucede que,

281. segundo o primeiro parágrafo do ponto 8.1. da Decisão em apreço, “não se pode entender a concretização do objeto de fiscalização, já que, se individualiza um preceito legal (artigo 7º, n.º 2, alínea g), do CCP), não indica a dimensão disciplinadora que teria suportado o juízo final firmado pelo Tribunal a quo, antes se bastando na enunciação de fundamentos de inconstitucionalidade da norma jurídica que estaria em causa e que não se divisa qual fosse’’.

282. Prossegue o Exmo. Senhor Conselheiro Relator: “o recorrente não indicou qualquer regra jurídica ou critério normativo (...) bastando-se com a enunciação abstrata do preceito legal e com o arrolamento de fundamentos de um juízo de inconstitucionalidade material, nada mais’’.

283. A ora Reclamante não pode concordar com o Exmo. Senhor Conselheiro Relator.

Em primeiro lugar,

284. importa notar, a título prévio, que, certamente por lapso, a alínea d) do Relatório da presente Decisão Sumária não reproduz fielmente a respetiva formulação expressa pela Recorrente no Requerimento de Recurso, o que é suscetível de alterar ou confundir, de alguma forma, o respetivo sentido literal:

Com efeito,

285. a propósito da alínea d), do Relatório da presente Decisão, pág. 2, pode ler-se a seguinte formulação na Decisão:

iii. Artigo 70.º, n,º 2, alínea g), do CCP, com fundamento em “falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

286. Por sua vez, pode ler-se no ponto 19.4. do Requerimento do Recurso, no ponto atinente ao objeto do recurso, o seguinte:

19.4. Quarta questão de inconstitucionalidade a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

19.4.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art. º 2. º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf artigo 20º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);

Constitui uma restrição claramente inconstitucional das liberdades de gestão e de iniciativa privada e da propriedade privada (cf. artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP) por violação da reserva de lei e do princípio da precedência de lei (cf artigos 18.º, n,º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b)), pela respetiva indeterminação e eventual irrazoabilidade, em preterição do princípio da proibição do excesso (cf. art. 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP).

Não obstante, a referida norma foi efetivamente aplicada nos Autos, com a respetiva falta de densificação legislativa.

287. Como se percebe, a transcrição da questão de constitucionalidade do Requerimento para a Decisão foi objeto de uma espécie de arredondamento, obscurecendo o respetivo sentido textual e gramatical.

Em segundo lugar,

288. a ora Reclamante não pode concordar com o Exmo. Senhor Conselheiro Relator, quando afirma que “o recorrente não indicou qualquer regra jurídica ou critério normativo (...) bastando-se com a enunciação abstrata do preceito legal e com o arrolamento de fundamentos de um juízo de inconstitucionalidade material, nada mats”.

289. Ou seja, o que a Recorrente pretende ver escrutinada pela Justiça Constitucional é a norma contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, (2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência), tal como existe e foi aplicada no caso sub juditio, despida da densificação legislativa constitucionalmente exigível, porquanto a mesma é (também) claramente inconstitucional por esse motivo, aduzido supra, reclamando-se o respetivo julgamento de inconstitucionalidade e consequente privação de eficácia in casu.

290. Impondo-se a pronúncia sobre a respetiva admissibilidade e, em consequência, a decisão no sentido da admissibilidade do respetivo recurso.

291. Prescindindo-se, neste segmento do objeto do recurso, de qualquer dissertação sobre as incertezas dogmáticas e jurisprudenciais que cercam um espongiforme conceito de norma funcionalmente adequado ao nosso sistema de fiscalização, constantemente ameaçado pela tentação de escrutínio das operações subsuntivas de julgamento.

292. Através da sempre atual discussão sobre o que é uma interpretação normativa, cuja admissibilidade é pacífica na jurisprudência constitucional, “em que a norma é tomada (...) em função do modo como foi perspetivada e aplicada à dirimição de certo caso concreto pelo julgador.”, quase se obnubila a possibilidade de os recursos de fiscalização concreta incidirem sobre normas “em que a norma é tomada (...) com o sentido genérico e objetivo, plasmado no preceito que a contém”.

293. In casu, uma norma formal contida em ato legislativo, invocada e aplicada tal qual, enquanto fundamento direto da presente decisão.

294. Note-se que as restrições processuais constitucionalmente previstas circunscrevem-se ao objeto do controlo - normas - e não quanto ao tipo de inconstitucionalidade, sendo sindicáveis em fiscalização concreta todos os tipos de vícios.

Efetivamente,

295. numa tentativa de suprir os constrangimentos jurídico-processuais de acesso à Justiça Constitucional, o TC construiu, por via jurisprudencial, uma conceção funcional de norma, de feição dualista, que inclui:

a. “comandos jurídicos aprovados ao abrigo da função legislativa sob a forma de lei, que seriam sempre norma jurídica para o efeito da sua submissão ao sistema de fiscalização da constitucionalidade, independentemente de o seu conteúdo ser geral e abstrato ou individual e concreto” ;

b. os restantes atos normativos desprovidos de forma legal, os quais deverão conter “comandos caracterizados pela sua generalidade e abstração” .

Por conseguinte,

296. o concreto sentido da norma cuja inconstitucionalidade é suscitada é, in casu, absolutamente coincidente com o correspetivo enunciado legal e com o concreto sentido com que tal norma foi realmente tomada no caso concreto pela decisão que se pretende impugnar perante o Tribunal Constitucional .

297. E essa é, precisamente, a questão de inconstitucionalidade. A norma foi efetivamente aplicada, na sua incompletude e ambiguidade inconstitucional, permitindo, tacitamente, que o júri exercesse um poder densificador do respetivo conteúdo normativo primário, um poder de substituição do legislador em áreas constitucionalmente sensíveis, em flagrante perversão dos princípios constitucionais invocados.

298. O que se pretende é que o TC possa sindicar essa questão de inconstitucionalidade cuja formulação decorre literalmente do preceito legal mencionado, e que foi devidamente identificada no Requerimento de Recurso sub juditio, cfr. demonstrado supra.

Efetivamente,

«Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que tal se faça de modo claro e percetível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma), que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se aponte o porquê dessa incompatibilidade com a Lei Fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringidos» (v. o Acórdão n. º 269/94).

Mais: este pressuposto «só é, em regra, de considerar preenchido quando o interessado, pelo menos, identifica a norma que reputa de inconstitucional, menciona a norma ou princípio constitucional que considera infringido e justifica, ainda que de forma sumária, mas de modo claro e preciso, as razões que, no plano constitucional, invalidam a norma e impõem a sua ‘não aplicação’ pelo tribunal da causa, ao abrigo do disposto no artigo 204.º da Constituição» (Acórdão n. º 710/2004). Acresce que, no caso de pretender questionar apenas certa interpretação de um preceito legal, deverá o recorrente especificar claramente qual o sentido ou dimensão normativa do preceito ou “arco normativo” que tem por violador da Constituição, enunciando cabalmente e com precisão e rigor todos os pressupostos essenciais da dimensão normativa tida por inconstitucional. (Acórdão do TC n.º 168/2023)

299. In casu, a norma cuja escrutínio se pede é claramente identificada no Requerimento (o conteúdo normativo resultante da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP), bem como são aduzidas, ainda que em termos necessariamente perfunctórios, as razões que geram a respetiva invalidade, impondo-se a sua desaplicação.

300. Não se trata de sindicar uma específica interpretação normativa, a qual, sim, careceria da concretização de um putativo sentido ou dimensão normativa, ainda que fosse puramente virtual, fruto de uma abordagem tópica do conceito de norma.

301. Trata-se, pois, cfr. se extrai do entendimento sufragado na Decisão sub juditio, de fiscalizar o preceito literalizado constante do dispositivo legal, supra identificado, a cláusula legal de exclusão controvertida, a partir do modelo programático específico, constitucionalmente incompleto e vago, que se descobre na sua aplicação in casu.

302. Na sua formulação e aplicação in casu, a norma suscitada encontra-se repleta de lacunas e conceitos vagos e indeterminados, cuja incompletude, em si, carece de escrutínio jurídico-constitucional.

303. Por outro lado, essa incompletude projeta-se, fatalmente, nas restantes questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Recorrente, as quais correspondem aos critérios normativos elaborados pelo juiz: (i) para suprir tais lacunas geradas pelo afastamento do regime jurídico jus-concorrencial para o qual se pensava que a norma sindicada remetia , e, (ii) para preencher e concretizar os respetivos conceitos amplamente indeterminados.

304. Cfr. demonstrará a Reclamante de seguida.

305. Porque a nudez legislativa da fórmula literal normativa plasmada na alínea g), o n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, impregna, inexoravelmente, a operação subsuntiva de julgamento, cujo produto interpretativo colide, ostensivamente, com princípios fundamentais estruturantes, oportunamente descritos.

306. Nudez essa que se revela na formulação literal a decantar do preceito legal impugnado, a qual, em si, tal como foi aplicada in casu, coincide com uma norma suscetível de fiscalização da constitucionalidade.

Efetivamente,

307. cfr. arguido pela Recorrente nas conclusões das alegações da revista, admitida pelo STA:

1. O fundamento assente na alínea g), do n.º 2, do art.º 70, do CCP, ocupou um papel basilar na apreciação do douto Acórdão recorrido e cuja improcedência ab initio ditou a improcedência subsequente dos demais fundamentos que lhe estavam incindivelmente associados, mantendo-se o cenário de exclusão da Recorrente.

2. Os critérios de aplicação da mencionada cláusula legal de exclusão de Propostas em procedimentos de contratação púbica constituem uma questão de importância fundamental, atenta a sua evidente relevância jurídica e social.

3. A admissão do presente Recurso de Revista é, em igual medida, claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

308. Tendo o STA admitido o recurso de revista, precisamente, porque “além de se prender com o direito da concorrência e o direito da União Europeia, ainda não foi suficientemente tratada neste Supremo, sendo uma temática que provavelmente se irá colocar num número indeterminado de situações futuras e que aconselha a uma intervenção clarificadora. Justifica-se, pois, a admissão da revista.”

309. O Acórdão recorrido reveste, assim, uma relevância fundamental na definição dos critérios normativos de aplicação da cláusula legal de exclusão, com efeitos muito para além do caso, o que não se ajusta ao juízo da não admissibilidade dos recursos de constitucionalidade das normas e interpretações normativas descobertas na sua aplicação pelos tribunais.

Pelo exposto,

310. a presente (quarta) questão de inconstitucionalidade (alínea d) do Relatório) suscitada pela Recorrente constitui objeto idóneo do presente recurso, devendo a Conferência admiti-la.

311. Padecendo a Decisão Sumária de nulidade, por omissão de pronúncia (alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC)), aplicável ex vi artigo 69.º, da LTC), porquanto o Exmo. Senhor Relator não se pronunciou sobre uma questão de inconstitucionalidade que configura objeto idóneo de recurso.

312. No que respeita ao cumprimento dos restantes pressupostos processuais, o mesmo foi intensa e detalhadamente demonstrado no Requerimento do Recurso, para o qual se remete na íntegra.

313. Cumpre notar que, quanto à presente questão, a Decisão Sumária sub juditio não questionou a sua relação de instrumentalidade com o processo principal, a qual foi, de resto, intensamente demonstrada pela Recorrente no Requerimento de recurso.

