Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 219/89

Acordam no Tribunal Constitucional:

l — Em 22 de Janeiro de 1985, no 4.° Juízo Criminal de Lisboa, pelo juiz de direito Doutor Adelino da Silva Salvado, e em despacho que abarcou outros indiciados, foram os arguidos A., B. e C. pronunciados como autores materiais do crime do artigo 288.°, n.os l, 2, 4 e 5, do Código Penal.

Na sequência de julgamento levado a cabo pelo tribunal colectivo desse 4.° Juízo Criminal, e a que presidiu o mesmo juiz de direito Doutor Adelino da Silva Salvado, vieram aqueles réus, julgados em conjunto com outros, a ser condenados, por acórdão de 20 de Maio de 1987, como autores do crime por que haviam sido pronunciados.

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De tal acórdão interpuseram então recurso o Ministério Público e vários réus, entre os quais os réus A., B.e C.. Apreciando-o a Relação de Lisboa, por acórdão de 25 de Novembro de 1987, manteve, ao nível incriminatório, a condenação dos réus A. e B. e alterou-a, a esse mesmo nível, em relação ao réu C., então condenado como autor do crime do artigo 288.°, n.os 2, 4 e 5, do Có­digo Penal.

Deste aresto foi levado recurso ao Supremo Tribunal de Justiça pelo Ministério Público e por diversos réus, entre estes se contando os réus A., B. e C., que, na sequência de posições já anterior­mente assumidas nos autos, vieram sustentar nas respectivas alegações, e além do mais, o seguinte:

São materialmente inconstitucionais [por violação do disposto no artigo 32.°, n.° 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)] e ilegais [por infracção ao preceituado no artigo 6.°, n.° l, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), aprovada para ratificação, e com reservas, pela Lei n.° 65/78, de 13 de Outubro] as normas que prescrevem a autoria da pronúncia pelo juiz do julgamento, ou sejam, as normas dos artigos 365.° do Código de Processo Penal de 1929 (CPP/29), 59.° da Lei n.° 82/77, de 6 de Dezembro, e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, de l de Setembro;

É materialmente inconstitucional [por desrespeito do princípio do duplo grau de jurisdição decorrente, quer do artigo 16.°, n.° 2, da CRP, integrado pelo artigo 11, n.° l, da Declara­ção Universal dos Direitos do Homem (DUDH), quer do artigo 32.°, n.° l, da

CRP] e ilegal [por desrespeito ainda de tal princípio, enquanto decorrente dos artigos 14.°, n.° 5, do Pacto Internacional sobre Direitos Cívicos e Políticos (PIDCP), aprovado para ratificação, e sem reservas, pela Lei n.° 29/78, de 12 de Junho, e 6.° da CEDH)], a norma que, impossibilitando quer o pleno conhecimento da prova já pro­duzida, quer a sua renovação ao nível do tribunal ad quem, acaba por não garantir plenamente o direito de recurso, ou seja, a norma do artigo 665.° do CPP/29;

É materialmente inconstitucional (por violação do disposto nos artigos 20.°, 32.°, n.° l, e 210.°, n.° l, da CRP) e ilegal (por infracção ao artigo 6.°, n.° l, da CEDH) a omissão de fundamentação das respostas dadas aos quesitos, baseada numa errada interpretação da expressão «sem qualquer declaração» do artigo 469.° do CPP/29.

Por acórdão de 22 de Junho de 1968, o Supremo Tribunal de Jus­tiça rejeitou, na totalidade, as arguições de inconstitucionalidade dos réus A., B. e C., e condenou-os pelo tipo de crime por que já haviam sido condenados na l.a instância, verificando-se, pois, quanto ao réu C., e em relação ao acórdão da Relação de Lisboa, nova alteração da fattispecie penal incriminatória.

Deste acórdão, e em termos limitados à questão de constitucionalidade, interpuseram recurso para o Tribunal Constitucio­nal os réus A., B. e C., que concluíram nos seguintes termos as suas alegações:

A autoria da pronúncia pelo tribunal do julgamento, à luz dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, não é compatível com a estrutura acusatória do processo penal estabelecida no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, nem com a imparcialidade prescrita no arti­go 6.°, n.° l, da CEDH;

A autoria da pronúncia, nos termos indicados, traduz-se assim numa inconstitucionalidade material;

A consequência processual de tal desconformidade põe em causa o próprio julgamento, pois que são materialmente inconstitucionais as normas que prescrevem a autoria da pronúncia pelo juiz do julgamento;

Do dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no n.° l do artigo 210.° da CRP decorre o dever de motivação das respostas aos quesitos em processo penal;

Este dever constitui garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático (artigo 2.° da CRP);

À luz do princípio da efectividade dos direitos fundamentais e do princípio da concordância prática ou da harmonização, há-de corrigir-se a interpretação literal do artigo 210.°, n.° l, da CRP, que aponta para o cometimento ao legislador ordi­nário da opção da fundamentação, e isto para não esvaziar de conteúdo tal preceito;

Tal opção, pela afirmativa, decorre da própria norma constitucio­nal que impõe a sua necessária adopção ao legislador ordiná­rio e ao seu intérprete e aplicador;

Essa omissão constitui violação do n.° l do artigo 6.° da CEDH, bem como do n.° l do artigo 32.° da CRP, configurando-se como inconstitucionalidade material;

O sistema de recursos admitido na lei ordinária, com a interpreta­ção e aplicação correntes do artigo 665.° do CPP/29, que apontam para uma reapreciação da matéria de facto pelas Relações em termos muito limitados, com exclusão da reno­vação da prova e o insuficiente conhecimento da prova pro­duzida, não garante afinal o direito ao recurso;

Não tendo a Relação de Lisboa, em rigor, procedido ao reexame da prova, inexistiu, ao nível do recurso, um verdadeiro julga­mento de facto;

A falta de garantia do direito ao recurso constitui, nesta perspec­tiva, violação do disposto no artigo 11.°, n.° l, da DUDH, cujas normas têm o valor jurídico de princípios constitucio­nais, dada a recepção formal operada pelo artigo 16.°, n.° 2, da CRP;

Essa falta de garantia do direito ao recurso constitui também violação do preceituado no n.° 5 do artigo 14.° do PIDCP;

Tal falta de garantia do direito ao recurso importa ainda viola­ção do disposto no artigo 6.° da CEDH;

Essa falta de garantia traduz-se mesmo numa inconstitucionalidade material, face à violação do princípio do duplo grau de jurisdição;

Devem, pois, ser declaradas as inconstitucionalidades normativas ora suscitadas, com as consequências processuais daí decorren­tes.

Nas suas contra-alegações, conclui o Ex.mo Procurador-Geral da República -Adjunto do modo seguinte:

A pronúncia, sendo um juízo sobre a viabilidade da acusação, não se confunde com esta nem a assume, e antes se apresen­ta como uma garantia judicial a favor dos arguidos, ten­dente a evitar que, sem fundamento sério, sejam submetidos a julgamento;

Assim, ao admitir-se que o juiz autor da pronúncia participe no subsequente julgamento nenhuma ofensa se comete à estru­tura acusatória do processo criminal, consagrada na primei­ra parte do n.° 5 do artigo 32.° da CRP, que apenas postula que a entidade julgadora não há-de ter também funções de investigação preliminar das infracções e de acusação;

A referida cumulação de funções não acarreta quebra da imparcia­lidade do tribunal de julgamento, que constitui uma das garantias de defesa (artigo 32.°, n.° l, da CRP);

Aliás, mesmo que se reconhecesse — o que não se concede — essa quebra de imparcialidade, ela não seria determinada pelas normas impugnadas pelos recorrentes (artigos 59.° da Lei n.° 82/77. 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78 e 365,° do CPP/29), que se limitam, repartir competências entre órgãos abstracta­mente considerados, já que:

a) Não existe identidade entre o órgão (individual) de pronuncia e o órgão (colectivo) de julgamento;

h) E não se impõe que o juiz que pronunciou participe no julgamento;

Essa pretensa inconstitucionalidade, a existir, radicaria de acor­do com a tese dos recorrentes, não nas normas que estes arguem de inconstitucionais, mas antes nas normas que não consideram impedido, nem susceptível de suspeição, o juiz julgador que proferiu o despacho de pronúncia e que prevê­em o acesso de todos os juízes do tribunal colectivo à prova colhida nas fases preliminares do processo;

Constitui jurisprudência assente do Tribunal Constitucional que não é inconstitucional a norma do artigo 469.° do CPP/29, interpretada no sentido do vedar a fundamentação das res­postas aos quesitos em processo de querela;

Não afecta intoleravelmente as garantias de defesa o regime estabelecido no CPP/29 para os recursos das decisões do tribunal colectivo, apesar das indesmentíveis limitações que fixa ao reexame da matéria de facto pelas relações;

Aliás, se inconstitucionalidade nesse domínio houvesse, ela não resultaria do disposto no artigo 665.° do CPP, que é mera consequência da inexistência de registo da prova produzida em l.a instância, e da não renovação da prova em 2.a ins­tância, e antes configuraria uma situação de inconstitucionalidade por omissão, que não pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, a isto acrescendo que os recorrentes sem­pre careceriam de legitimidade para a suscitar.

2 — Corridos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir, suces­sivamente, se são ou não inconstitucionais as seguintes normas:

As normas dos artigos 365.° do CPP/29, texto de 1972, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, enquanto prescrevem que o despacho de pronúncia seja lavrado pelo tribunal que julga (casos dos julgamentos em tribunal singu­lar), ou permitem que o juiz de pronúncia integre o tribu­nal que julga (caso dos julgamentos em tribunal colectivo ou com intervenção do júri);

A norma do artigo 469.° do CPP/29, texto de 1931, enquanto interpretada como impondo a não motivação das respostas aos quesitos;

E a norma do artigo 665.° do CPP/29, texto de 1931, enquanto não garante, a nível de recurso, que as relações procedam a um verdadeiro julgamento da matéria de facto.