B.3) No que respeita às primeira (alínea a) do Relatório) e (novamente) oitava (alínea h) questões de inconstitucionalidade, suscitadas pela ora Reclamante, as mesmas devem ser admitidas pela Conferência dos Juízes do Tribunal Constitucional, pois constituem objeto idóneo de recurso.

294. O Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator decidiu não admitir os respetivos recursos de constitucionalidade, por “inidoneidade do objeto”.

295. No entendimento sufragado na Decisão Sumária sub juditio pelo Exmo. Senhor Conselheiro Relator do TC, “em ambos os casos, não estamos perante uma dimensão normativa do preceito legal, mas perante dois elencos de circunstâncias relacionados com a causa principal”, cingindo-se os respetivos poderes cognitivos ao controlo de “programas normativos, não ao controlo de decisões jurisdicionais”.

296. Com a devida vénia, a Recorrente não pode conformar-se com os sobreditos julgamentos, porquanto, ao invés do sustentado pela Decisão Sumária, as questões de inconstitucionalidade sub juditio integram o conceito de norma funcionalmente adequado ao nosso sistema de fiscalização, sendo, por isso, em ambos os casos, objeto idóneo de recurso, nos termos seguintes.

Com efeito,

297. cfr. referido supra, o sistema português de fiscalização concreta da constitucionalidade é restrito ao controlo de normas, tendo o conceito de norma vindo a sofrer um progressivo, escarpado e tópico alargamento, no sentido de uma aceção funcional de norma.

298. Neste contexto, é consensual a afirmação, abstrata e genérica, que o objeto dos processos de fiscalização pode incluir atos normativos, desprovidos da forma legal, mas que contenham comandos jurídicos gerais e abstratos , integrando todos os atos do poder público que contiverem uma regra de conduta para os particulares ou para a Administração, um critério de decisão ou, em geral, um padrão de valoração de comportamentos .

299. Na senda da evolução jurisprudencial, estimulada pelas dificuldades conceptuais da Constituição sobre o conceito de norma, o mesmo inclui um catálogo assaz generoso, embora movediço, de normas integrantes de objeto idóneo de recurso: “sentidos ideais da norma”, “critérios normativos ideais de decisão resultantes da conjugação de normas diversas, critérios normativos construídos pelo juiz tendo em vista o preenchimento de lacunas, e, numa jurisprudência dividida, critérios de decisão que sirvam de premissa a uma operação subsuntiva da qual decorra a aplicação de uma norma a um feito em julgamento, se o referido critério exibir uma generalidade e abstração que o tornem aplicável a uma generalidade de casos” .

300. Excluindo-se, claramente, do âmbito dos poderes de cognição constitucional a violação concreta e pontual dos direitos fundamentais, sem que na base e na causa do ato lesivo esteja uma norma inconstitucional .

301. Ainda assim, porque tal evolução jurisprudencial é suscetível de acolher, por via hermenêutica, diferentes aceções e subdistinções dos conceitos de norma, interpretação normativa e operação subsuntiva de julgamento, nem sempre é fácil dilucidar as respetivas fronteiras.

Ainda assim,

302. sem prejuízo, como vimos no ponto anterior, da fiscalização do preceito literalizado constante do dispositivo legal, supra identificado (a cláusula legal de exclusão controvertida) a partir do modelo programático específico, constitucionalmente incompleto e vago, que se descobre na sua aplicação in casu, na sua formulação e aplicação in casu, as normas sindicadas encontram-se submersas em lacunas e conceitos amplamente vagos e indeterminados.

303. Lacunas e/ou conceitos excessivamente indeterminados suscetíveis de expelir para os processos inúmeros desdobramentos hermenêuticos de carácter normativo- jurisprudencial, cuja inconstitucionalidade compete ao TC escrutinar.

304. Como vimos, a sobredita incompletude da cláusula legal de exclusão alojada na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, projeta-se, assim, em diferentes medidas, nas questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Recorrente, as quais correspondem aos diversos critérios normativos elaborados pelo juiz a quo: (i) para suprir tais lacunas geradas pelo afastamento do regime jurídico jus-concorrencial pela sua qualificação por alguma doutrina como ilícito jusconcorrencial e/ou, (ii) para preencher e concretizar os respetivos conceitos amplamente indeterminados.

305. O preenchimento desses conceitos amplamente indeterminados leva ao “desdobramento da norma em plúrimas interpretações possíveis da mesma, delineadas em função do circunstancialismo tido por relevante do caso concreto” .

Vejamos.

Primeira questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação extraída da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactas e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

Tal norma padece de inconstitucionalidade material por configurar uma restrição excessiva e inidónea da liberdade de gestão e de iniciativa privada e do direito de propriedade privada (cf. artigo 61.º, n.º 1, e art.º 62.º, n.º l da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

Ora,

306. conforme foi devida e detalhadamente demonstrado no Requerimento de Recurso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, a primeira interpretação normativa sindicada corresponde ao critério normativo de decisão em que se fundou o julgamento dos pontos 6.1, 6.2. e 6.3. da conclusões elaboradas pela Recorrente e assim identificadas no Acórdão de revista, confirmado pelo STA.

307. Cfr. arguido pela Recorrente no ponto 6.2. da revista, a sua Proposta foi excluída com base numa (dupla) presunção abstrata, ostensivamente ilegítima, não consentida pelo TJUE, adotada a partir de elementos meramente orgânicos e formais, nos termos seguintes:

(1) a partir da presença de certos elementos de natureza meramente orgânico- formal, seria possível extrair o conhecimento mútuo das propostas;

(2) a partir do presumido conhecimento das propostas, presume-se a quebra do dever de confidencialidade, juridicamente relevante;

(3) por sua vez, a partir dessa pretensa quebra do dever de confidencialidade, seria possível presumir-se, novamente, que ambas as empresas concertaram as suas atuações para lesar/falsear as regras da concorrência.

308. É essa dimensão disciplinadora deste e de outros casos idênticos que resulta, claramente, dos Autos. Expressa ou implicitamente.

309. Pode ler-se no Acórdão recorrido, pp. 11 e 12, que:

“dessa realidade jurídica resulta que as empresas têm exactamente os mesmos administradores, o que torna obviamente impossível que as decisões de gestão sejam tomadas com autonomia ou independência — ou seja, é absolutamente inverosímil que não exista um conhecimento mútuo das propostas apresentadas.

Por outro lado, esse conhecimento mútuo das propostas resulta igualmente dos restantes factos provados, os quais não se limitam apenas à semelhança dos aspectos gráficos das propostas, compreensíveis atenta a comunhão de instalações e porventura de equipamentos informáticos.

(...) como factos mais relevantes (...) Não estamos perante simples aspectos gráficos ou de formatação semelhantes — estamos sim perante elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas, as quais apresentam no seu texto os parágrafos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos,

(...) é totalmente inverosímil, para não dizer impossível, que duas pessoas diferentes, se porventura, tivessem elaborado cada uma das propostas de forma independente e autónoma, tivessem escrito o conteúdo dos parágrafos acima transcritos com um texto absolutamente igual e com erros ortográficos iguais. ”

310. O STA compara '‘elementos materiais, relativos à própria redacção de cada uma das propostas” - ou seja, atributos, termos e condições das Propostas - com a identidade dos “parágrafos da introdução inicial e da saudação final”.... (Negrito e sublinhados da Recorrente)

Perante o exposto,

311. resulta evidente que a decisão recorrida procurou, em última instância, suprir a lacuna que ela própria gerou com o afastamento do regime jurídico jus-concorrencial, perante a ausência de densificação legislativa dos conceitos de fortes indícios e dos atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, vertidos na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP.

312. E, neste conspecto, não é sequer preciso dissecar o problema da distinção entre a operação subsuntiva de julgamento e o produto dessa interpretação, no contexto do princípio da legalidade sancionatória (em especial, os Acórdãos do TC n.º 370/2023, de 7 de Junho, e n.º 79/2015, de 28 de janeiro), não obstante as perplexidades jurídico-constitucionais confessadas em torno da magra densidade legislativa do presente instituto , nas alegações do recurso de revista, à luz do princípio da legalidade administrativa e da reserva de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, em coerência com os fundamentos aduzidos pela Reclamante.

313. Cfr, sustentou a Recorrente ao longo do processo (na senda dos apelos feitos pela própria Comissão Europeia), estamos perante a ausência de uma norma que deveria existir por referência ao presente quadro normativo, cabendo ao juiz integrá-la por via analógica ou por recurso ao espírito do sistema, através da elaboração de uma norma ad casum.

314. Porque se as regras de concorrência aludidas no preceito não correspondem às práticas restritivas da concorrência, previstas e sancionadas no direito da concorrência, a invocação dos princípios gerais da contratação pública, como o faz o Acórdão recorrido, não é suscetível de fornecer critérios objetivos e concretos de aferição da existência de. fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

315. Cfr. se transcreve do Acórdão de revista sub juditio, pág. 19 e 20, “conforme resulta da jurisprudência do TJUE já citada, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública."

Ora,

316. é inquestionável, como bem nota LOPES DO REGO, “que o TC controla e fiscaliza, não apenas a atividade do legislador, como criador de normas, mas também a atividade do juiz, enquanto este realiza determinadas interpretações normativas, (expressas na criação de normas jurisprudenciais, inclusive, como se viu, para a integração de lacunas rebeldes à analogia, nos termos do artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil - sendo, deste modo, evidente que a autoria da norma, pelo legislador ou pelo juiz, não é factor decisivo para a definição da idoneidade do objeto do recurso de constitucionalidade” .

317. E ao fazê-lo, os poderes de cognição do juiz constitucional circunscrever-se-ão, incontroversamente, ao julgamento de inconstitucionalidade do produto normativo interpretativo colidente com a Constituição, no pressuposto de que o mesmo não comporta eventuais outras interpretações possíveis, garantindo-se a imunidade, constitucionalmente protegida, da operação subsuntiva de julgamento perante a jurisdição constitucional.

Por sua vez, em alternativa,

318. caso opte pela inexistência de uma lacuna in casu, a norma ou interpretação normativa sindicada corresponderá, pelo menos, ao preenchimento ou concretização desse mesmo conceito ampla e extensamente indeterminado.

319. No que respeita aos conceitos amplamente indeterminados, assinala igualmente LOPES DO REGO que “a jurisprudência do Tribunal Constitucional não tem levantado obstáculos a que a concretização ou preenchimento de conceitos legais (amplamente) indeterminados, em função da especificidade e de particularidades do caso concreto, possa originar a formação de uma norma, sindicável no âmbito da fiscalização concreta ” .

320. In casu, a concretização dos conceitos intensamente determinados constantes do enunciado legal originou a formação de várias normas sindicáveis pela Justiça Constitucional, suscitadas pela Recorrente.

Desde logo, no que tange à oitava questão de inconstitucionalidade,

321. atente-se nos conceitos abundantemente indeterminados, relevantes in casu. para efeitos de dispensa do remanescente da taxa de justiça: (i) complexidade da causa (Cfr. artigo 6.º, n.º 7, do RCP); (ii) especial complexidade, articulados ou alegações prolixas e questões de elevada especialização jurídica e especificidade técnica (Cfr. artigo 530.º, n.º 7, do CCP)

322. Conceitos esses profusamente indeterminados que o Tribunal a quo procurou preencher e concretizar através da elaboração de normas jurisprudenciais.

Efetivamente,

323. em ambas as questões de constitucionalidade, resultantes de normas jurisprudenciais, cujos recursos não foram admitidas pela presente Decisão Sumária por alegada “inidoneidade do objeto”, o “elenco de circunstâncias relacionados com a causa principal”, aludido na Decisão Sumária, reconduz-se, no entender da Reclamante, a uma das componentes das estruturas das normas jurídicas sindicadas, pois refere-se às respetivas previsões, ausentes do enunciado legal.

324. No caso da primeira questão de inconstitucionalidade, a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

325. Fortes indícios esses que geram, cfr. estatuído, o dever legal de exclusão da Proposta.

326. Não são, com o devida vénia, segundo a qualificação do Exmo. Senhor Conselheiro Relator, pág. 37, uma mera “descrição compósita, aglutinada num texto sumário, de um conjunto de factos e de juízos valorativos”.

327. Estamos, indubitavelmente, no conjunto de elementos referenciados, perante parâmetros de valoração ou de comportamento, dirigidos a destinatários indeterminados, delimitados através de categorias e representa situações indeterminadas e delimitadas através de categorias.

328. A sobredita norma descreve um conjunto de factos cuja verificação é valorada nos termos sindicados.

329. Aliás, é, precisamente, a sua excessiva generalidade e abstração que inquinam a presente norma, porquanto, cfr. devidamente sustentado no Requerimento de Recurso, para o qual se remete, não são excecionados os concessionários e representantes de marcas, cujos modelos de negócio tornam, necessariamente, os pretensos indícios juridicamente irrelevantes.

330. São normas ou interpretações normativas que, no entender da Reclamante, partilham, incontestavelmente, da normatividade no sentido funcionalmente adequado ao nosso sistema de fiscalização concreta, encontrando-se abstratamente enunciadas e vocacionadas para uma aplicação potencialmente genérica.

331. Cfr, decorre, aliás, como vimos da própria fundamentação da admissão do recurso de revista.

Em suma,

314. os recursos das primeira e oitava questões de inconstitucionalidade (alíneas a) e h) do Relatório) suscitadas pela Recorrente constituem objeto idóneo do presente recurso, devendo a Conferência de Juízes do Tribunal Constitucional admiti-los.

315. No que respeita ao cumprimento dos restantes pressupostos processuais pelas questões de inconstitucionalidade supra analisadas (alíneas a) e h) do Relatório da Decisão Sumária), o mesmo foi intensa e detalhadamente demonstrado no Requerimento do Recurso, para o qual se remete na íntegra.

316. Cumpre notar que, quanto a ambas as questões analisadas, a Decisão Sumária não questionou as respetivas relações de instrumentalidade com o processo principal, cfr, demonstrado pela Recorrente no Requerimento de recurso.

B4) No que respeita às segunda e terceira questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas b) e c) do Relatório) suscitadas pela Recorrente:

B4a) os respetivos recursos devem ser admitidos atenta a coincidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida;

B4b) no contexto da análise da segunda questão de inconstitucionalidade, a presente Decisão Sumária padece de nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 69.º, do LTC, pois o Exmo. Senhor Conselheiro Relator excedeu, claramente, o âmbito dos seus poderes de cognição quando se pronunciou sobre a apreciação que o Tribunal a quo fez da matéria de facto.

Vejamos.

B4a) No que respeita às segunda e terceira questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas b) e c) do Relatório) suscitadas pela Recorrente, o Exmo. Senhor Conselheiro Relator não admitiu os respetivos recursos por alegada ^notória e inconciliável dissidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida”, nos termos seguintes:

317. Recapitulando as normas e interpretações normativas cuja inconstitucionalidade foi suscitada:

Segunda questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação normativa a extrair da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ”.

Terceira questão de inconstitucionalidade: é inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação.

Ambas as segunda e terceira questões mencionadas (20.2. e 20.3. do Requerimento) configuram restrições inconstitucionais das liberdades de gestão e iniciativa privada, direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, por atentarem contra o respetivo regime de proteção, aplicável ex vi artigo 17.º da CRP, designadamente os princípios da reserva de lei e da precedência de lei, princípio da proibição do excesso (cf. artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte) o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 268.º, n.º 4, da CRP).

No caso específico da segunda questão de inconstitucionalidade elencada, para além da ofensa ao Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º2, CRP), o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1,CRP).

Ora,

318. a Recorrente não pode conformar-se com as mencionadas decisões de não admissibilidade dos recursos.

Vejamos.

319. Segundo o Exmo. Conselheiro Relator, pág. 38 da Decisão Sumária, “não se denota da fundamentação do aresto que o Tribunal “a quo” tivesse atribuído ao artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, qualquer alcance regulamentador sobre discricionariedade administrativa ou sobre o âmbito da sindicabilidade administrativa, tal como pretende a recorrente

320. Prossegue a fundamentação, “esta norma é convocada no acórdão como fundamento da exclusão da demandante do concurso aberto pela demandada, mas de modo nenhum se entende constituir parâmetro legal da liberdade conferida à Administração para decidir ou de limitação aos poderes cognitivos dos órgãos jurisdicionais quando aferem da legalidade das decisões administrativas.”

321. Sendo “isto, por si só”, para o Exmo. Conselheiro Relator, “suficiente para concluir pela notória e inconciliável dissidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida".

Em primeiro lugar,

322. permitam-me o desabafo, mas isto, por si só, num sistema de justiça constitucional diferente do nosso, seria, seguramente um entendimento intolerável e inconstitucional constante de uma decisão judicial suscetível de escrutínio direto.

323. Porque, salvo melhor opinião, se não o fez, deveria tê-lo feito. Ou seja: o Tribunal “a quo” deveria ter atribuído ao artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, todo o alcance regulamentador sobre discricionariedade administrativa ou sobre o âmbito da sindicabilidade administrativa, in casu. Desde que, claro está, o mesmo estivesse em condições de fornecer esse alcance regulador.

324. Sucede, porém, que o nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade é restrito ao controlo de normas, não sendo admissível o contencioso constitucional de decisões judiciais. E, portanto, não iremos por aí.

Mesmo assim,

325. e mesmo num sistema de fiscalização como o nosso, salvo o devido respeito, a Reclamante não pode concordar com o fundamento aduzido na Decisão Sumária, cfr. se demonstrará de seguida.

326. A pretensão da ora Reclamante é a de sindicar um critério normativo de decisão, disciplinador da decisão recorrida, alternativo ao da alínea g), do n.º2, do artigo 70.º, do CCP, fundamento legal de exclusão de propostas, que confere aos júris ampla liberdade decisão administrativa.

327. Se o único preceito legal invocável para sustentar a exclusão da Proposta não serve de parâmetro legal da atuação administrativa, que critério disciplinador ou regulamentador da atuação ou da liberdade administrativa vincula a atuação da administração e do juiz? Um critério disciplinador alternativo, aliás assertivamente formulado pela Decisão Sumária, que prescinde do padrão legal para legitimar uma ampla liberdade de decisão administrativa na interpretação da cláusula legal. É essa a ratio decidendi da decisão recorrida.

328. A resposta está, pois, no produto normativo da interpretação do preceito legal citado, devidamente suscitado pela Recorrente, segundo o qual, os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

329. Não se trata de sindicar a (errada) interpretação feita pelo Acórdão recorrido da norma legal, mas sim de identificar e impugnar esse critério normativo disciplinador alternativo, alheio ao parâmetro legal, que os Senhores Conselheiros do STA elaboraram para não rever a atuação da demandada.

Convém lembrar que,

330. salvo o devido respeito, no direito administrativo, a lei e os respetivos parâmetros legislativos são decisivos para a definição dos aspetos vinculados e do eventual âmbito e alcance da respetiva liberdade de decisão administrativa.

331. O que, indiretamente, delimita o âmbito e alcance dos poderes de cognição dos tribunais administrativos, submetidos à lei e à Constituição (artigos 203.º e 204.º, da CRP).

332. Dispõe ainda o artigo 266.º, n.º 2, da CRP, que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei

333. Bem como o Código do Procedimento Administrativo, no seu artigo 3.º, segundo o qual, “os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.”

334. Funcionando o princípio da legalidade administrativa como exigência de precedência de lei, a qual se assume não apenas como limite, mas também como pressuposto e fundamento de toda a atividade administrativa.

Não obstante,

335. não sendo o TC um tribunal de super-revisão das decisões dos tribunais administrativos, não cabe à Recorrente sindicar a interpretação, incorreta, que é feita da legislação infraconstitucional. Não é essa a pretensão da Reclamante, no presente recurso de constitucionalidade.

336. O que se pretende é que o Tribunal Constitucional fiscalize o critério normativo disciplinador alternativo, alheio ao parâmetro legal, que os Senhores Conselheiros do STA elaboraram e efetivamente aplicaram in casu para não rever a atuação da demandada.

337. No pleno respeito dos limites dos seus poderes de cognição.

338. Daí a formulação da norma cuja fiscalização da inconstitucionalidade é pedida, cuja idoneidade como objeto do processo, aliás, não foi questionada na Decisão Sumária.

339. Tal critério normativo de decisão, efetivamente adotado pelo Acórdão recorrido - o de que os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”. - é ostensivamente inconstitucional, nos termos devidamente sustentados pela Recorrente.

340. Havendo, ao invés do que é dito pelo Exmo. Conselheiro Relator, uma notória coincidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida, porquanto as decisões recorridas baseiam-se, expressamente, em uma alegada extensíssima discricionariedade do júri na apreciação do que pode subsumir-se no conceito legal de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência,,, constante do preceito legal citado, suscetível de desencadear a exclusão de uma Proposta.

Vejamos.

341. cfr. demonstrado pela Recorrente no Requerimento do recurso para o TC, a sobredita interpretação normativa foi expressa e efetivamente aplicada pelo TCA Norte e confirmada pelo STA no julgamento do pontos 6.4.(parcialmente). Pode ler-se no Acórdão do TCA Norte que:

“E certo que existe um juízo discricionário por parte do júri do procedimento e que foi acolhido pela entidade adjudicante, todavia, não se vislumbra a verificação de qualquer erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação, atentos os dados factuais resultantes dos autos e que levasse o tribunal a tomar outra decisão. " (cf. cit. p. 45);

“(…) gozando a entidade administrativa de alguma discricionariedade na integração do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ”, (cf. cit. p, 46)

“Não assiste razão à recorrente, porquanto a discricionariedade dada à entidade adjudicante para densificar o contido na referida norma nada tem de inconstitucional, nem viola os preceitos supra indicados.

Conforme jurisprudência constitucional, quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados, embora daí resulte que a Administração vem a beneficiar de uma certa margem de liberdade de apreciação, não haverá ofensa da Constituição desde que os dados legais contenham uma densificação tal que possam ser tidos pelos destinatários da norma como elementos suficientes para determinar os pressupostos da actuação da Administração e que simultaneamente habilitem os tribunais a proceder ao controlo da adeguação e proporcionalidade da actividade administrativa assim desenvolvida " - Ac. do STA de 19.03.2003, proferido no proc. n.o 019858.” (cf. cit. p. 52). (Sublinhados da Recorrente)

342. Densificação legal essa, in casu, como vimos, inexistente ou manifestamente insuficiente.

Por sua vez,

343. no Acórdão do STA recorrido, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada foi aplicada, pelo menos implicitamente, ao caso sub juditio, ao julgar improcedente o ponto 6.4. das conclusões alegadas pela Recorrente, confirmando a respetiva aplicação pelo Acórdão do TCA: “As decisões prolatadas no âmbito do presente processo jurisdicional reconhecem uma discricionariedade ao Júri e às entidades adjudicantes quanto à decisão de exclusão e quanto à densificação normativa do conceito de indício plausível inconstitucional e claramente desconforme com o Direito da União Europeia; E a própria Comissão Europeia que adverte que uma tal liberdade de decisão administrativa não é possível quando a legislação nacional exigir que as autoridades adjudicantes excluam o proponente. E o caso da lei portuguesa.