3 — No domínio puro e simples do CPP/29, o processo penal era preponderantemente de tipo inquisitório. Dando nota dos seus traços essenciais, escrevia, a propósito, Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. l, p. 43:

No Código de Processo Penal, embora formalmente coubes­se, não ao tribunal, mas ao Ministério Público o exercício nor­mal da acção penal, a averiguação prévia do seu fundamento estava a cargo do juiz, e a este cabia igualmente decidir sobre o exercício da acção penal. Desta sorte, não só o juiz executava uma actividade preparatória da acção penal, que por antagónica com a função judicial poderia desvirtuar a sua posição no pro­cesso, como em relação à própria acusação, poderia sobre a opinião contrária do Ministério Público determinar a instaura­ção do processo. Na realidade das coisas, ao Ministério Público, menos do que o exercício da acção penal, cabia somente a pro­moção desse exercício, substancialmente dependente de decisão do próprio julgador. Não obstante, portanto, a separação efec­tiva do Ministério Público e do juiz, não poderia dizer-se em vigor o princípio acusatório. Dele não resultavam as vantagens que essencialmente o justificam: a objectividade do tribunal, não comprometida pela intervenção directa na instrução preparató­ria, e a manutenção da independência do julgamento, no debate contraditório destinado à valoração das provas neste produzidas pela acusação e pela defesa, bem como na averiguação directa da verdade material. A instrução preparatória ou corpo de delito poderia constituir como que a base de facto e o fundamento da sentença, que não já apenas da acusação.

Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 35 007, de 13 de Outubro de 1945, o processo penal, mantendo ainda uma estrutura mista, passou a ser dominado pela componente acusatória. Descrevendo-o, nas suas linhas mestras, escrevia, a propósito, Figueiredo Dias, Direito -Processual Penal, primeiro volume, pp. 118 e 119:

No nosso direito processual penal actual o princípio da oficia­lidade pretende receber consagração plena. A instrução preparató­ria do processo penal encontra-se por princípio entregue a entida­des oficiais sem funções jurisdicionais, que devem promover oficiosamente o conjunto de diligências destinadas a provar a culpa ou a inocência dos arguidos: em regra ao MP (artigos 12.° e 14.° do Decreto-Lei n.° 35 007) — que pode delegar, em cer­tos casos, nas autoridades policiais (artigo 16.°); excepcionalmente a outros entes públicos, ou porque lhe seja especialmente atri­buído efectuar a instrução preparatória (casos da PJ, da DGS, da GNR, etc.), ou porque lhes caiba a própria titularidade da acu­sação (artigo 17.°, combinado com o artigo 2.°).

Do mesmo modo, e dissociando-se do direito anterior, preten­deu o Decreto-Lei n.° 35 007, no seu artigo 1.°, acentuar o carác­ter público da acção penal, no sentido de que o Estado é titular exclusivo da acusação penal, que exerce oficiosamente por inter­médio do MP (artigo 6.°) ou, em casos particulares (artigo 2.°), de outras entidades oficiais como as autoridades administrativas, a PSP e a GNR, e outros organismos do Estado com competên­cia para a fiscalização de certas actividades ou da execução de regulamentos especiais.

A partir daqui — a partir do momento, pois, em que uma entidade oficial decide da submissão a julgamento de uma in­fracção, em princípio independentemente da vontade de um particular — o tribunal toma nas mãos o processo penal na sua totalidade e condu-lo oficiosamente até à decisão (CPP, artigos 400.° e seguintes).

No entanto, mesmo depois do Decreto-Lei n.° 35 007 — e salvo quanto a processos que tivessem de ser julgados em tribunal colectivo —, continuou a caber ao tribunal competente para julgamento a direcção da instrução contraditória e a prolação do despacho de pronúncia, situa­ção que só veio a ser alterada, e, mesmo assim, em termos geograficamente limitados, pela Lei n.° 2/72, de 10 de Maio, que determinava na base I, n.° l, que «nas comarcas em que o movimento de processos penais o exigir haverá juízos de instrução criminal», e na base II, n.° l, alíneas b) e c), que «cabe aos juízos de instrução criminal dirigir a instrução contraditória e proferir os despachos de pronúncia ou equivalentes e os despachos de não pronúncia» (cf., ainda, e neste sentido, a nova redac­ção dada, pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 201/76, de 29 de Março, ao artigo 42.°, n.° 2, do Estatuto Judiciário).

Esta nova jurisdição criminal, nesses termos prevista, só veio a ser efectivamente implementada nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra, já que na comarca do Funchal, para onde estivera também anunciada, nunca chegou a entrar em funcionamento (artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 343/72, de 30 de Agosto, e Portaria n.° 530/72, de 14 de Setembro). Por conseguinte, fora de tal área, e pondo de lado os processo que haviam de ser julgados em tribunal colectivo, a competência para a pronún­cia, a direcção da instrução contraditória e o julgamento continua con­centrada no mesmo tribunal.

4 — Em 25 de Abril de 1976, entrou em vigor a actual CRP, que no n.° 4 do artigo 32.° especificamente determinava:

Toda a instrução será da competência de um juiz, indicando a lei os casos em que ela deve assumir forma contraditória

Todavia, dada a impossibilidade de estruturar, de um dia para o outro, um sistema de juízos de instrução criminal que cobrisse todo o territó­rio nacional, determinou o n.° 3 do artigo 301.° da CRP que «nas comarcas onde não houver juízos de instrução criminal, e enquanto estes não forem criados, em cumprimento do n.° 4 do artigo 32.°, a instrução criminal incumbirá ao Ministério Público, sob a direcção de um juiz».

Não se vai fazer aqui a história dos sucessivos diplomas legislativos que, transitoriamente embora, dispuseram então, e na sequência da en­trada em vigor da CRP, sobre o modo de realização da instrução crimi­nal e sobre as entidades competentes para a dirigir (cf., nomeadamente, os Decretos-Leis n.os 312/76, de 4 de Maio, 618/76, de 27 de Julho, e 354/77, de 30 de Agosto). Importa apenas realçar que, nessa fase de tran­sição, apesar de certas dúvidas que então surgiram, se continuou a enten­der, e no referente a comarcas onde os juízos de instrução criminal já vinham funcionando, que a pronúncia, subsequente à instrução crimi­nal, pertencia ao juízo que a levara a cabo, e não ao tribunal de julga­mento (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Junho de 1977 e de 23 de Novembro de 1977, Boletim do Ministério da Justiça, n.°s 268, 157, e 271, p. 143).

A situação alterou-se, porém, e radicalmente, com a Lei n.° 82/77, que, secundando a prescrição constante do n.° 4 do artigo 32.° da CRP, dispôs, por um lado, no artigo 59.°, que «compete aos tribunais crimi­nais a pronúncia, o julgamento e os termos subsequentes nas causas crimes, salvo o disposto nos artigos 63.°, 67.° e 70.°», e, por outro lado, no artigo 60.°, que «compete aos tribunais de instrução criminal proce­der à instrução preparatória e à instrução contraditória e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito preliminar e ao processo de segurança».

A pronúncia passou, pois, a partir daqui, e nos casos não sujeitos à competência do tribunal colectivo ou à intervenção do júri, a caber ao tribunal de julgamento.

Nessa mesma linha, e especificamente para determinadas circunscri­ções judiciais, determinou o artigo 8.° do Decreto-lei n.° 269/78, de l de Setembro, que regulamentou a Lei n.° 82/77, o seguinte:

Compete aos juízos criminais [dos tribunais criminais das comarcas de Lisboa e do Porto] a pronúncia, o julgamento e os termos subsequentes nas causas crime a que corresponde proces­so de querela ou em que tenha de intervir o tribunal colectivo.

Sem referência directa ao tribunal competente para o efeito, vinha já preceituando por seu lado, o artigo 365.° do CPP/29, na redacção do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 185/72, de 31 de Maio, o seguinte:

Deduzida querela definitiva pelo Ministério Público e pelo assistente, havendo-o, irá o processo imediatamente concluso ao juiz para, no prazo de oito dias, lançar o seu despacho de pro­núncia ou de não pronúncia.

5 — Estas normas dos artigos 59.° da Lei n.° 82/77, 8.° do De­creto-Lei n.° 269/78 e 365.° do CPP/29, texto de 1972, que se procu­ram situar historicamente, e na medida em que apontam, embora em dimensões diferentes, para que o tribunal da pronúncia o seja também do julgamento (julgamento em tribunal singular) ou para que o juiz da pronúncia venha a intervir no julgamento (julgamento em tribunal co­lectivo ou com intervenção do júri), padecerão efectivamente das inconstitucionalidades a que os recorrentes se referem nas alegações

Relativamente a tais normas, referem os recorrentes que elas, em tal dimensão significativa, infringem o disposto no artigo 6.°, n.° l, da CEDH, que preceitua que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativamente por um tribunal independente e impar­cial, e no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, que preceitua que o processo cri­minal tem estrutura acusatória.

Sucessivamente, e de seguida, se irá investigar se se verificam ou não essas inconstitucionalidades.

6 — Pelo que respeita à primeira dessas inconstitucionalidades, aquela que derivaria do facto de diversas normas processuais penais haverem desobedecido à determinação constante do artigo 6.°, n.° l, da CEDH, há que começar por as relacionar, no plano temporal, com a própria CEDH.

A CEDH, por via do disposto no seu artigo 66.°, n.os l, 2 e 3, en­trou em vigor com o depósito junto do secretário-geral do Conselho da Europa dos dez primeiros instrumentos de ratificação, e para o todo o signatário que ulteriormente a veio ratificar começou a vigorar no exac­to momento em que por ele foi efectuado tal depósito.

Em relação a Portugal, sujeito a esta última regra, a CEDH, ao menos em princípio, teria entrado em vigor em 9 de Novembro de 1978, data em que, segundo aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, publi­cado no Diário da República, l.a série, n.° l, de 2 de Janeiro de 1979, o representante permanente de Portugal junto do Conselho da Europa fez o depósito do respectivo instrumento de ratificação.

No entanto, e com sérias razões, bem se poderia sustentar que, quanto à República Portuguesa, a CEDH só começara a vigorar em 2 de Janeiro de 1979.

Determinava a esse tempo o artigo 122.° da CRP, texto de 1976, no seu n.° l, que os actos de eficácia externa dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local careciam de publicidade, e, no seu n.° 4, que a falta de publicidade implicava a inexistência jurídica do acto.