Efetivamente,

344. a admissão de um amplo poder discricionário nos ordenamentos em que se prevê a exclusão com esse fundamento não só contraria o direito da UE como é frontalmente inconstitucional.

345. E a própria Comissão Europeia que reconhece que “o artigo 57º, n.4, alínea d) , não especifica melhor nem deixo implícito o que pode ser classificado como um indício ou de que modo um indício pode ser considerado suficientemente plausível para excluir o proponente ”.

346. Nesse documento, citado pela Recorrente nas alegações e parcialmente transcrito no Acórdão recorrido, (estranhamente na parte que se refere a outros ordenamentos que não o Português onde a exclusão não é facultativa (cf. páginas 16 a 18), a própria Comissão Europeia propõe?(i) orientações (não vinculativas) para melhorar a cooperação entre as autoridades centrais responsáveis pelos contratos públicos e a AdC; (ii) a necessidade de elaboração de normas ou diretrizes nacionais densificadoras do conceito de indícios suficientemente plausíveis para efeitos da aplicação do motivo de exclusão.

347. Tarefas cuja inércia é ainda mais grave, porquanto o legislador português optou por obrigar as autoridades adjudicantes a aplicarem o motivo de exclusão sub juditio.

348. Legitimando, implicitamente, através da sua omissão, o exercício de una liberdade de decisão administrativa em matéria de concorrência aos júris da Contratação Pública, cuja habilitação para qualificar a consistência dos indícios é, no mínimo e na generalidade dos casos, duvidosa.

349. Livre margem de decisão administrativa que a ordem jurídica não reconhece sequer à autoridade administrativa independente a quem compete “assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores”.

350. Ou seja, esta específica competência de exclusão de Propostas com base em fortes indícios de falseamento da concorrência, que não é atribuída à Autoridade da Concorrência (AdC), seria definida e determinada por cada Júri sponte sua, ao arrepio das estritas normas de competência que norteiam o Princípio da Legalidade (cf. artigo 266.º, n.º2, CRP).

351. Assim como o reconhecimento aos júris de contratação pública de competências normativas substitutivas do legislador na densificação normativa da cláusula legal configuraria um sério atentado ao Princípio da Separação de Poderes (cf. artigo 11.º, n.º 1, CRP).

352. O problema é, precisamente, esse. A inexistência de quaisquer dados legais que contenham a densificação exigível.

353. De tal forma que, como é visível e notório no caso sub juditio, nem a Administração nem os Tribunais dispõem de dados (legais) seguros que os orientem para além de uma pretensa discricionariedade que nem a Comissão Europeia reconhece, no caso português, às entidades adjudicantes e aos júris de contratação pública, como vimos, nesta matéria.

Em suma,

354. no que respeita às segunda e terceira questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas b) e c) do Relatório) suscitadas pela Recorrente, os respetivos recursos devem ser admitidos por notória coincidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida.

355. Ambas as questões, cfr. devidamente demonstrado no Requerimento de recurso, preenchem os restantes pressupostos processuais, designadamente por serem objeto idóneo de recurso, não tendo esse facto sido questionada na Decisão Sumária sub juditio.

Em acréscimo,

B4b) a presente Decisão Sumária padece de nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 69.º, do LTC, pois é nula a sentença quando o juiz (...) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

356. Foi o que sucedeu, in casu.

357. O Exmo. Senhor Conselheiro Relator excedeu, claramente, o âmbito dos seus poderes de cognição quando, no presente segmento do objeto do recurso, se pronunciou sobre a apreciação que o Tribunal a quo fez da matéria de facto carreada para os autos.

358. O Exmo. Senhor Conselheiro Relator pronunciou-se sobre a alegada solidez da fundamentação da decisão recorrida, considerando, cfr se transcreve, pág. 38, que “a demonstração (...) pela entidade administrativa demandada, nos planos factual e probatório, do juízo de indiciação sobre a infração a regras de concorrência pela demandante” foi efetiva, tendo o Tribunal a quo a ela aderido “de forma fundada”.

359. Ora, uma coisa é apurar se a questão de inconstitucionalidade suscitada corresponde ao critério e fundamento determinante da decisão recorrida.

360. Coisa distinta é apreciar o mérito da avaliação que o Tribunal a quo fez da matéria de facto, excedendo, neste caso, flagrantemente, os poderes de cognição do Tribunal Constitucional.

361. Dispõe o artigo 79.º-C, da LTC, no que respeita aos poderes de cognição do Tribunal, que só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação.

362. Se o tribunal conhece de questão que não lhe foi submetida a apreciação e não se lhe impondo quanto a essa parte, conhecimento oficioso, o acórdão enferma de vício por excesso. E o que sucede com a presente Decisão Sumária, nos termos expostos.

363. Padecendo a Decisão Sumária de nulidade, pois não compete ao Exmo. Senhor Conselheiro Relator do Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre a solidez e o mérito da fundamentação da decisão do Tribunal a quo.

364. Porque “não pode o Tribunal verificar se, em função dos factos dados como provados, o Direito terá sido, ou não corretamente aplicado pelo tribunal a quo” . Sob pena de excesso de pronuncia.

Em suma,

365. a presente Decisão Sumária padece de nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 69.º, do LTC, pois o juiz conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.

B5) No que respeita à sétima questão de inconstitucionalidade (identificada na alínea g) do Relatório) suscitada pela Recorrente, o Exmo. Senhor Conselheiro Relator não admitiu respetivo recurso por alegada falta de “relação de instrumentalidade para com a causa principal: a decisão recorrida não encontra fundamento, essencial e determinante” na interpretação normativa cuja fiscalização é pedida, nos termos seguintes.

Recapitulando a questão suscitada: é manifestamente inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência ” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento.

Tal interpretação normativa viola o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º l, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

Vejamos.

366. Pode ler-se na Decisão Sumária sub juditio que, ao invés da norma invocada pela Recorrente, “no aresto impugnado entendeu-se que o Município demandado obteve sucesso na comprovação dos factos de cpte dependia a operatividade do efeitos estatutivo da norma, o que precludiu a anulação do ato de exclusão da demandante do procedimento de concurso, já que se achava suportado naquele ato normativo”.

367. Salvo o devido respeito, tal não corresponde à realidade, pois o Acórdão recorrido refere-se expressamente ao nível de prova que considera exigível, bastando-se com a existência de meros indícios.

368. Pode ler-se no Acórdão recorrido do STA, pág. 14, que: “Verifica-se, pois, cpte o direito comunitário não exige uma prova directa da violação das regras de adjudicação dos contratos públicos, bastando-se com a existência de indícios, conforme previsto no art.º 70.º, n.2, al. g) do CCP, “desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário. ”

369. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, pela natureza das coisas, o Júri não podia, logicamente, provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que não imputou à Recorrente.

370. Em segundo lugar, não bastam indícios, ao contrário do que defende o STA. O artigo 70.º. n.º 2, alínea g), exige “fortes indícios”.

371. Por outro lado, se os alegados indício?, são relativos a factos atinentes às características da realidade empresarial da Recorrente, onde estão os “fortes indícios” objetivos e concordantes no caso concreto? E a que atos se referem? Não existem.

372. O que significa que, ao julgar que bastam indícios, o STA desonera expressamente os júris (e a Entidade Adjudicante quando homologa o Relatório final) da recolha e prova dos “fortes indícios”, exigidos pela lei. Substituindo, por via judicial, as exigências contidas na cláusula legal de exclusão invocada, in casu, com intuitos generalizantes.

373. E ao não invalidar - mantendo - uma decisão de exclusão de Propostas fundada na existência de meros indícios, cria e aplica, expressa e implicitamente, a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi invocada, extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, segundo a qual o Júri não tem o dever de provar os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento.

374. Porque o que importa apurar é se, nos termos jurídico-constitucionais, a exclusão de uma proposta apresentada num procedimento de contratação pública é compatível com um critério disciplinador jurisprudencial que prescinda da prova cumulativa de fortes indícios e da suscetibilidade de esses fortes indícios falsearem as regras da concorrência no procedimento, critério normativo de decisão adotado in casu.

375. Ou se, na perspetiva da Justiça Constitucional, o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP), postulam um nível de prova mais exigente.

Acresce que,

376. as decisões recorridas sufragam a tese de que esta particular causa de exclusão legal teria implícita uma inversão do ónus da prova, o qual não teria sido, supostamente, cumprido pela Reclamante.

377. Sucede, porém, que, em nenhum lugar, o CCP, ou qualquer outro ato legislativo interno, determina que as regras de repartição da prova sejam objeto de inversão ou qualquer alteração.

Efetivamente,

378. dispõe o artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil que “aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

379. No Direito Administrativo, a regra não diverge. Segundo o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27-10-2010 :

“I - Em face do regime do ónus da prova no procedimento administrativo previsto no n.º 1 do art. 88.º do CPA (atual artigo 116.º, n.º 1, do CPA) apenas «cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado», sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua actuação.

II - Embora especialmente previsto para o procedimento administrativo, este regime sobre a repartição do ónus da prova deve ser aplicado também nos processoscontenciosos de impugnação de actos administrativos, uma vez que vale nos processos judiciais a ponderação de equilíbrio subjacente àquele art. 88.º e não seria uma solução razoável valorar de formas diferen tes as dúvidas sobre a matéria de facto quando está em causa a apreciação da mesma situação jurídica substantiva.

III - A sintonia entre as regras sobre o ónus da prova no procedimento administrativo e no processo judicial é imposta pela coerência valorativa e axiológica reclamada pelo princípio da unidade do sistema jurídico, que é o elemento primordial da interpretação jurídica (art. 9.º, n.º 1, do Código Civil).

IV - Assim, pelo facto de o interessado surgir no processo de impugnação contenciosa numa posição em que vem invocar vícios de um acto administrativo, não se lhe deve imputar o ónus de prova de factos que não tinha de provar no procedimento administrativo, designadamente o de provar que não se verificam os pressupostos que justificam que Administração actuasse como actuou, pressupostos esses cuja prova competia a esta demonstrar no procedimento administrativo.

V - Por isso, impõe-se a aplicação analógica ao contencioso administrativo daquele regime de repartição do ónus da prova no procedimento administrativo.”

Cumpre lembrar que,

380. a violação das regras da concorrência, alegadamente, subjacentes à alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, convocam a aplicação do direito sancionatório público, através do Regime Geral das Contraordenações.

381. Neste contexto, cumpre destacar, perfunctoriamente, que tem sido apontado como jurisprudência constante que o ónus da prova, em relação à existência de uma violação das regras de concorrência, incumbe à autoridade que alega a referida violação, estando igualmente o acusado isento do ónus de ter de provar a sua própria inocência, nos termos do artigo 32.º, n.º 2, da CRP, e 6.º, n.º 2, da CEDH.

382. O que tornaria incompreensível que, em mero contexto de contratação pública, perante um qualquer Júri de um procedimento - e já não perante uma Autoridade da Concorrência - se sustente a inversão ou alteração do regime da distribuição do ónus da prova, quando é, precisamente, a violação das mesmas regras de concorrência que está, supostamente, em causa.

383. Foi o que sucedeu in casu.

384. O júri não só não demonstrou os alegados fortes indícios dos atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, (bastando-se o tribunal com "meros indícios”, como vimos), cuja suspeita de existência imputou à Reclamante para fundamentar a respetiva proposta de exclusão, bem como de que forma é que essas pretensos indícios dos atos, acordos, práticas ou informações falsearam ou poderiam falsear as regras da concorrência.

385. Sufragando a solução de recurso aos princípios gerais da contratação pública, advogada por alguma doutrina e pelo STA, não obstante a mesma exibir contornos ainda precários. Recusando a aplicação do direito da concorrência.

386. Ainda assim, importa realçar que a prova das infrações aos princípios estruturantes da contratação pública não poderá deixar de ser mais exigente, atenta a respetiva estrutura normativa e o facto, cumulativo, de não podem bastar meras hipóteses ou suscetibilidades.

387. Não se bastando, seguramente, com os meros indícios formais considerados suficientes pela decisão recorrida.

Em suma,

388. o recurso da sétima questão de inconstitucionalidade (alínea f) do Relatório) deve ser admitido, pois configura a ratio decidendi da decisão recorrida.

389. Conforme demonstrado pela ora Reclamante, também quanto a esta questão de inconstitucionalidade se encontram verificados os restantes pressupostos processuais, designadamente a respetiva idoneidade quanto ao objeto de recurso, não tendo a mesma sido questionada na Decisão Sumária sub juditio.

86. No que tange às quinta e sexta questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas e) e 1) do Relatório) suscitadas pela Recorrente, os respetivos recursos devem ser admitidos pela Conferência de Juízes do Tribunal Constitucional, atenta a relação de instrumentalidade existente entre a presente instância de recurso e a causa principal.

390. o Exmo. Senhor Conselheiro Relator não admitiu os recursos das quinta e sexta questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas e) e f) do Relatório) por alegada falta de “relação de instrumentalidade entre a presente instância de recurso e a causa principal, já que, ainda que este Tribunal formulasse juízo positivo de inconstitucionalidade da norma-objeto, isso não imporia qualquer fornia de alteração do sentido decisório adotado no acórdão recorrido”.

391. A Reclamante não pode conformar-se com estas decisões, pelas seguintes razões.

Recapitulemos as questões de inconstitucionalidade em causa:

Quinta questão (alínea e) do Relatório da Decisão Sumária): é, inexoravelmente, inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento;

Sexta questão de inconstitucionalidade (alínea f) do Relatório da Decisão Sumária): é, ostensivamente, inconstitucional a interpretação normativa extraída da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, efetivamente aplicada in casu, segundo a qual o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento.

Ambas atentam contra o dever de fundamentação dos atos administrativos (cf. artigos 152.º, n.º 1, alínea c), do CPA e artigo 268.º, n.º 3, da CRP) e os respetivos direitos ao contraditório e de defesa, bem como o princípio constitucional do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP).

Ora,

392. Segundo o Exmo. Senhor Conselheiro Relator, pág. 40, “em nenhum segmento do acórdão recorrido se atribui ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, alcance regulador do procedimento administrativo em matéria de informação e de audição prévia dos concorrentes: não se reconhece a esta norma qualquer alcance sobre o acesso à informação ou sobre a possibilidade e oportunidade de exercício do contraditório pelos concorrentes, pelo que, logo por esta via, concluímos pelo carácter inconciliável entre o suporte do acórdão recorrido e o objeto do recurso, neste segmento”.

393. Acrescenta ainda a Decisão Sumária que “para o tribunal a quo toda esta matéria é absolutamente alheia ao caso sub iudicio, já que se afirma expressamente e constitui pressuposto da decisão que a recorrente foi informada previamente das causas passíveis de conduzirem à sua exclusão nos termos do artigo 70º, n.º 2, alínea g), do CCP, em toda a sua extensão e que mats tarde fundamentaram o ato de afastamento do concurso, bem como lhe foi oferecida oportunidade de sobre elas de pronunciar e de oferecer contraprova.”

394. Em primeiro lugar, a fundamentação transcrita supra sofre de ostensivo vício lógico, por ser profundamente contraditória.

395. Mais uma vez, o Exmo. Conselheiro Relator sustenta, em termos algo incompreensíveis, que a norma contida no enunciado da cláusula legal de exclusão - a alínea g), do n.º 2, do CCP - não assume, igualmente, no acórdão recorrido, alcance regulador do procedimento administrativo em matéria de informação e audição prévia dos concorrentes.

396. Mais uma vez, também, importa sublinhar que a ora Reclamante não pode conformar-se com a presente argumentação.

397. A decisão de exclusão de uma Proposta, baseada expressamente no preceito legal citado, não pode prescindir da prova da existência dos elementos que integram a respetiva previsão, sua comunicação aos supostos prevaricadores e respetivo exercício do contraditório... Relativamente a todos e a cada um dos elementos integrativos da respetiva previsão. E nessa medida, tal norma assume, claramente, o alcance regulador a que a Decisão Sumária se refere.

398. A decisão final de exclusão de uma Proposta pela Entidade Administrativa, fundada nessa cláusula legal de exclusão, deverá conter a prova da verificação de todos os pressupostos nela definidos, a qual se obtém através do procedimento.

399. Aliás, ao longo do Acórdão recorrido, são várias as remissões para os pressupostos que desencadeiam a exclusão nos termos do preceito legal citado.

400. Se falha algum dos elementos fundamentais do procedimento pré-contratual, por referência à previsão normativa citada, tal preclude a verificação da existência dos respetivos pressupostos, impedindo a sua aplicação.

401. Daí que a apreciação da verificação dos deveres administrativos correspondentes aos direitos fundamentais à informação procedimental e de audiência dos interessados não pode deixar de ter por referência o elenco dos pressupostos previsto na cláusula legal.

402. E portanto, se a entidade administrativa preteriu os seus deveres nas matérias assinaladas, relativamente a algum dos pressupostos legais, a decisão de exclusão será, inexpugnavelmente, inválida, com fundamento na violação da alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP.

403. Ora, o preceito legal citado exige a verificação de ‘"fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”

Ora, sucede que,

404. numa perspetiva jurídico-constitucional, no que respeita ao dever de informação, notificação e fundamentação dos atos administrativos (cf. artigo 268.º, n.ºs 1 e 3, da CRP), o Tribunal a quo aplicou uma interpretação normativa do preceito legal citado, segundo a qual é suficiente:

(a) a comunicação aos Concorrentes dos pretensos meros indícios formais, dispensando a Administração do dever de os informar sobre os "atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, sugeridos pelos tais indícios que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento;

(b) a invocação da cláusula legal de exclusão ou a enunciação genérica dos princípios gerais da contratação pública, dispensando as entidades administrativas de informar quais as regras concretas e precisas de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” imputadas aos Concorrentes.

405. E foi assim que o Tribunal a quo construiu e aplicou as duas interpretações normativas cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela Recorrente. Sendo tal interpretação-produto claramente inconstitucional pelas razões aduzidas. Quanto à exigível informação, notificação e fundamentação de ato excludente de uma Proposta, apresentada no exercício de direitos e liberdades fundamentais, supra identificados.

406. Cfr. a ora Reclamante procurou demonstrar no Requerimento do Recurso, para além dos supostos meros indícios formais, atinentes à realidade formal e orgânica das duas empresas, não foram comunicados à Recorrente nem divulgados pelo Júri os atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência que foram, alegadamente, praticados.

407. Tendo a Recorrente se pronunciado no procedimento no sentido de confirmar os únicos dados que lhe foram imputados, como sejam dados formais e orgânicos invocados para a excluírem e que correspondem à sua realidade jurídico-empresarial: a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes, em especial a introdução e saudações finais.

408. E tentou esclarecer algo tão elementar como: (i) as duas empresas são Representantes de Marcas distintas; e (ii) as respetivas Propostas são autónomas pois provêm dessas marcas distintas. Em vão.

409. Fê-lo no procedimento e ao longo do Processo.

410. Não pode fazer mais do que isso pois em nenhum momento, o Júri ou a Entidade Adjudicante informaram a Recorrente ou o Tribunal, no procedimento administrativo ou durante o Processo judicial, que práticas anti concorrenciais terão sido, alegadamente, por si praticadas, ou sobre cuja(s) prática(s) existiam fortes suspeitas.

411. Nem o Júri nem a Entidade Adjudicante informaram a Recorrente e o Tribunal sobre os danos que essas alegadas práticas terão, pretensamente, perpetrado no procedimento em matéria de concorrência.

412. Que fortes indícios são, alegadamente, esses da prática de atos indeterminados ou desconhecidos ou que não são comunicados à Recorrente nem ao Tribunal? E a que atos se referem tais alegados indícios?

413. Como pode (ou podia) a Recorrente defender-se de imputações que não lhe foram feitas?

414. A admitir-se que o ónus da prova recai sobre a Recorrente (o que se rejeita), faria somar à prova diabólica de factos negativos desconhecidos e indeterminados a impossibilidade fática de a Recorrente poder exercer o seu direito de defesa e o contraditório perante factos que não lhe foram imputados e que violaram regras concretas que não foram invocadas....

415. Como pode a Recorrente defender-se e demonstrar que não praticou atos que nem o Júri nem o Tribunal dizem quais são ou que regras da concorrência violaram? Como pode a Recorrente exercer o direito de defesa? Tais atos, de resto, não podiam ter sido comunicados pois não existem.

Ora,

416. pode ler-se no Acórdão recorrido do STA, p. 15: Acresce igualmente que, em momento anterior à decisão final de exclusão, é conferida aos proponentes a oportunidade de se pronunciarem sobre esses indícios e de apresentarem prova em sentido contrário (...)”

Também no Acórdão do TCA, p. 54, neste tópico preciso, pode ler-se: “Não assiste razão à recorrente, porquanto a Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre os “actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que lhe são imputados. Aliás, como alega a entidade recorrida, bastava que a Recorrente, demonstrasse que definiu procedimentos Tribunal Central Administrativo Norte Processo n.º 275/22.4BECBR 54/71 específicos de tomada de decisão pelos órgãos competentes da empresa e circuitos de informação adequados, em ordem a assegurar a plena autonomia da sua proposta relativamente à que foi apresentada pela concorrente C.

417. Ou seja, segundo os Acórdãos citados, a Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre os “indícios” ou “actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que lhe são imputados.

418. Na verdade, a Recorrente só foi confrontado com pretensos “meros indícios”, E a que “actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência^ se referem tais “meros indícios”? Nunca foram comunicados.