Segundo decorria dos n.os 2 e 3 desse mesmo artigo 122.°, a ratifica­ção de convenções internacionais não tinha então de ser obrigatoriamente noticiada, ao contrário do que hoje sucede [cf. artigo 122.°, n.° l, alínea b) da CRP, texto actual], por aviso publicado no Diário da República. Mas, desse modo ou de outro, como acto de eficácia externa de um órgão de soberania [neste caso — artigo 138.°, alínea b), da CRP — do Presi­dente da República], sempre teria de ser publicitado sob pena de ine­xistência jurídica (hoje, note-se, o artigo 122.°, n.° 2, da CRP comina tal falta de publicidade do acto de ratificação de convenções internacio­nais com a sanção de ineficácia jurídica).

Face a este quadro constitucional, a CEDH, apesar do que se dispu­nha no seu artigo 66.°, n.° 3, não terá entrado a vigorar em Portugal no dia em que foi depositado o respectivo instrumento de ratificação por parte do nosso país (9 de Novembro de 1978), mas antes na data (2 de Janeiro de 1979) em que foi publicado no Diário da República aquele Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, dando notícia, não só da ratificação da CEDH, como do depósito do respectivo instrumento de ratificação. Ate esse momento, por força do disposto no artigo 122.°, n.° 4, da CRP, texto primitivo, a ratificação por parte de Portugal da CEDH haveria carecido de existência jurídica, o que significaria que até aí teria faltado, ao cabo e ao resto, um dos elos do complexo processo por via do qual o Estado Português se obrigara internacionalmente.

7 — De qualquer modo, ou se entenda que para o nosso País a CEDH começou a vigorar no dia em que foi feito o depósito do instru­mento de ratificação (9 de Novembro de 1978), ou apenas no dia em que foi publicado no Diário da República o referenciado Aviso do Minis­tério dos Negócios Estrangeiros (2 de Janeiro de 1979), sempre a CEDH, dentro da ordem interna, teria de ser havida como diploma normativo posterior, seja ao artigo 365.° do CPP/29, na redacção do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 185/72, seja ao artigo 59.° da Lei n.° 82/77, seja ainda ao artigo 8.° do Decreto-lei n.° 269/78. De facto, o artigo 365.° do CPP/29, na referida redacção, iniciara a sua vigência em l de Outubro de 1972 (artigo 2.° do Decreto-lei n.° 185/72), e os artigos 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-lei n.° 269/78 em 31 de Julho de 1978 (ar­tigos 92.°, n.° 2, da Lei n.° 82/77 e 61.° do Decreto-lei n.° 269/78). Não se quer deixar de notar, todavia, que o Decreto-lei n.° 269/78, publicado em l de Setembro de 1978, foi um diploma retroactivo: en­trou em vigor em, 31 de Julho de 1978. Mas mesmo que no seu relacio­namento temporal com a CEDH se houvesse de considerar, como pa­rece mais curial, a data da sua publicação, que não a data da sua entrada em vigor, ainda assim, sempre se haveria de ter por certo que a CEDH, na ordem interna, lhe era posterior.

Face à ordem pela qual, e ao longo do tempo, se sucedera estes factos normativos, cabe notar que as normas dos artigos 365.° do CPP/29, texto de 1972, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-lei n.° 269/78 caso este­jam em conflito, como sustentam os recorrentes, com o preceituado no artigo 6.°, n.° l, da CEDH, só poderão enfermar, dada a articulação cronológica que se verifica entre aquelas normas processuais penais e a CEDH, de inconstitucionalidade superveniente, isto é, de uma inconstitucionalidade reconduzível, unicamente, ao momento exacto em que a CEDH começou a vigorar na ordem interna.

Essa inconstitucionalidade, a verificar-se, resultará do facto de aque­las normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78 se terem passado a confrontar com o artigo 6.°, n.° l, da CEDH, ou, mais explicitamente ainda, decorrerá do facto de tais normas terem passado a desrespeitar norma de convenção a que Portugal, entretanto, se vinculara internacionalmente, o que, a ser certo, envolveria, de um lado, violação do princípio da superioridade hierár­quica das normas convencionais internacionais, decorrente do artigo 8.°, n.° 2, da CRP, e, de outro lado, infracção ao princípio pacta sunt servanda, princípio de direito internacional geral ou comum constitucionalmente recebido pelo n.° l do artigo 8.° da CRP (cf., em especial, a decisão da Comissão Europeia dos Direitos do Homem, in Annuaire de la Convention Européenne des Droits de 1'Homme, XXI, 57, citada por Pinheiro Farinha, Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, pp. 6 e 7, e segundo a qual, « ratificando a Convenção, o Estado assume a obrigação de modificar as suas leis na medida do necessário para as pôr em conformidade com a Convenção, desde que não haja feito reserva no seu conteúdo). Mas, na hipótese em análise, registar-se-á, na verdade, efectiva contradição entre o estatuído nos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78 e o artigo 6.°, n.° l, da CEDH?

8 — Dispõe o artigo 6.°, n.° l, da CEDH, no segmento especial­mente invocado pelos recorrentes, que toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada por um tribunal imparcial, que decidirá so­bre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.

Esta determinação, na perspectiva dos recorrentes, é incompatível com uma situação normativa como a decorrente daquelas normas pro­cessuais penais. Ou, por outras palavras, consideram que a acumulação de funções, seja orgânica, seja subjectiva, que aquelas normas impõem ou possibilitam em relação a uma particularidade de actos processuais (pronúncia e julgamento) proíbe e impede a imparcialidade do tribunal de julgamento, comprometido como se achará, de um ou de outro modo, com o despacho de pronúncia anteriormente lavrado.

A imparcialidade configura-se como uma característica essencial da actuação dos órgãos judiciários. Segundo ela, deverão os tribunais deci­dir as questões que lhes sejam propostas em função de dois parâmetros básicos:

a) Com estrito respeito pelas normas jurídicas aplicá­veis;

b) Nos limites da discricionariedade da sua acção, com procedimentos plenamente justificáveis segundo critérios e valores próprios de um magistrado honesto.

A imparcialidade, em tal dimensão, e no que respeita á apreciação final do feito crime, não estará na realidade assegurada, se, em violação do princípio acusatório, se unificarem, de alguma maneira, as funções de acusação e julgamento em torno de um mesmo órgão judiciário. E isto, evidentemente, porque, numa situação destas, o julgador, de tão intimamente ligado à acusação, poderá abandonar, involuntariamente embora, o estado de apatia e impassibilidade, sem o que muito dificil­mente será imparcial e neutro.

O equacionamento da questão nestes termos impõe, porém, que se deixe a mesma em suspenso, e que se vá antes averiguar se foi ou não violado o princípio do acusatório expressamente afirmado no artigo 32.°, n.° 5, da CRP. E que só no caso de se concluir que tal princípio foi efectivamente infringido se poderá concluir ainda, e consequencialmente, que a garantia de imparcialidade, declaradamente afirmada no artigo 6.°, n.° l, da CEDH, se não mostra assegurada pelas normas processuais em exame.

Abandonando pois, e por ora, a questão de saber se tais normas in­fringem ou não o artigo 6.°, n.° l, da CEDH, questão à qual, a seu tempo, se regressará, ir-se-á passar a analisar se essas mesmas normas processuais penais contendem ou não com o disposto no artigo 32.°, n.° 5, da CRP.

9 — Dispõe o artigo 32.°, n.° 5, da CRP que o processo criminal tem estrutura acusatória.

Comentando tal preceito, escrevem, a propósito, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.a ed., 1.° vol, p. 217:

A «densificação semântica» da estrutura acusatória (n.° 5 pri­meira parte) faz-se através da articulação de uma dimensão mate­rial (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre am­bos e órgão acusador .

Rigorosamente considerada, a estrutura acusatória do processo penal implica: a) Proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; b) Proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo isto, é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; c) Proibição de acumulação orgânica na instrução e jul­gamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa.

Em apostilha a tal preceito constitucional, escrevem, em sentido simi­lar, Isaltino Morais, Ferreira de Almeida e Leite Pinto, Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 70:

Característica fundamental do sistema acusatório é a existên­cia de um princípio da acusação pelo qual as fases de instrução, acusação e julgamento se encontram perfeitamente demarcadas, sendo dirigidas por entidades diferenciadas, e, por outro lado, o facto de a entidade julgadora de uma questão penal só poder julgá-la dentro dos limites que lhe são postos em virtude duma acu­sação fundamentada deduzida por um sujeito privado (maxime, o assistente) ou por um sujeito público (entre nós, o Ministério Público).

António Nadais, António Vitorino e Vitalino Canas, Constituição da República Portuguesa — Texto e Comentários à Lei n. ° 1/82, p. 39, limitam-se a referir, e muito sinteticamente, que «a manutenção, neste n.° 5 [do artigo 32.° da CRP], da estrutura acusatória do processo criminal determina que o juiz de instrução seja uma entidade diferente do juiz de julgamento, garantia fundamental da independência da decisão final do processo».

Cavaleiro Ferreira, ob. cit., p. 43, fazendo a síntese de discurso prece­dente, conclui que «o princípio acusatório consiste, portanto, na atribui­ção da função investigatória, indispensável para fundamentar a acusação, e na formulação da acusação, por entidade diferente do tribunal».

Figueiredo Dias, por seu lado, ob. cit.., pp. 136 e 137, tipifica deste modo o processo de tipo acusatório:

A imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independência, são condições indispensáveis de uma autêntica de­cisão judicial só estarão asseguradas quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusa­ção das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamen­tada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instrução). E precisamente com este conteúdo que modernamente se afirma o princípio da acusação.

José António Barreiros, Processo Penal, l, p. 12, traça um quadro em que, em esquema, assinala as características de cada um dos dois sis­temas processuais típicos (o acusatório e o inquisitório);

E mais adiante, pp. 13 e 14, refere-se, nos seguintes termos, aos índi­ces mais típicos de um e outro sistema processual penal:

Em linhas gerais, o sistema inquisitório define-se pela acumulação, nas mãos da mesma entidade, das funções de instrução, acusação e julgamento, agindo esta sempre sob um estatuto que lhe outorga uma nítida superioridade, relativamente ao arguido.