419. Vejamos a síntese da Sentença do TAF de Coimbra. São imputados os seguintes indícios à Recorrente: “a (quase) identidade da estrutura acionista e a comunhão de administradores entre as duas empresas, (ii) o facto de atuarem no mesmo mercado e oferecerem o mesmo tipo de produtos e serviços, (iii) o facto de terem a mesma sede e de exercem a sua atividade no mesmo local, de terem o mesmo número de telefone, de apresentarem a mesma pessoa de contacto no concurso e, bem assim, de a C. apresentar, como seu representante no concurso, D., com o endereço de correio eletrónico “…..net” (isto é, que pertence ao mapa de pessoal da A.) e (iv) o facto de as suas propostas apresentarem elementos formais em tudo idênticos, senão muito semelhantes. "

420. Onde estão os “fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, que a lei exige? Não existem.

421. Como poderia a Recorrente contestar algo que não passa de uma descrição fática da sua realidade empresarial? Como poderia a Recorrente fazer prova em contrário desses elementos?

422. Perante isso, seguem-se presunções e conclusões. Intoleradas pelo TJUE, sublinhe-se. Se a Recorrente tem estas características, logo: “tudo aponta não só para a existência de um conhecimento prévio, mas igualmente para a forte probabilidade de acomodação/articulação/coordenação das e entre as propostas de cada uma das concorrentes, com os riscos que isso acarreta ou pode acarretar para as regras da concorrência no procedimento e para a exigência de estarmos perante reais propostas autónomas/independentes, que garantam a efetiva concorrência. Por conseguinte, atentos os indícios recolhidos, era lícito à entidade adjudicante concluir, como concluiu, pela forte e real possibilidade de a A. e a C. terem um conhecimento prévio e mútuo das propostas apresentadas e de terem, nessa medida, concertado a sua elaboração, não garantindo a respetiva confidencialidade. " (Acórdão TCA Norte)

423. Ou seja, perante certas características formais dos operadores económicos ou determinados modelos de negócio, desde que o Júri queira sustentar as seguintes presunções, a Proposta será, automaticamente, suspeita, by default.

Ou então, nos procedimentos de contratação pública:

1 - Todas as empresas que partilhem administradores conhecem mutuamente as respetivas propostas.

2 - Havendo conhecimento mútuo das Propostas, há conluio.

Logo,

3 - Se os Representantes de Marcas partilham administradores,

4 - todos os Concessionários/Representantes de Marcas atuam em conluio.

424. São, precisamente, estes silogismos absurdos, fundados em generalizações ilegítimas e presunções abstratas baseadas em elementos formais que o TJUE quer evitar e que a Constituição portuguesa repele, através das regras e princípios constitucionais invocados.

425. Consequência direta da aplicação dos critérios normativos de decisão pelo Tribunal a quo, cuja inconstitucionalidade foi suscitada,

Em suma,

426. os recursos da quinta e sexta questões de inconstitucionalidade (alíneas e) e f) do Relatório da Decisão), suscitadas pela Recorrente, devem ser admitidos pela Conferência dos Juízes do Tribunal Constitucional, cfr. o disposto no artigo 78.º-A, n.º 3,

427. Conforme demonstrado pela ora Reclamante, também quanto a esta questão de inconstitucionalidade se encontram verificados os restantes pressupostos processuais, designadamente a respetiva idoneidade quanto ao objeto de recurso, não tendo a mesma sido questionada na Decisão Sumária sub juditio.

Face ao exposto, no que concerne à análise da Decisão Sumária proferida no âmbito do presente processo, impõe-se concluir que:

A) O presente recurso de constitucionalidade tem efeito suspensivo, pelo que a Decisão Sumária sub juditio encontra-se ferida de nulidade, por excesso de pronúncia, cfr. disposto na alínea d), n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, aplicável ao processo constitucional, ex vi artigo 69.º, da LTC;

B) Quanto aos fundamentos aduzidos na Decisão Sumária para não admitir os recursos das oito questões de inconstitucionalidade:

B1) No que tange à oitava questão de inconstitucionalidade (alínea h) do Relatório): o recurso da oitava questão de inconstitucionalidade deve, incontestavelmente, ser admitido pelo Tribunal Constitucional, porque, contrariamente ao entendimento sufragado na Decisão Sumária ora notificada, o facto de a Recorrente não ter suscitado a oitava questão de inconstitucionalidade nas alegações do recurso de revista não precludiu, in casu, o direito de recurso para o Tribunal Constitucional;

B2) No que respeita à quarta questão de inconstitucionalidade (identificada como alínea d) no Relatório da Decisão), suscitada pela Recorrente, a Decisão Sumária padece de nulidade, por omissão de pronúncia (alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC)), aplicável ex vi artigo 69.º, da LTC), porquanto o Exmo. Senhor Relator não se pronunciou sobre uma questão de inconstitucionalidade prévia e regularmente suscitada no processo e que configura objeto idóneo de recurso;

B3) No que concerne às primeira (alínea a) do Relatório) e (novamente) oitava (alínea h) questões de inconstitucionalidade, suscitadas pela ora Reclamante, as mesmas devem ser admitidas pela Conferência dos Juízes do Tribunal Constitucional, pois constituem objeto idóneo de recurso;

B4) A propósito das segunda e terceira questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas b) e c) do Relatório) suscitadas pela Recorrente:

B4a) os respetivos recursos devem ser admitidos atenta a coincidência entre o objeto do presente recurso e os fundamentos da decisão recorrida;

B4b) quanto à segunda questão de inconstitucionalidade, a presente Decisão Sumária padece de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 69.º, do LTC, pois o juiz conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.

B5) Em relação à sétima questão de inconstitucionalidade (identificada na alínea g) do Relatório) suscitada pela Recorrente, o respetivo recurso deve ser admitido, porquanto a decisão recorrida encontra fundamento, essencial e determinante na interpretação normativa sindicada.

B6) Relativamente às quinta e sexta questões de inconstitucionalidade (identificadas nas alíneas e) e f) do Relatório) suscitadas pela Recorrente, os respetivos recursos devem ser admitidos pela Conferência de Juízes do Tribunal Constitucional, atenta a relação de instrumentalidade existente entre a presente instância de recurso e a causa principal.

C) As oito questões de inconstitucionalidade respeitam os restantes pressupostos processuais

Cfr. demonstrado supra e no Requerimento de Recurso, a Recorrente goza, no presente Recurso, de legitimidade processual “ad recursum”, atento o cumprimento do ónus de suscitação prévia e processualmente adequada das questões de inconstitucionalidade, perante a efetiva aplicação das normas sindicadas pelo Tribunal a quo:

a. O ónus de suscitação prévia foi cumprido pela ora Reclamante em termos tempestivos: as sete primeiras questões de inconstitucionalidade foram suscitadas, pela primeira vez, nas Alegações do Recurso de Apelação, perante os Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, pelo que a invalidade das normas foi arguida antes do esgotamento do poder jurisdicional do Tribunal a quo, que estava obrigado a delas tomar conhecimento (artigo 72.º, n.2, da Lei do TC), incidindo o Acórdão recorrido sobre as mesmas;

b. Quanto à oitava questão de inconstitucionalidade (alínea h) do Relatório), o facto de a Recorrente não ter suscitado a oitava questão de inconstitucionalidade nas alegações do recurso de revista não precludiu, in casu, o direito de recurso para o Tribunal Constitucional, cfr. devidamente comprovado supra;

c. Todas as questões de constitucionalidade invocadas foram arguidas em termos processualmente adequados, porquanto as Partes cumpriram, em todas as intervenções processuais e no presente requerimento, o ónus de não abandono das questões suscitadas e julgadas improcedentes, nos precisos termos em que as interpretações normativas impugnadas foram arguidas e aplicadas pelo Tribunal a quo.

d. O objeto do presente recurso de constitucionalidade, configurado pelas oito questões de constitucionalidade suscitadas, coincide com a “ratio decidendi" da decisão recorrida, segundo foi detalhadamente demonstrado supra:

e. A Recorrente preenche os restantes pressupostos subjetivos e objetivos do recurso de constitucionalidade, considerando que é Parte legítima (artigo 72.º, n.º 1, alínea b), da Lei do TC), as instâncias de recurso encontram-se esgotadas (artigo 70.º, n.º 2, da Lei do TC e artigo 31.º, n.º 6 do RCP) e o recurso de constitucionalidade é tempestivo (artigo 75.º, n.º 1, da Lei do TC).

Termos em que deve a presente reclamação ser julgada procedente e, em consequência, ser revogada a Decisão Sumária proferida pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, admitindo-se, em consequência, o recurso de constitucionalidade interposto pela Recorrente.”

5. Não houve resposta à reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

6. Inidoneidade do Objeto do Recurso (e nulidade por omissão de pronúncia)

6.1. A reclamante insurge-se contra a sinalização pela decisão sumária de vício do objeto do recurso por ausência de natureza normativa na parte respeitante às dimensões do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, supra relatadas sob alíneas a), d) e h). Aponta ainda à decisão nulidade por omissão de pronúncia (artigos 615.º, n.º 1, alínea d) e 613.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC) quanto à apreciação realizada sobre a segunda destas normas-objeto.

6.2. Iniciando o nosso percurso pelo vício de nulidade atribuído à decisão sumária, alega a reclamante que o relator teria «arredondado» a formulação de uma das interpretações normativas indicadas no requerimento de interposição, distorcendo a real delimitação de objeto realizada pela recorrente e, por isso, omitindo a apreciação da questão realmente colocada.

Pois bem, vejamos que a indicação constante do relatório da decisão reclamada é a seguinte:

“d) Artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, com fundamento em «falta de densificação legislativa dos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP)»”

(sublinhado nosso)

Esta formulação foi extraída do seguinte excerto do requerimento de interposição, aí instalado sob o subtítulo “II. Objeto do recurso de constitucionalidade”:

“Face ao exposto, vem a A., S.A, interpor recurso de constitucionalidade das decisões negativas de inconstitucionalidade contidas nos Autos supra referidos, nas quais o Supremo Tribunal Administrativo aplicou ou confirmou a aplicação efetiva das seguintes normas e interpretações normativas, cuja inconstitucionalidade foi prévia e adequadamente suscitada durante o processo: (…)

20.4 Quarta questão de inconstitucionalidade: a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

20.4.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.0 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP);”

(sublinhado nosso)

Está bom de ver, o relatório reproduz o conteúdo do requerimento de interposição de recurso ipsis verbis, em segmento em que a recorrente formalmente indica proceder à indicação das questões de constitucionalidade compreendidas no objeto do recurso de fiscalização. Não existiu qualquer forma de «arredondamento» da indicação da temática do recurso, seja o que for que se pretenda transmitir com o termo: o relator limitou-se a levar em conta a indicação realizada pela recorrente e exerceu pronúncia sobre o objeto por esta definido, ao contrário do que se sugere.

Em segundo lugar, o texto que a reclamante pretende refletir a «genuína» indicação de objeto é o seguinte:

“A alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, é, igualmente, ostensivamente inconstitucional, com os seguintes fundamentos:

7.4.1. a falta de densificação legislativa dos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência " passíveis de configurar uma causa de exclusão” ofende o princípio do Estado de Direito Democrático (cf. art.º 2.º, da CRP) e as respetivas garantias relativas à segurança jurídica, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, bem como o princípio da tutela Jurisdicional efetiva e o direito a um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, e 268.º, n.º 4, da CRP)”

Como é evidente, o conteúdo transmitido por qualquer um dos três textos é rigorosamente o mesmo: a recorrente entende que os étimos “atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” constantes do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP enfermam de insuficiente “densificação legislativa” e que, por isso, existe uma componente normativa no preceito (que não indica qual seja, problema de que adiante trataremos) que se acha em rutura com o princípio do Estado de Direito e com as garantias de segurança, de tutela jurisdicional e de due process of law da Lei Fundamental. Foi precisamente esta a indicação de objeto considerada pelo relator quando produziu a decisão sumária e, se é natural que a reclamante se perca na sua própria peça processual, face à prolixidade que exibe e à tendência que denota para redundância e divagação, resulta patente que não foi omitida decisão sobre a questão colocada no requerimento de interposição de recurso.