Além disso, o processo inquisitório é totalmente escrito e em grande parte secreto para o arguido, que assim fica desarma­do dos mais elementares direitos de defesa.

Quanto ao domínio probatório, a confissão é considerada o meio de prova por excelência (regina probationum) pelo que to­dos os meios se conjugam para a obter.

O arguido torna-se, nesta conformidade, objecto do pro­cesso, pois que é ele quem fornece os elementos indispensáveis para a indagação dos factos.

A prova é analisada de acordo com critérios, ou irracionais ou de valor legalmente estipulado.

O arguido está em regra sob prisão, pois o sacrifício que esta impõe, bem como a admissibilidade, tida por inquestionável, da tortura, possibilita a sua rápida confissão.

[...]

Nos antípodas do sistema referido, encontramos o tipo acusa­tório, em que o processo criminal assume facetas em alguns pontos bastante aproximadas do processo civil.

No tipo acusatório o arguido é verdadeiramente uma parte processual, em posição de igualdade com a parte acusadora, pública ou privada, que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julga­mento, que se encontra numa posição de franca superioridade relativamente a ele.

A participação popular no processo é essencial, pelo que este está estruturado de acordo com critérios de publicidade e de oralidade.

Quanto ao material probatório, impende sobre cada uma das partes o ónus de prova dos factos que invocar, sendo os elemen­tos aduzidos, valorados conforme a livre convicção do julgador (sistema das provas morais).

A promoção processual pertence à colectividade (acção pe­nal popular), não sendo pecúlio de qualquer autoridade pública.

O arguido aguarda em regra em liberdade o desenrolar dos termos do processo.

Castanheira Neves, nesta mesma linha doutrinária, Sumários de Pro­cesso Criminal, pp. 33 e 34, escreve o seguinte:

Ora o que o princípio da acusação se propõe é justamente a conciliação do interesse público (e portanto da função estadu­al) da repressão com as exigências, de não menor interesse pú­blico, da imparcialidade e objectividade no julgamento das in­fracções. O que se consegue atribuindo a órgãos públicos funda­mentalmente distintos, por um lado, a função de investigação e acusação dos delitos — que compete em regra ao MP, magistra­tura com um estatuto administrativo — e, por outro lado, a função de julgamento dessa acusação — que compete ao tribu­nal criminal, como órgão de estatuto e estrutura jurisdicional. Desse modo, e já que além disso ao acusado será dada a mais ampla possibilidade de contradição e de defesa da acusação feita, o julgador, se se encontra numa situação super panes, também não está interessado senão na apreciação objectiva do «caso» criminal que lhe é submetido.

Assim entendido, será o princípio do acusatório, constitucionalmente afirmado no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, incompatível com as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78?

10 — Os recorrentes dão a esta interrogação uma resposta claramente positiva e, para a ela chegar, arrancam do seguinte postulado:

Na medida em que a pronúncia constitui o momento proces­sual básico da acusação, a autoria da pronúncia nos termos indica­dos permite a acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também o órgão julgador.

Se esse postulado fosse exacto, se a pronúncia constituísse, na verda­de, «o momento processual básico da acusação», então, e necessariamen­te, se teria de reconhecer que as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 264/78, enquanto apon­tam, nos termos anteriormente expostos, para que o tribunal compe­tente para a pronúncia o seja também para o julgamento (julgamento em tribunal singular) ou para que o juiz da pronúncia integre o tribunal de julgamento (julgamento em tribunal colectivo ou com intervenção do júri) infringiriam efectivamente o disposto no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, que determina, repete-se uma vez mais, que o processo criminal tenha estrutura acusatória.

De facto, e nessa hipótese, na hipótese de se considerar a pronúncia como um segundo momento, o mais importante, da fase acusatória, estar-se-ia a concentrar no mesmo tribunal, nos casos em que o julgamento fosse da competência do tribunal singular uma duplicidade de funções (a função de acusar e a função de julgar), ou estar-se-ia a permitir, nos casos em que o julgamento fosse da competência do tribunal colectivo ou em que interviesse o júri, que o juiz da pronúncia, e, por isso, acusador, participasse do julgamento do feito penal, situações, uma e outra, perfei­tamente incompatíveis com o princípio do acusatório. Na primeira si­tuação, porque, em clara infracção a regras próprias do princípio do acusatório, se reuniriam no mesmo órgão judiciário (cumulação orgâ­nica) as funções de acusar e de julgar e se permitiria que o mesmo juiz (cumulação subjectiva) praticasse sucessivamente esses actos judiciais; e, na segunda situação, porque, desrespeitando igualmente regras próprias do princípio do acusatório, se consentiria que o juiz que pronunciasse, e, portanto, acusasse, integrasse ainda (cumulação subjectiva parcial) o tribunal de julgamento.

A inconstitucionalidade assim hipotizada, e como de seguida se pro­vará, só em parte se verifica, ou seja, na exacta medida que é exacto o postulado de que partem os recorrentes.

11 — No sistema processual penal instituído pelo CPP/29 e legisla­ção complementar, o despacho de pronúncia, em regra, é uma realidade absolutamente diferenciada da acusação.

A acusação é o acto através do qual se introduz o feito penal em juízo, ou seja, o acto por meio do qual se requer que o acusado res­ponda judicialmente pela infracção ou infracções criminais que nela se lhe imputam. Em princípio, cabe ao Ministério Público ou à parte ofen­dida, no exercício da acção penal, deduzi-la (v., no entanto, as excepções a esta regra constantes dos artigos 2.° e 4.° do Decreto-Lei n.° 35 007, de 13 de Outubro de 1945).

E como, nos termos do artigo 349.° do CPP/29, só é lícito deduzir acusação se da instrução resultarem indícios suficientes da existência do facto punível, de quem foram os seus agentes e da sua responsabilidade, similar postura deverá forçosamente ser o do juiz que a aprecie (cf. Figueiredo Dias, ob. aí., pp. 132 e 133, que, a este propósito, sublinha: «[...] exige-se que existam «indícios suficientes» ou «prova bastante», mas — quando são sufi­cientes os indícios, quando é bastante a prova? Na apreciação fáctica e jurí­dica da infracção são, naturalmente, possíveis concepções diversas de sorte que na decisão do MP intervém — como em toda a decisão autenticamen­te jurídica — uma margem inescapável de discricionariedade. O MP tem, por outro lado, de considerar que já a simples dedução de acusação repre­senta um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defen­der que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acu­sado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.»

Apreciando, pois, a acusação nestes termos, lavrará o juiz despacho de pronúncia ou de não pronúncia, decidir-se-á, em última análise, pela sujeição ou não do acusado a julgamento. E para decidir num ou noutro sentido, considerará o juiz basicamente os elementos probatórios carreados para o processo através de precedente actividade investigatória, e, se eles, indiciariamente, o levarem a admitir que o arguido provavelmente partici­pou da infracção ou infracções que lhe são atribuídas na acusação, pronun­ciá-lo-á. Ao invés, se essa análise lhe incutir a ideia de que o acusado está inocente ou, simplesmente, for inconclusiva, não o pronunciará.

Através da pronúncia, sempre alicerçada nas provas até aí colhidas e em regra sem ultrapassar os quadros da acusação, formula o juiz um mero juízo de suspeita, embora de séria suspeita, reservando para o jul­gamento, e face a outro universo probatório, a eventual formulação de um juízo de convicção ou de condenação. Este tem sido, aliás, entendi­mento jurisprudencial uniforme. Já em sumário do acórdão da Relação do Porto de 5 de Junho de 1964, m Jurisprudência das Relações, ano 10.°, p. 604, se explicitava esta ideia nos seguintes termos: «Os indícios sufi­cientes ou a prova bastante traduzem a formulação de um juízo de pro­babilidade sobre a responsabilidade criminal imputada ao respectivo agente ou sujeito activo da infracção criminal em causa. Mas a lei apenas exige que, para a formulação de tal juízo, se verifiquem indícios suficientes ou prova bastante de factos que, devidamente relacionados e conjugados entre si convençam da existência do facto criminoso, de quem foi o seu agen­te e ofereçam probabilidade de que este possa vir a ser condenado pela infracção penal que lhe é imputada (artigos 345.°, 349.°, 354.°, §§ 1.° e 2.°, e 368.° do Código de Processo Penal, que não foram alterados ou modificados pelo Decreto-Lei n.° 35 007, de 13 de Outubro de 1945).» — V., entre muitos outros, e neste mesmo sentido, os acórdãos da Relação de Lisboa de 3 de Janeiro de 1969 e l de Março de 1968 e da Relação do Porto de 21 de Fevereiro de 1969, Jurisprudência das Relações, anos 14.°, p. 220, e 15.° pp. 10 e 158, acórdão da Relação de Évora de 19 de Junho de 1974, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 238, p. 295, e Acórdão da Relação de Évora de 18 de Junho de 1976, Colectânea de Jurisprudên­cia, ano i, t. 2, p. 422.

Nesta perspectiva, o despacho de pronúncia tem uma função clara­mente selectiva, visa restringir a ida a julgamento aos acusados em rela­ção aos quais se tenha reunido um conjunto de elementos probatórios que persuadam da sua provável culpabilidade e que convençam que os mesmos possivelmente virão a ser condenados.

Esta função cautelar da pronúncia já era assinalada por Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal Português, vol. 4.°, p. 521, que a propósito, escrevia:

A existência da pronúncia funda-se por um lado na necessi­dade de tomar certas providências, limitativas da liberdade do réu, para assegurar a presença dele aos actos do processo, e por outro lado, no facto de a sujeição ao julgamento trazer sempre para o réu, no caso de crimes graves, grandes incómodos e, por vezes, grandes prejuízos, de maneira que é necessário evitar pela pronúncia acusações temerárias e não convenientemente fundamentadas.

Também Castro e Sousa, A Tramitação do Processo Penal, p. 264, salientando esta função garantística do despacho de pronúncia, comenta:

Mas qual a razão da necessidade de um despacho judicial para submeter o arguido a julgamento?

Sabendo-se da gravidade e vexame que sempre implica o sujeitar-se alguém a um julgamento criminal, a intervenção judicial garante ao arguido que tal só sucederá quando houver motivo sério para tal.