Concluímos, pelo exposto, que a decisão reclamada não enferma do vício por omissão de pronúncia reclamado (artigos 615.º, n.º 1, alínea d), 613.º, n.º 3, ambos do CPC e 69.º da LTC).

6.3. Vejamos agora que, como acima adiantámos, do texto constante do requerimento de interposição, no que reporta à questão de constitucionalidade relatada supra sob alínea d) que viemos de referir, apenas se extrai a enunciação de fundamentos de um juízo de inconstitucionalidade de uma norma contida no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, sem que se indique o segmento normativo do preceito a que essa censura é dirigida e cuja fiscalização, afinal, se peticionaria.

Ao dizer-se “a alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP é (…) inconstitucional [com fundamento na] falta de densificação legislativa dos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» passíveis de configurar a causa de exclusão contida na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP”, censura-se uma forma de atividade legislativa que, por defeito de redação do texto legal, terá gerado incerteza sobre as condições em que opera a consequência associada a uma previsão legal. Trata-se, pois, da arguição de um vício constante de uma norma, não da indicação do programa normativo viciado, o que significa que não foi indicado qual, afinal, o objeto do recurso, nesta parte.

Dito de outra forma, a recorrente não indicou qualquer interpretação normativa ou segmento disciplinador do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CPP, que pudesse ser fiscalizado (que é dizer, omitiu o objeto da censura e do pedido de fiscalização), esgotando-se o texto enquanto alegação sobre vício de inconstitucionalidade material, para mais deslocada do momento processual próprio, o que desprovê o recurso de temática passível de controlo de constitucionalidade.

Por sua parte, igualmente não procede a alegação da recorrente sobre a existência de erro de julgamento da decisão reclamada quando concluiu que as indicações de objeto relatadas supra sob alíneas a) e h) se encontram desprovidas de caráter normativo.

A recorrente, nesta parte, pediu a fiscalização do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, quando interpretado no sentido de que “a comunhão de administradores entre duas empresas que atuam no mesmo mercado e oferecem o mesmo tipo de produtos e serviços; o facto de terem a mesma sede e exercerem a sua atividade no mesmo local; de terem os mesmos contactos e o facto de as suas propostas apresentarem elementos gráficos e formais semelhantes configuram, per se, fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” e do artigo 6.º, n.º 7, do Reg.CP e artigo 530.º, n.º 7, do CPC, quando interpretados no sentido de que “o remanescente da taxa de justiça é devido, não obstante as partes não tenham usado de expedientes dilatórios, quando os autos impliquem a análise de direito e jurisprudência comunitárias em área de especificidade técnica como é o contencioso pré-contratual e as peças processuais tenham muitos artigos”.

Como se assinala na decisão sumária, estas não são dimensões normativas dos preceitos em causa, já que não estão dotadas de atributos de generalidade e abstração: trata-se, aqui, de um pedido de fiscalização do juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal “a quo” em duas decisões diferentes, ou seja, a recorrente define como objeto do recurso as próprias decisões de que recorreu.

No primeiro caso, a reclamante agregou um conjunto de factos apurados nos autos numa formulação sumariada (duas empresas atuam no mesmo mercado, possuem os mesmos administradores, oferecem os mesmos produtos e serviços, têm os mesmos contactos e as propostas que apresentaram a um mesmo concurso possuem elementos gráficos e formais semelhantes) e, apelidando-a de interpretação normativa, pede a este Tribunal Constitucional a revisão da operação de subsunção dessa factualidade ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP realizada pelo Tribunal “a quo” (os factos descritos configuram fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência).

Como resulta evidente, esta não é uma regra jurídica, uma norma caracterizada por generalidade e abstração que, aplicada no caso sub iudicio, fosse aplicável a um conjunto indeterminado de situações juridicamente relevantes: a recorrente peticiona, pura e simplesmente, pelo controlo jurisdicional do acórdão recorrido, desrespeitando a natureza normativa do objeto necessário do recurso de constitucionalidade.

No segundo caso, a reclamante repetiu o procedimento, sumariando factos que terão importado à decisão de não dispensar a recorrente do pagamento do remanescente da taxa de justiça (os autos exigiram análise de direito e jurisprudência comunitários em área de especificidade técnica e as peças processuais possuíam muitos artigos), juntando-lhe um juízo de valor qualificativo da atividade processual desenvolvida pelas partes (não usaram de expedientes dilatórios) e pediu depois a revisão da conclusão final alcançada na decisão recorrida (o remanescente da taxa de justiça é devido).

Como a reclamante reconhece, o ordenamento português não comporta o recurso de amparo e, quando a indicação de objeto, nesta parte do requerimento, esgota-se nessa dimensão, não se divisando a indicação de qualquer regra jurídica que, desagrilhoada das peculiaridades do caso concreto, fosse apta a disciplinar uma pluralidade indeterminada de situações, concluímos, com a decisão reclamada, pela inidoneidade do objeto definido no recurso neste segmento.

7. A falta de relação de instrumentalidade entre o objeto do recurso e o acórdão recorrido (e nulidade por excesso de pronúncia)

7.1. Por não constituírem ratio decidendi do acórdão recorrido, a decisão sumária rejeitou o recurso interposto sobre duas outras interpretações normativas extraídas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, a primeira segundo a qual “os júris dos Procedimentos de Contratação Pública dispõem de uma ampla margem de livre decisão administrativa na interpretação do que são «fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência»” (relatada sob alínea b), supra) e, a segunda, “a sindicabilidade jurisdicional do conceito de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência se circunscreve aos casos de erro grosseiro ou manifesto nessa apreciação” (relatada sob alínea c), supra).

As duas dimensões do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, aqui em causa teriam por particular efeito condicionarem os poderes de controlo jurisdicional pelos Tribunais de decisões administrativas, a primeira conferindo ao júri do procedimento de contratação pública discricionariedade para definir o que se entende por indícios de prática anticoncorrencial (por isso impassível de controlo pelos Tribunais) e, a segunda, limitando os poderes de sindicância da decisão administrativa aos casos de erro grosseiro ou manifesto do decisor administrativo.

Pois bem, se é certo que o acórdão recorrido realiza alusões à discricionariedade administrativa enquanto princípio geral de Direito, de modo nenhum encontra no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, a sua consagração positivada, pelo que logo por aqui se denota falta de identidade entre os fundamentos do acórdão recorrido e o pedido de fiscalização deduzido pela recorrente. Por outro lado, e bastante mais importante, como a decisão sumária igualmente faz ver, o Tribunal “a quo” formulou um juízo próprio sobre a indiciação de práticas suscetíveis de corromper a concorrência tendo por base os factos provados nos autos, aí estribando a sua decisão.

Dito de outra forma, o Supremo Tribunal Administrativo não encontrou na liberdade discricionária conferida às entidades administrativas fundamento para negar procedência à pretensão da recorrente (como se pretende pela primeira norma-objeto), nem negou provimento à revista por entender que apenas a sinalização de erro grosseiro lhe permitiria anular o ato administrativo de exclusão (como se pretende pelo pedido de fiscalização da segunda), antes realizou um juízo autónomo de forte indiciação de conduta anticoncorrencial no procedimento de concurso tendo por base a matéria de facto comprovada, denotando que em momento algum reconheceu cerceamentos à possibilidade de apreciar, em toda a sua extensão, a controvérsia.

A este propósito, o excerto do aresto recorrido citado na decisão reclamada é elucidativo:

“(…) no caso dos autos, não estamos perante uma presunção abstrata e ilegítima, mas sim, tendo em conta a matéria de facto provada, de uma ilação segura quanto ao conhecimento mútuo das propostas, extraída de abundantes factos concretos, fortemente indiciadores da existência de atuações concertadas, não autónomas, nem independentes. (…)

Na verdade, os elementos de facto provados, que a recorrente qualifica como «meramente orgânicos e formais», são também de natureza substancial e mostram-se inteiramente aptos a demonstrar com nitidez o conhecimento mútuo das propostas apresentadas pela A. e pela C., constituindo indícios fortes e sólidos da efetiva ocorrência de práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência no domínio da contratação pública. (…)

Os administradores da A. e da C. não são meros representantes ou mandatários especiais, antes detendo poderes de gerência de ambas as sociedades e a exclusão não se deveu «apenas», automaticamente, a essa coincidência de administradores, mas sim à apreciação conjugada desse facto com um conjunto vasto de outros factos plenamente demonstrativos de que as propostas foram elaboradas por uma única pessoa, atenta a absoluta identidade do texto de vários dos seus segmentos, incluindo erros ortográficos. (…)

No caso dos autos, os múltiplos indícios recolhidos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, não respeitando apenas a aspetos meramente formais, mas igualmente a aspetos substanciais, decorrentes do conteúdo escrito do texto das propostas, indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – pelo que constituem os fortes indícios a que se reporta o fundamento da exclusão constante do art.º 70.º n.º 2 al. g) do CCP. (…)

Há que notar, aliás, que não tem qualquer sentido a referência da recorrente no ponto 6.6. das suas conclusões, a um erro de interpretação dos pressupostos de direito do art.º 350.º n.º 1 do CC, por parte da «sentença recorrida», dado que, nem a sentença, nem o acórdão recorrido fizeram qualquer interpretação, deficiente ou não, do instituto jurídico da presunção legal, constante de tal norma.»”

Assim sendo, mal se compreende a inconformação da reclamante, já que as duas dimensões normativas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, cuja fiscalização se pede de modo nenhum constituem fundamento determinante da orientação decisória adotada no acórdão recorrido.

Como tal, improcede a reclamação também neste segmento.

7.2. A propósito desta parte da decisão sumária, a reclamante atribui-lhe ainda excesso de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), parte final, do CPC), pretensamente por o relator se ter pronunciado “sobre a apreciação que o Tribunal a quo fez da matéria de facto carreada para os autos” e sobre a “alegada solidez da fundamentação da decisão recorrida”.

Importa ter em conta o texto da decisão sumária a que alude a reclamação e que permite compreender devidamente o que, de facto, foi apreciado:

“cabe ainda assinalar que o Tribunal “a quo” suportou a sua decisão na demonstração efetiva pela entidade administrativa demandada, nos planos factual e probatório, do juízo de indiciação sobre a infração a regras de concorrência pela demandante, a que adere de forma fundada. (…) A decisão recorrida não decorre, pois, nem da insindicabilidade dos atos impugnados por se inscreverem em espaços acobertados por discricionariedade administrativa (alínea b), supra), nem da imposição legal de limites aos poderes dos Tribunais que os avaliaram (alínea c), supra), mas da subsunção dos factos apurados à norma previsiva do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, no que o Tribunal convergiu no seu juízo com o adotado nos atos administrativos em causa.”