12 — Tal função da pronúncia, sempre que esta não desborde significativamente a acusação, e isso se verificará a maior parte das vezes, será então irrecusável.

Nesta perspectiva, e considerando, pois, e em visão global, o pedido de sujeição a julgamento penal de certo indivíduo e o despacho de deferi­mento de tal pedido que não vá para além dele, forçosamente se haverá de concluir que, nessa circunstância, a situação processual daí decorrente será de tipo bipolar: uma coisa será a acusação e outra a pronúncia subsequente. Estar-se-á então, e nesse caso, ante actos processuais que, pelo seu conteúdo, pela sua função e pela sua autoria claramente se di­ferenciam um do outro.

O universo acusatório, nessa especial situação, não admitirá, por isso mesmo, qualquer tipo de alargamento. Nele não poderá então ser in­cluído, dentro da lógica da própria marcha processual, o ulterior despa­cho de pronúncia que, sem ultrapassar o esquema da acusação, como que se limitou a evitar a ida a julgamento de indivíduos injustamente acusados.

Assim sendo, e enquanto se considerar o despacho de pronúncia nessa sua dimensão garantística ou dimensão-regra, impossível será dar-se por infringido o princípio do acusatório. Na verdade, se é certo que, segundo a estrutura acusatória do processo criminal, a acusação e o julgamento terão de provir de órgãos diferenciados, sendo ainda ilegítima, a esse nível, qualquer confusão entre os titulares de tais órgãos, não menos certo é que o juiz que pronuncia e se limita a repetir, no todo ou em parte, a dialéctica da acusação, não participa, nem minimamente, do acto acusatório.

Deste modo, as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, na medida em que apontam para que o tribunal da pronúncia o seja também do julgamento (julga­mento em tribunal singular) ou para que o juiz da pronúncia venha a participar do julgamento (julgamento em tribunal colectivo ou com in­tervenção de júri) não infringem o princípio do acusatório, consignado no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, desde que o despacho de pronúncia te­nha apenas uma dimensão puramente garantística.

13 — Outra, porém, já será a conclusão a extrair acerca da (in)constitucionalidade dessas mesmas normas, na parte em que se refe­rem à cumulação orgânica ou subjectiva das funções de pronúncia e jul­gamento, quanto outra for a dimensão do despacho de pronúncia.

Dispõe o artigo 351.° do CPP/29 o seguinte:

Se o juiz entender que se provam factos, diversos dos aponta­dos pelo Ministério Público, de que resulte uma alteração substancial da acusação, assim o declarará em despacho fundamentado, orde­nando que o processo lhe volte com vista para poder deduzir acusação.

§ único. Se o juiz apenas qualificar diversamente os factos apontados pelo Ministério Público ou julgar provados factos que não alterem substancialmente a acusação, assim o fará constar do seu despacho de pronúncia ou equivalente, recebendo toda­via a acusação.

Em comentário a este preceito, escreveu Luís Osório, ob. cit., vol. 4.°, pp. 449 e 450:

A primeira divergência provém de o MP julgar provados cer­tos factos e o juiz julgar provados mais factos, menos factos, ou factos diversos.

a) Deve considerar-se substancial a alteração sempre que a nova infracção seja punida em processo de forma mais solene do que a requerida pelo MP, pois de contrário ficaria faltando um acto acusatório suficiente.

Não assim quando o processo for menos solene, pois, no acto acusatório de um processo mais solene há os elementos do acto acusatório de um processo menos solene, de maneira que o juiz pode mandar seguir o processo menos solene.

b) Também se deve considerar substancial a alteração quan­do as duas infracções sejam de diversa natureza — cf. artigo 35.°, n.° l, do CP.

Assim um crime de furto e um crime de dano; um crime de ofensas corporais e um crime de ofensas à moral.

c) Não são substancialmente diversas duas infracções que es­tão uma para com a outra na relação das infracções simples para as qualificadas ou privilegiadas; ou na relação de infracções privilegiadas e qualificadas.

Assim um crime de homicídio e um crime de envenena­mento; assim um crime de homicídio em legítima defesa com excesso e um crime de parricídio.

d) Não são substancialmente diversos os crimes que têm a mesma natureza.

Assim os crimes de furto, de abuso de confiança e de descaminho.

e) Quando se trata de diversos graus de execução de um crime, nem mesmo há diversidade de crime.

Assim no caso de ofensas corporais tentadas, frustradas ou consumadas.

f) Também me parece que não há alteração substancial da acusação quando há diversidade a respeito dos agentes da infrac­ção, tanto pelo que respeita às suas identidades, como pelo que respeita à sua participação na infracção.

Assim se for deduzida acusação contra A e for pronunciado B; se for acusado A como autor e se for pronunciado como cúm­plice, ou vice-versa.

Por seu lado, J. Mourisca, Código de Processo Penal (Anotado), vol. 3.°, pp. 163 e 164, teceu, a este propósito, os seguintes comentários:

O presente artigo 351.° tende a resolver outra hipótese: a do MP ter deduzido acusação e o juiz entender que deve ser recebida, mas em termos diversos dos apontados pelo PM.

Se a divergência do juiz importa uma alteração substancial da acusação, o processo tem de voltar ao MP. Se este recorre, a Relação resolverá a divergência. Se não recorre, tem de confor­mar-se com a orientação do juiz e deduzir a acusação de harmo­nia com ela.

Se a divergência não importa uma alteração substancial da acusação ou apenas importa classificação diversa dos factos cons­tantes da acusação, não é preciso nova vista.

Na vigência da Nov. foi a matéria do artigo 351.° objecto de larga discussão. Dela nos dá notícia o Dr. Assis, a pp. 302 e seguintes do seu Manual, 2.a ed.

As dúvidas continuarão surgindo. Não lhe pôs termo o ar­tigo 351.°

Se não há divergência quanto aos factos entre o MP e o juiz, mas apenas quanto à classificação penal dos mesmos, o juiz classi­fica-os como entender, recebendo a acusação.

Se o PM qualificar os factos que aponta como incursos em pena correccional e o juiz em pena maior, parece-me que não é preciso o processo voltar ao MP, em vista da primeira parte do § único. Não há divergência nos factos, mas na classificação penal. O MP adicionará depois o rol de testemunhas.

Se se der a inversa, o MP reduzirá depois o rol, se este esti­ver excedido o máximo permitido em processo correccional.

Alteração substancial. Quando se dará ela, no caso de diver­gência, quanto aos factos, entre o MP e o juiz?

Se a divergência faz variar o processo, há indiscutivelmente uma alteração substancial. Se a divergência não altera a forma do processo, nem a natureza do crime, creio que não há altera­ção substancial da acusação.

Assim, suponhamos que o MP querela pelo crime de viola­ção e que o juiz entende que é o de esturpo que está provado, que houve sedução em lugar do emprego da força. Em tal caso, bem se pode dispensar a nova vista.

Suponhamos que o MP promoveu polícia por ofensas corpo­rais produzidas por tiro de arma de fogo e que o juiz entende que há o crime de homicídio frustrado ou vice-versa. Há alteração subs­tancial da acusação ou apenas diversa qualificação dos factos?

Nesse caso, mandaria o processo novamente com vista ao MP, pois há uma alteração substancial da acusação.

O MP pode querelar por homicídio voluntário e o juiz en­tender que apenas se dá crime previsto no § único do 361.° do C. P. ou ao invés.

Também mandaríamos, nesse caso, dar nova vista ao MP.

Sempre que o caso for duvidoso, sempre que o juiz tenha dúvidas sobre se a divergência importa ou não alteração substan­cial da acusação, é prudente nova vista.

Também a jurisprudência tem vindo a reconhecer que, ao abrigo do disposto no artigo 351.°, § único, do Código de Processo Penal, é lícito ao juiz, na pronúncia, e desde que se trate de alterações não substanci­ais, modificar a acusação (v., neste sentido, os acórdãos da Relação do Porto de 24 de Novembro de 1976 e 18 de Julho de 1979, Colectânea de Jurisprudência, anos I, p. 705, e IV, p. 1307, o acórdão da Relação de Lisboa de 27 de Abril de 1983, Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, p. 180, e acórdão da Relação de Coimbra de 17 de Abril de 1985, Colectâ­nea de Jurisprudência, ano x, p. 84).

14 — As alterações que o § único do artigo 351.° do CPP/29 consi­dera não substanciais podem, no entanto, e como flui dos discursos de Luís Osório e J. Mourisca atrás transcritos, ser altamente significativas. Em certos casos, tais alterações poderão mesmo ser de tal monta que, ao cabo e ao resto, a pronúncia como que se substituirá à acusação. Numa situação destas, perderá relevância a função garantística da pronúncia, e esta passará a ser como que uma nova acusação.

Não é fácil estabelecer a fronteira exacta entre estas duas situações. No entanto, e aproximativamente, sempre se dirá que, se o despacho de pronúncia, nessas alterações — e esse verifica-se ser o caso do despacho de pronúncia lavrado nestes autos — se limita a qualificar diversamente a matéria de facto constante da acusação ou a descrever de modo diver­so, em aspectos secundários, a conduta do acusado integradora de certa infracção penal, então não terá ido para além da acusação, então ainda dominará a função garantística. Ao invés, se no despacho de pronúncia se descrevem novos procedimentos do acusado, correspondentes a ele­mentos essenciais do crime por que foi acusado, no caso de se tratar de crime habitual, permanente ou continuado, ou integradores de um tipo penal diverso do ali previsto, então seguro e certo será que houve desbordamento do quadro acusatório, então a função dominante terá passado a ser a acusatória.

Nesta última situação, a cumulação orgânica ou subjectiva das fun­ções de pronúncia e julgamento já conflituará com o princípio do acusatório. Como assim, as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, nos segmentos con­siderados, violarão o disposto no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, primeira parte, na medida em que consentem que o juiz que haja lavrado despa­cho de pronúncia com dimensão acusatória venha a ser o juiz do tribu­nal de julgamento (julgamento em tribunal singular) ou a participar do tribunal de julgamento (julgamento em tribunal colectivo ou com inter­venção do júri).

15 — Encerrada esta questão, é tempo agora de regressar à questão que se deixara em suspenso, isto é, à questão de saber se estas normas processuais penais não estariam afinal em oposição com a garantia de imparcialidade expressamente afirmada no artigo 6.°, n.° l, da CEDH.

Como na altura se escreveu, a infracção de tal garantia de imparciali­dade, dados os termos em que a questão foi proposta, estaria necessaria­mente dependente da violação do princípio do acusatório, que o artigo 32.°, n.° 5, da CRP impõe que seja cabalmente respeitado na estruturação do processo penal.

Logo, e na mesma medida em que se considerou que as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77 e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/87 infringiam o disposto no artigo 32.°, n.° 5, da CRP, se afir­ma agora que tais normas infringem ainda o preceituado no artigo 6.°, n.° l, da CEDH; ali, onde o órgão judiciário de julgamento participou, de alguma forma, na prolação de um despacho de pronúncia com di­mensão acusatória não pode estar verdadeiramente assegurada a sua im­parcialidade decisória. Isto consequência, e ainda na linha do que ante­riormente se escreveu, que se haja de ter por infringido também, por esta via, e em igual medida, quer o princípio da superioridade hierár­quica das normas convencionais internacionais, distilável do artigo 8.°, n.° 2, da CRP, quer o princípio pacta sunt servanda, acolhido no ar­tigo 8.°, n.° l, da CRP.

16 — Resolvidas estas questões, há agora que passar a analisar se a norma do artigo 469.° do CPP/29, enquanto interpretada como impon­do a não motivação das respostas aos quesitos, é ou não constitucionalmente insolvente.

Já diversas vezes teve o Tribunal Constitucional ocasião de se pro­nunciar sobre a (in)constitucionalidade desta norma, e sempre concluiu que a mesma se não confrontava, de modo algum, com a CRP (acórdãos n.os 55/85, 61/88, 207/88 e 304/88, os dois primeiros publicados no Diário da República, 2.a série, n.os 122, de 28 de Maio de 1985, e 192, de 20 de Agosto de 1988, e os dois últimos ainda inéditos).

Face às razões ora invocadas pelos recorrentes, não se vê motivo para alterar esta jurisprudência. De seguida, se reeditará, pois, e nos seus traços essenciais, a linha argumentativa que já em ocasiões precedentes foi adoptada.

17 — Dispõe o artigo 469.° do CPP/29 que «o tribunal colectivo responderá especificamente a cada um dos quesitos, assinando todos os vogais, sem qualquer declaração».

No acórdão recorrido, sublinha-se que em tal preceito legal se con­tém «a regulamentação específica da decisão de facto pelo Tribunal Colectivo» e que, segundo tal regulamentação, «não são permitidas as declarações de voto, nem podem ser especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador».

Afirmam os recorrentes, nas alegações, que esta norma, em tal di­mensão significativa, infringe, por um lado, o disposto no n.° l do ar­tigo 210.° da CRP, que postula o dever de motivação das respostas aos quesitos em processo penal, dever este — artigo 20.° da CRP — que constitui aliás garantia integrante do próprio conceito de Estado de di­reito democrático, por outro lado, o disposto no n.° l do artigo 6.° da CEDH, que também aponta para a obrigatoriedade da motivação de tais respostas, e, por outro lado ainda, o disposto no n.° l do artigo 32.° da CRP, que estipula que o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa.

Sucessivamente se irá averiguar, uma a uma, se se verificam ou não estas várias inconstitucionalidades, todas elas incidentes, na perspectiva dos recorrentes, sobre a norma do artigo 469.° do CPP/29.

18 — Relativamente a uma eventual violação do n.° l do artigo 6.° da CEDH, nota-se que a redacção actual da norma do artigo 469.° do CPP/29 foi introduzida pelo Decreto n.° 20 147, de l de Agosto de 1931, ou seja, em data muito anterior à da entrada em vigor, na ordem interna, da CEDH, que, como anteriormente se mostrou (cf. n.os 6 e 7), terá começado a valer na ordem jurídica portuguesa, ou em 9 de No­vembro de 1978 (data do depósito do instrumento de ratificação), ou em 2 de Janeiro de 1979 (data da publicação do Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros).

Dada a posterioridade da CEDH, caso exista efectiva contradição, como sustentam os recorrentes, entre a norma do artigo 469.° do CPP/29 e o disposto no artigo 6.°, n.° l, da CEDH, o certo é que aquela norma pro­cessual penal só poderá padecer de inconstitucionalidade superveniente, isto é, de uma inconstitucionalidade cujo referente temporal haverá de ser o momento exacto em que a CEDH começou a vigorar na ordem interna.

Essa inconstitucionalidade, a verificar-se de facto tal contradição ao nível da apontada inter-relacionação normativa, resultará então da cir­cunstância de, por via daquela contradição, ter vindo a ser infringido, de uma banda, o princípio da superioridade hierárquica das normas internacionais pactícias, deduzível do artigo 8.°, n.° 2, da CRP, e, de outra banda, o princípio pacta sunt servanda, constitucionalmente acolhido no artigo 8.°, n.° l, da CRP.

No entanto, adiante-se já, esse hipotético conflito entre a norma do artigo 469.° do CPP/29 e o preceituado no artigo 6.°, n.° l, da CEDH não existe.

Já se transcreveu o artigo 469.° do CPP/29, já se fez registo da lei­tura que o acórdão recorrido dele fez: isto é, como de uma norma que proíbe a fundamentação das respostas dadas aos quesitos pelo tribunal colectivo. Qual o teor, porém do artigo 6.° n.° l, da CEDH? Apenas o seguinte:

Artigo 6.9

Julgamento equitativo equitativo e célere

l — Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja exa­minada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obriga­ções de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acu­sação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do pro­cesso, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os inte­resses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessá­ria pelo tribunal, quando em circunstâncias especiais, a publici­dade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

Como se vê, neste artigo 6.°, n.° l, da CEDH não se faz referência, implícita ou explícita, à motivação das decisões de facto em processo penal. A esse respeito, tal preceito é, de todo em todo, neutral.

Sendo assim, face à inexistência de qualquer contradição entre a de­terminação constante do artigo 469.° do CPP/29 e o preceituado no artigo 6.°, n.° l da CEDH, forçoso é concluir que aquela norma pro­cessual penal não infringe os princípios constitucionais citados: seja o princípio da superioridade hierárquica das normas convencionais inter­nacionais, seja o princípio pacta sunt servanda. Tal violação, na verdade, e como já se viu, só poderia ocorrer se norma interna efectivamente desrespeitasse norma da convenção internacional a que Portugal se tives­se vinculado internacionalmente, o que, neste caso, não sucede.

Passando adiante, ir-se-á pois, e encadeadamente, averiguar se a nor­ma do artigo 469.° do CPP/29 de confronta ou não com o disposto no artigo 210.°, n.° l, da CRP, em articulação com o princípio do Estado de direito democrático (que os recorrentes fazem derivar do artigo 20.° da CRP), ou com o disposto no artigo 32.°, n.° l, da CRP.

19 — A motivação consiste na enunciação, por parte do autor do acto jurídico, dos motivos que precederam e determinaram a sua emanação.

A essa questão foi dada, em plano constitucional, diversa solução para as várias categorias de actos jurídicos públicos e, dentro de cada categoria, para certos actos em especial considerados.

No que respeita a actos políticos, raramente se exigiu a motivação. Os casos de veto e de dissolução de órgãos regionais, actos da competência do Presidente da República referidos, respectivamente, nos arti­gos 139.°, n.° l e 236.°, n.° l, da CRP, são excepcionais.

Em relação à actividade legislativa não prescreve a CRP, nem global­mente, nem especificamente, o dever de motivar (a propósito se nota que a invocação por certos decretos-leis, nos termos do n.° 3 do artigo 201.° da CRP, da lei de autorização legislativa ou da lei de bases ao abrigo da qual são aprovados não constitui motivação: trata-se apenas da explicitação de uma condição de direito sobre que assenta, nesses casos, a competência do Governo).

O dever de fundamentação de certos actos administrativos, dos ac­tos administrativos de eficácia externa, tem hoje assento no artigo 268.°, n.° 2, da CRP.

Quanto aos actos jurisdicionais — e sobre estes é que se centrará, em particular, a indagação subsequente —, dispõe o n. ° l do artigo 210.° da CRP que «as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei».

A motivação destes últimos actos — cf. Michele Taruffo, «Note sulla garanzia constituzionale della motivazione», Boletim da Faculdade de Direito, vol. lv, p. 29 — cumpre duas funções:

a) Uma, de ordem endoprocessual, afirmada nas leis adjectivas e que visa essencialmente: impor ao juiz um momento de verifi­cação e controlo crítico da lógica da decisão; permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação; colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente; e

b) Outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com a referência, a nível constitucional, ao dever de motiva­ção e que procura, acima de tudo, tornar possível um con­trolo externo e geral sobre fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão.

Qual a exacta dimensão, todavia, da obrigação de fundamentação defi­nida no artigo 210.°, n.° l, da CRP?

20 — 0 dever de motivação foi introduzido na CRP pelo artigo 159.° da Lei Constitucional n.° 1/82, de 30 de Setembro.

No projecto de revisão da CRP, apresentado pela Aliança Democrá­tica (AD), propunha-se inicialmente um novo n.° l para o artigo 210.°, que rezava:

As decisões judiciais são sempre devidamente motivadas.

Nesta proposta de alteração, em que se afirmava a obrigatoriedade de fundamentar, em termos adequados, todas as decisões, sem esquecer o papel endoprocessual de tal dever, privilegiava-se a função extra-processual.

O dever de motivar, encarado nesta dupla dimensão, seria institucio­nalizado então como garantia geral dos cidadãos.

Todavia, a AD, mais tarde, retirou a proposta por na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional ter ganho consenso a ideia de que a mesma, nos termos em que estava formulada, por um lado, exigi­ria que os tribunais fossem dotados com meios adequados à gravação em suporte magnético da prova oral, o que seria onerosíssimo, e, por outro lado, dificultaria ainda mais o já difícil funcionamento dos tribu­nais.