Como está bom de ver, a decisão não realizou qualquer pronúncia sobre a aplicação de Direito pelo acórdão recorrido ou sobre a decisão final que alcançou, antes transmitiu que o Tribunal “a quo” não reconheceu no arco normativo de Direito ordinário aplicável os limites aos seus poderes cognitivos de que dependeria a utilidade das duas interpretações normativas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, cuja fiscalização a reclamante pediu a este Tribunal Constitucional.

Nesta parte da decisão reclamada, explicita-se que o Supremo Tribunal realizou uma apreciação própria da questão controvertida (se existiam, ou não, fortes indícios da prática pela concorrente de conduta passível de falsear a concorrência para efeitos da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP) perante a matéria factual apurada, concluindo por um juízo positivo e pela inerente inexistência de vício de ilegalidade do ato de exclusão da recorrente do procedimento concursal. Por esta via demonstrou a decisão sumária que o Supremo Tribunal Administrativo não baseou a decisão em limitações aos seus poderes de controlo de atos administrativos, como não convocou um espaço discricionário derivado da norma e conferido ao júri do concurso como fundamento da improcedência da pretensão da recorrente: nos antípodas, o Supremo Tribunal Administrativo formulou juízo próprio e fundado sobre a reunião dos pressupostos de que depende a operatividade do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CPP no caso sub iudicio, para então concluir pela improcedência do pedido de anulação do ato de exclusão de A., SA do concurso. É isto – apenas isto – que se consigna na decisão sumária.

Não se observa, pois, pronúncia em violação das limitações inerentes ao objeto da causa e às atribuições e competências deste Tribunal Constitucional (artigo 6.º da LTC), pelo que a decisão reclamada não incorre no vício cominado no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, do CPC (ex vi artigo 69.º da LTC).

7.3. A decisão sumária entendeu também que não se integravam na ratio decidendi do acórdão recorrido três outras dimensões normativas do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, cuja fiscalização foi pedida pela recorrente, a primeira segundo a qual “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre quais os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» que lhes são imputados para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento” (alínea e), supra), a segunda, segundo a qual “o júri não tem o dever de informar os Concorrentes sobre as regras de concorrência suscetíveis de ser falseadas pelos «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» imputadas aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão do procedimento” (alínea f), supra) e a terceira segundo a qual “o Júri não tem o dever de provar os «atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência» cuja prática ou suspeita imputa aos Concorrentes para fundamentar as respetivas propostas de exclusão, bem como a suscetibilidade de essas condutas falsearem as regras de concorrência no procedimento” (alínea g), supra). A reclamante insurge-se também contra esta parte da decisão.

Pois bem, para que existisse utilidade no pedido de fiscalização formulado, teríamos de poder encontrar no acórdão recorrido uma interpretação do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, que conferisse a esta norma um conteúdo disciplinador do procedimento nas apontadas vertentes, respeitante a deveres de informação e de prova vinculativos do júri do concurso aquando da produção de proposta de exclusão de dado concorrente. Melhor dizendo, a adequada relação de instrumentalidade entre o objeto da fiscalização e a causa principal dependeria que o Tribunal “a quo” tivesse entendido que esta norma disciplinava a atividade do júri do concurso, aliviando esta entidade de informar os interessados sobre determinados factos (atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência) passíveis de conduzir à exclusão de concorrentes e de os provar, daí decorrendo a decisão de negação do provimento da revista interposta pela recorrente.

Pois bem, em ponto nenhum do acórdão se atribui ao artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, este alcance regulador e nem se imagina como deste preceito se poderia extrair disciplina legal referente a essa matéria. Mais se diga, o Tribunal “a quo” é perentório em afirmar que todos os factos considerados na decisão de exclusão foram devidamente informados à recorrente durante o procedimento e que lhe foi oferecida oportunidade para sobre eles se pronunciar nessa sede:

“Todos estes factos, que já constavam da pronúncia da contra-interessada B. sobre o relatório preliminar, vieram a integrar o 1.º relatório final (...) Ora, a recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo deste 1.º relatório final, por ter sido devidamente notificada para exercer o seu direito de audiência prévia, direito que a recorrente exerceu, como resulta do facto provado n.º 13, não tendo logrado contrariar tais factos, nem alegado quaisquer outros que pudessem comprovar ter havido uma efetiva confidencialidade entre as propostas em causa. (...) após ter sido notificada do entendimento do júri, no âmbito do 1.º relatório final, exercer o seu direito de audiência prévia, tendo assim plena oportunidade de se pronunciar sobre os factos que do mesmo constavam (...)

Acresce igualmente que, em momento anterior à decisão final de exclusão, e conferida aos proponentes a oportunidade de se pronunciarem sobre esses indícios de apresentarem prova em sentido contrário, através do exercício do seu direito de audiência prévia, como sucedeu efetivamente com a recorrente no caso dos autos”

O acórdão recorrido patenteia também, como acima vimos, um juízo de liquet probatório sobre a forte indiciação de práticas de infração da concorrência pela concorrente excluída, não se socorrendo de qualquer quadro normativo que permitisse que a proposta de exclusão ou a decisão de exclusão da recorrente prescindissem do devido suporte em elementos probatórios.

A reclamante, aparentemente, entende que não é assim, insistindo que a proposta de exclusão (como a decisão subsequente) não se encontram devidamente fundamentadas quanto a estas matérias e que o processo não disporia de prova suficiente para suportar a conclusão final alcançada. Esse problema, para além de não ser associável a qualquer forma de interpretar o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, não é passível de sindicância por este Tribunal Constitucional, como já dissemos.

Serve por dizer, as dimensões normativas em causa não foram extraídas de nenhuma norma de Direito ordinário pelo Tribunal “a quo”, tanto menos da indicada pela reclamante no pedido de fiscalização e não constituem fundamento, essencial ou sequer acessório, da decisão recorrida.

8. Falta de arguição prévia

A decisão sumária concluiu ainda a instância viciada por falta de suscitação prévia da questão de constitucionalidade referente ao disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Reg.CP e artigo 530.º, n.º 7, do CPC (artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC) (relatada sob alínea h), supra), já que a recorrente não suscitou perante a jurisdição qualquer questão de desconformidade para com a Lei Fundamental do regime de tributação da atividade processual que agora questiona.

Embora a reclamação nesta parte seja particularmente confusa, a recorrente parece aceder a este entendimento, acrescentando, porém, que não lhe teria sido possível antecipar o fundamento jurídico adotado pelo Tribunal “a quo” para indeferir o pedido, afastando a necessidade deste pressuposto processual como condição da regularidade do recurso de fiscalização concreta e, como tal, depondo pela sua admissibilidade.

Esta questão acaba por ser espúria, já que, como vimos, o objeto definido pela recorrente no requerimento de interposição sobre esta matéria está desprovido de natureza normativa, mas importa deixar impresso que não se observa o entorno circunstancial de exceção que permitiria ter a recorrente por aliviada da observância do ónus processual constante dos artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, da LTC.

Na verdade, a jurisprudência constitucional e a doutrina, em exercício de concordância prática com o direito a tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa), têm vindo a oferecer alguma maleabilidade à Lei de processo, admitindo que a revisão da constitucionalidade seja admissível sem pedido prévio de fiscalização concreta em três situações: (i) quando a norma (ou interpretação normativa) surja como fundamento de uma decisão sem que o recorrente tivesse disposto de momento processual adequado a apontar-lhe a ferida de inconstitucionalidade; (ii) quando se trate de fundamento que tenha surgido inesperadamente na decisão, impassível de ter sido conjeturado antes; e (iii) quando o sujeito processual afetado não tenha disposto de instrumento de processo para o efeito, por lacuna do cânone legal de tramitação ou por força de verdadeira ausência da instância (v., sobre este assunto, C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, pp., pp. 78-90 e JORGE MIRANDA, Fiscalização da Constitucionalidade, Almedina, 2017, pp. 254-255).

Serve por dizer, somente o caráter surpreendente ou inesperado da interpretação e/ou da aplicação da norma justificaria in casu se prescindisse desta condição da regularidade da instância.

Ora, o acórdão recorrido não exibe qualquer entendimento extravagante, singular ou de extraordinária invulgaridade sobre o quadro legal aplicável, bastando-se em citar a jurisprudência do mesmo Tribunal (acórdão de 22 de junho de 2023 no Proc. 94/22.8BALSB) para assinalar que “de acordo com o artigo 6.º do RCP, as custas processuais são maioritariamente fixadas em função do valor da causa, sendo esse o parâmetro escolhido pelo legislador como critério regra para o cálculo da contrapartida devida pelo uso do serviço público de justiça”, também em causas cujo valor exceda € 275.000,00; acrescenta que “em complemento deste regime-regra, o n.º 7 do artigo 6.º contempla a faculdade de dispensa do remanescente da taxa de justiça para causas de valor superior a € 275.000,00, que o tribunal pode aplicar (…) desde que (…) se verifiquem as especificidades legalmente indicadas, ou seja, a complexidade abaixo do normal e conduta processual das partes que contribua ativamente para agilizar o serviço de justiça.”. Aplicando estes parâmetros ao caso sub iudicio, concluiu o Tribunal “a quo” que não se verificava nem o registo de complexidade da causa de que dependia a dispensa (abaixo do normal), nem atividade das partes que se pudesse dizer ter participado de forma ativa para o desfecho célere e simples do processo, indeferindo o requerido.

O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Administrativo sobre o disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Reg.CP, está, de resto, absolutamente alinhado com os arestos citados pela recorrente (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 12 de julho de 2018 no Proc. 1973/16.7T8STR.E2, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de junho de 2018 no Proc. 277/15.7T8LRA-A.C1, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de abril de 2021 no Proc. 862/06.8BELSB e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 24 de março de 2017, no Proc. 00289/13.5BEMDL), apenas com a singular diferença de que os indicadores considerados pela norma, nessoutros processos, convergiam com a norma de dispensa da tributação, ao contrário do que se concluiu nestes autos.

Serve por dizer, não se observa, na decisão recorrida, qualquer forma de compreender o disposto nos artigos 6.º, n.º 7 do Reg.CP e 530.º, n.º 3, do CPC, que se pudesse dizer invulgar: foi a flagrante evidência de que os indicadores relevantes não permitiam dispensar a recorrente do remanescente da taxa de justiça que levou ao indeferimento do pedido de dispensa do seu pagamento, não uma particular forma de interpretar o Direito aplicável.

Assim sendo, nada se denota que permitisse entender por justificada a omissão ou o espaço de exceção a que a reclamante apela, concluindo-se, sem margem para dúvidas, que o caso sub iudicio não comporta a derrogação do ónus que vinculava o reclamante, ex vi artigo 281.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC.

Em face de todo o exposto, improcede na íntegra a reclamação apresentada.

9. Por decair, a reclamante é responsável pelo pagamento de custas nos termos do artigo 84.º, n.º 4, 2.ª parte, da LTC. Ponderados os critérios patenteados no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 30 unidades.

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III. Decisão

Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se confirmar a decisão reclamada, mantendo a decisão de não-admissão do recurso de constitucionalidade interposto por A., SA.

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Custas pela reclamante, cuja taxa de justiça, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 30 (trinta) UC (artigo 84.º, n.º 4 da LTC e artigos 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 303/98 de sete de outubro).

Lisboa, 23 de maio de 2024 - António José da Ascensão Ramos - Mariana Canotilho - Gonçalo Almeida Ribeiro