No plenário da Assembleia da República, o Deputado Jorge Miranda tomou a iniciativa de reabrir a discussão sobre o ponto, apresentando a seguinte proposta de alteração para o n.° l do artigo 210.°:

As decisões dos tribunais sobre o mérito da causa são funda­mentadas, salvo nos casos previstos na lei.

Por se considerar esta proposta demasiado ambiciosa, pois que, con­sagrando o princípio da fundamentação, deixava ao legislador o ónus de demonstrar a sua inadequação em cada caso que excepcionasse, foi apro­vado finalmente, e por unanimidade, o texto actual do n.° l do artigo 210.°, resultante de uma nova proposta da AD, texto que, em plano constitucional, afirma o princípio, embora em termos débeis. De facto, tendo as decisões de ser fundamentadas apenas nos casos e nos termos da lei, acaba o legislador por ser o árbitro último da possibilidade de, em concreto, implementar o dever de motivar (cf. Diário da Assembleia da República, II Legislatura, 2.a sessão legislativa, l.a, 124, de 22 de Ju­lho de 1982, pp. 5203 a 5207, e em especial, a intervenção do Deputado Costa Andrade).

A circunstância de esta obrigação ter vindo a ter na CRP um su­porte meramente formal esbate a função extraprocessual. Através da re­missão que no artigo 210.°, n.° l, da CRP se faz para a acção do legis­lador, designadamente ao nível das leis adjectivas, salienta-se a função endroprocessual.

Seja como seja, no n.° l do artigo 210.° da CRP não se estabelece qualquer garantia geral, desde logo, porque a definição de conteúdo do dever de fundamentação, quer em extensão, quer em profundidade, é totalmente relegada para os quadros da lei ordinária. Afirma-se apenas um princípio vagamente programático, e nada mais.

Posto isto, é altura de averiguar se o artigo 210.°, n.° l, da CRP é ofendido pela interpretação que o Supremo Tribunal de Justiça deu ao artigo 469.° do CPP/29.

21 — Embora o n.° l do artigo 210.° prefixe timidamente o princí­pio da fundamentação, certo é que as decisões nele referidas não são unicamente «as decisões dos tribunais sobre o mérito da causa» (como se referia na proposta de alteração do Deputado Jorge Miranda), mas todas e quaisquer decisões em relação às quais o legislador resolva esten­der o «programa» constitucional.

Consequentemente, o princípio poderá abarcar, se o legislador o con­cretizar nessa direcção, a própria decisão sobre matéria de facto.

Registe-se, aliás, que anteriormente à CRP e nesta área, já o n.° 2 do artigo 653.° do Código de Processo Civil (que na versão inicial desse compêndio normativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 44 129, de 28 de Dezembro de 1961, correspondia à segunda parte do n.° l do ar­tigo 653.°) dispunha:

A matéria de facto é decidida por meio de acórdão: de entre os factos quesitados, o acórdão declarará quais o tribunal julga ou não julga provados e, quanto àquela, especificará, os funda­mentos que foram decisivos para a convicção do julgador.

Esta alteração da lei adjectiva civil, entrada em vigor, na versão origi­nal, em 24 de Abril de 1962, não teve, segundo a jurisprudência, quais­quer reflexos no processo penal.

Contrariamente, a doutrina passou a entender que a regra sobre a motivação das respostas aos quesitos era aplicável, por força do ar­tigo 1.°, § único, do CPP/29, ao processo penal (Eduardo Correia, «Les preuves em droit pénal portugais», Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XIV, n.os l e 2, pp. 31 e 32; Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.° vol., pp. 205 e 206; Castanheira Neves, Sumários de Processo Crimi­nal, p. 54, e Castro e Sousa, A Tramitação do Processo Penal, p. 286, n.° 433).

É, assim, ponto assente que o princípio contido no artigo 210.°, n.° l, da CRP tem concretização, no domínio do processo civil, no que respeita à pronúncia do tribunal sobre a matéria de facto quesitada. Já não é seguro, porém, que o mesmo aconteça, embora por via oblí­qua, em processo penal: enquanto a jurisprudência responde pela nega­tiva à questão, a posição da doutrina é diametralmente oposta.

Face a esta disputa, travada no campo da hermenêutica do artigo 469.° do CPP/29, ao Tribunal Constitucional só cabe intervir por refe­rência à escala constitucional.

22 — Nesta óptica — e para uma correcta aferição pelo prisma constitucional da interpretação dada pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 469.° do CPP/29 — importa notar que o comportamento decisório e o comportamento motivante se apresentam como actos na­turalmente distintos. Isto deflui, em boa lógica, da circunstância de o acto decisório se ligar a uma situação subjectiva de dever diversa e inde­pendente da que subjaz ao acto motivante. Não se estranhará, assim, que o legislador haja de regular separadamente cada um desses actos, cuja autonomia não é, porém, absoluta. Na verdade, se é possível decidir sem motivar, já não é concebível um discurso justificativo desprendido de qualquer conclusão decisória.

Ora, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão recorrido, e interpre­tando a norma ora em análise, formulou claramente o seguinte juízo intelectivo: o artigo 469.° do CPP/29 dispõe tanto para o acto decisório como para o acto motivante; mas, ao mesmo passo que permite o pri­meiro, proíbe o segundo.

Donde resulta evidente que, nesta interpretação, se aceita que o ar­tigo 469.° do CPP/29 no inciso final, e ainda que para a tornar defesa, alude à motivação. A questão tratada na última parte deste dispositivo da lei adjectiva penal é, pois, a mesma que alude o n.° l do artigo 210.°, da CRP, com a diferença apenas de ali se referir a motivação num caso muito concreto e de aqui se abordar em quadro geral tal questão.

A proibição de motivação constante do artigo 469.° do CPP/29 ofende ou não o determinado no n.° l do artigo 210.° da CRP?

Neste preceito da CRP não se define uma garantia institucional. Refe­re-se, sem determinismos, e diluidamente, um mero princípio programático, que relega para o legislador ordinário a implementação do dever de funda­mentar, quer na sua direcção horizontal, quer na sua direcção vertical.

Como ao legislador é dada liberdade para, em cada momento, deli­mitar o quantum e o quomodo da motivação, não se pode ver infracção ao n.° l do artigo 210.° da CRP sempre que, no plano da lei ordinária, se não permita justificar racionalmente a decisão judicial, seja ela de que natureza for. Por isso que se imponha concluir que, nesta interpretação, o artigo 469.° do CPP/29 não lesa o n.° l do artigo 210.° da CRP.

23 — E a similar conclusão se haverá de chegar ainda quando se confronte o artigo 469.° do CPP/29 com o princípio do Estado de di­reito democrático.

Reportam os recorrentes o princípio — como atrás se disse — ao artigo 20.° da CRP. Mas o certo é que o mesmo decorre, não desse dispositivo constitucional, mas antes do preâmbulo e dos artigos 2.° e 9.°, alínea b), da CRP. Possivelmente, com aquela invocação, terão os recorrentes querido apenas significar que «do princípio do Estado de direito deduz-se, sem dúvida, a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito» (Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4.a ed., p. 317).

Nesta perspectiva, é, pois, de colocar agora a interrogação: o ar­tigo 469.° do CPP/29, ao proibir a motivação das respostas dadas aos quesitos em processo penal, estará, de facto, a impedir, e muito par­ticularmente do ponto de vista do arguido, a realização do direito?

Antes de mais, importa recordar o que sobre o alcance prático do princípio do Estado de direito democrático se escreveu, a seu tempo, no Acórdão n.° 93/84 do Tribunal Constitucional (Diário da República, l.a série, n.° 266, de 16 de Novembro de 1984):

Sem dúvida que tal princípio, cujos contornos são fluidos, variando no tempo e segundo as épocas e lugares, tem um conteúdo relativamente indeterminado quando não acha directo apoio noutros preceitos constitucionais. Por isso, tais caracterís­ticas sempre inspirarão prudência ao intérprete e convidá-lo-ão a não multiplicar, com apoio nesse princípio, as ilações de inconstitucionalidade.

No caso presente, não se está perante uma situação verdadeiramente lacunar, pois que o artigo 210.°, n.° l, da CRP trata da questão da moti­vação das decisões judiciais, delegando no legislador ordinário a defini­ção do quadro de situações em que as decisões dos tribunais haverão de ser fundamentadas.

Por isso mesmo, tudo aconselha, e à partida, dentro de uma interpre­tação harmónica do texto constitucional, que não se deduza do princi­pio do Estado de direito democrático uma qualquer regra sobre o dever de fundamentação das respostas aos quesitos em processo penal, o que, ao cabo e ao resto, como que conflituaria com a regra de delegação de poderes no legislador ordinário constante do artigo 210.°, n.° l, da CRP.

24 — Mas, mesmo esquecendo este obstáculo, e colocando a ques­tão directamente no plano da realização do direito, como exigência de­corrente do princípio do Estado de direito democrático, ainda assim, sempre seria insustentável que tal exigência, no campo do direito pro­cessual penal, houvesse, fatalmente, de postular a motivação das respos­tas aos quesitos como único meio de, do ponto de vista do arguido, assegurar a realização do direito. Na verdade, face a este particular equacionamento da questão, a realização do direito estaria até bem me­nos garantida com a determinação, dirigida ao tribunal criminal, de motivar as respostas aos quesitos, que com a imposição do registo, sob qualquer forma, da prova produzida em audiência de julgamento. En­tão, e nesta segunda alternativa, aliás, repete-se, bem mais eficaz que a primeira, não só o tribunal criminal procuraria que a relação do registo da prova com as respostas aos quesitos fosse de plena concordância, como o arguido sempre disporia de um padrão de comparação, com base no qual teria oportunidade de contestar, de um modo ou de outro, a juste­za das respostas.

Por esse motivo, e tendo em conta que só com grande prudência será legítimo extrair do princípio do Estado de direito democrático regras normativas específicas, se tem por bem concluir, face a uma situação que não exige necessariamente, em ordem à realização do direito, que se crie urna regra do tipo da pretendida pelos recorrentes, que o artigo 469.° do CPP/29 não infringiu aquele princípio constitucional.

25 — Decorre assim da precedente exposição que, sendo o módulo constitucional de referência a norma em que se insere o princípio da motivação dos actos jurisdicionais, ou o princípio do Estado de direito democrático, forçoso será dar resposta negativa à questão de inconstitucionalidade da norma do artigo 469.° do CPP/29.

Mas, uma vez deslocada a questão para outra latitude constitucional, a inferência ainda terá de ser a mesma? O artigo 32.°, n.° l, da CRP não poderá ter sido infringido?

O artigo 32.°, n.° l, da CRP estatui que «o processo criminal assegu­rará todas as garantias de defesa». Este dispositivo, que protege generica­mente o arguido, é um preceito «programático [...], sem prejuízo de um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer directa­mente, em caso limite, para inconstitucionalizar certos preceitos da lei ordinária» (Figueiredo Dias, A Revisão Constitucional e o Processo Penal e os Tribunais, p. 51). Ou, ditas as coisas de outra maneira, e citando o Acórdão n.° 164 da Comissão Constitucional, Apêndice ao Diário da República, de 31 de Dezembro de 1979, p. 89, no princípio de defesa que ali se afirma, existe «um núcleo essencial que não pode ser ignorado ou afectado pela lei ordinária sem inconstitucionalidade material», prin­cípio que é «não mais que a explicitação concretizada, ao nível do pro­cesso judicial sancionatório, de uma componente necessária da 'dignida­de humana' em que, segundo o artigo 1.° da Constituição, se baseia a República».

O princípio de defesa do arguido é desenvolvido ao longo dos n.os 2 a 7 do artigo 32.°, mas não se esgota nessa elencação, O núcleo essencial do princípio ultrapassa a enumeração, e muito mais rico que ela, abarca uma zona exterior à sua concretização constitucional e impõe-se necessariamente a partir do momento em que é admitida no processo penal a possibilidade de aplicação de urna norma incriminadora a quem quer que haja adquirido o estatuto de arguido.

A protecção do artigo 32.°, n.° l, da CRP exerce-se, pois, a favor de todos os que acedem à posição de arguido e enquanto nela se mantêm. E certo que este preceito não firma declaradamente, ao invés do que se observa no artigo 24.° da Constituição Italiana, que o direito de defesa se estende a qualquer situação e grau de processo. No entanto, outro não pode ser o seu alcance: ao garantir a defesa do arguido, necessaria­mente a assegura ao longo de todo o iter processual em que o estatuto se conserve.

Face à definição sem referência precisa a um momento processual, constante do artigo 251.° do CPP/29 («é arguido aquele sobre quem recaia forte suspeita de ter perpetrado uma infracção»), pode ser difícil, em certos casos, determinar a altura exacta em que é alcançada a qualidade de ar­guido. De qualquer modo, o certo é que — como escreve José António Barreiros, op. cit., pp. 391 e 392 — o «estatuto de arguido, vista a carac­terística da irreversibilidade [...], perdura ao longo do processo e cessa com a extinção da acção penal». É, assim, a conclusão do processo penal por decisão definitiva (quer absolutória, quer condenatória, quer sim­plesmente extintiva do procedimento criminal) que determina a cessação da qualidade de arguido.

Desta maneira, em processo criminal, o condenado, e enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, conserva plenamente o esta­tuto de arguido e goza da protecção consignada no artigo 32.°, n.° l, da CRP, que — já foi dito — se alarga a qualquer situação e grau do pro­cesso, e em especial àquelas situações subjectivas que mais criticamente exprimem a tensão existente, no processo criminal, entre autoridade e liberdade, entre o Estado e o indivíduo.

26 — Poder-se-á, todavia, considerar, que a faculdade de recorrer, em processo penal, seja expressão do direito de defesa, constitucionalmente assegurado?

«Os recursos», escreveu José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. v, p. 212, «são meios de obter a reforma de sentença injusta, de sentença inquinada de vício substancial ou de erro de julga­mento. O mecanismo através do qual opera o recurso define-se nestes termos: pretende-se um novo exame da causa, por parte de órgão jurisdicional hierarquicamente superior».

Este novo exame do thema decidendum pode ser mais ou menos am­plo, pode comportar uma reapreciação de facto e de direito, ou só de facto, ou só de direito.

De qualquer modo, mais vasto ou menos vasto, o recurso desem­penha o seu papel corrector de anomalias registadas no primeiro julga­mento. Em casos pontuais, a sentença de recurso resultará pior do que a sentença recorrida. Seja como seja, ao instituto dos recursos cabe um papel altamente positivo: o melhoramento da justiça feita pelos tribu­nais de primeiro julgamento.

No processo criminal — José António Barreiros, ob. cit., p. 310 — «a situação da defesa e da acusação deverão estruturar-se com base num princípio de reciprocidade dialéctica», estando o processo decisivamente virado, ao longo desse jogo de impulsos e contra-impulsos, para a desco­berta da verdade material.

A faculdade de recorrer da condenação é peça dominante do quadro dialéctico em que se desenvolve o processo penal: é ela que permite ao arguido superar então a antítese entre o interesse público à condenação e o seu próprio interesse de defesa e «obter a reforma de sentença injus­ta, de sentença inquinada de vício substancial ou de erro de julgamen­to». Como assim, é então tal facilidade expressão directa das garantias de defesa a que alude o artigo 32.°, n.° l, da CRP, garantias válidas em qualquer situação e grau de processo e que se articulam e inserem num quadro de ampla tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana, entre os quais merece ser destacado, neste caso particular, o direito à liberda­de (artigo 27.°, n.° l, da CRP).

Ao arguido — escreve Oreste Dominianini, Enciclopédia dei diritto, vol. xx, p. 789 — «é garantida a efectiva possibilidade de agir segundo as próprias escolhas e de desenvolver o seu interesse à reafirmação da própria liberdade pelos modo que ele mesmo avalia como os mais apro­priados à sua posição face à acusação que lhe é movida». Ou, por outras palavras, «o conteúdo essencial do facto de se considerar o arguido como 'sujeito' do processo reside em que todos os actos processuais deverão ser expressão da sua livre personalidade» («La protection des droits de l’homme dans la procédure pénale portugaise», Boletim do Ministério da Justiça, n.° 291, p. 182).

Ao arguido é assim constitucionalmente reconhecida não só a facul­dade de recorrer (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 431 e 435, José António Barreiros, ob. cit., p. 402, e «La protection des droits de l’homme dans la procédure pénale portugaise», ob. cit., p. 180), como a possibilidade de, ao recorrer, limitar ou não o âmbito da impugnação, peticionando ora uma reavaliação limitada a qualquer das vertentes, fáctica ou jurí­dica, que conformam a decisão, ora a sua reavaliação global.

27 — A faculdade de recorrer da sentença condenatória proferida em primeiro julgamento, qualquer que seja a dimensão dada ao recurso, insere-se, pois, naquele complexo de garantias que caracterizam o direito de defesa.

No plano garantístico, e no rigor dos princípios, tão importante é reconhecer-se ao arguido o direito de recorrer da solução que tenha sido encontrada para a questão de facto como da solução que haja sido dada à questão de direito. Com efeito, podendo o vício do julgamento incor­recto provir tanto do juízo sobre a prova como do juízo sobre o direito aplicável, logicamente a defesa do arguido só estará garantida se lhe for permitido reagir e atacar a decisão final a qualquer nível.

Um processo penal que não consinta «recurso de facto minimamente digno de um tal nome» — como decorre do discurso de Figueiredo Dias, «Para uma reforma global do processo penal português», m Para Uma Nova Justiça Penal, p. 238 — «viola sem remissão o princípio (em que, aqui sim, se tem visto uma espécie de garantia legal dos cidadãos) do duplo grau da jurisdição de mérito».

Não se tem, deste modo, qualquer dúvida em afirmar que uma norma jurídica que materialmente impeça o arguido de submeter a tribunal de recurso a decisão, sobre matéria de facto, do tribunal que primeiro o julgou entra em litígio com o princípio de defesa proclamado no n.° l do artigo 32.° da CRP.

Mas será este o caso do artigo 469.° do CPP/29, na interpretação que dele fez o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão recorrido?

28 — Os recorrentes respondem positivamente à interrogação, por considerarem que a proibição de fundamentar as respostas aos quesitos obsta ao real funcionamento do direito de recurso em matéria de facto, deixando por essa via o processo penal de proporcionar ao arguido to­das as garantias de defesa.

Será exacto, no entanto, que essa proibição, tal como a formula o artigo 469.° do CPP/29, esteja a ofender o n.° l do artigo 32.° da CRP?

Já se referiu que tal dispositivo constitucional assegura, em processo penal, o princípio do duplo grau de jurisdição à decisão condenatória, quer no que toca à questão de facto, quer no que toca à questão de direito.

No entanto, já se não vê, e nem os recorrentes parece que tal defen­dem, que a motivação possa ser directamente incluída entre as garantias de defesa previstas no artigo 32. °, n.° l, da CRP. Na verdade, os recor­rente o que sustentam é que, proibida a motivação, o direito de recurso da decisão de facto fica desprovido de qualquer sentido útil e que, por essa via, acaba por lhes ser vedado o direito de em termos substanciais, recorrer, o que reflexamente importará ofensa do n.° l do artigo 32.° da CRP.

29 — Noutro lugar se realçou o papel que, no desenvolvimento da função endoprocessual, cabe à motivação: «impor ao juiz um momento de verificação e controlo da lógica da decisão; permitir às partes o re­curso da decisão com perfeito conhecimento da situação; colocar o tri­bunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente».

Nesta óptica, num processo de tipo oral como o processo de quere­la, em que o tribunal de recurso perde o contacto com os elementos probatórios não registados documentalmente (depoimentos, declarações, etc.), tem de se reconhecer que a proibição de explanação do fio lógico explicativo das opções tomadas, ao nível da questão de facto, pelo tribu­nal colectivo estorva o consciente exercício, nesse plano, do direito de recurso, quase sempre impedido de criticar a decisão de facto, e consequentemente de a alterar.

A motivação surge assim como pressuposto do efectivo exercício do direito de recurso de decisão de facto, por parte do arguido, em proces­so de querela. Esta linha de raciocínio, na ponta extrema da sua progres­são lógica, não postulará então o entendimento de que, embora por via indirecta, entre as garantias de defesa, mencionadas no n.° l do ar­tigo 32.° da CRP, se encontra a da motivação das respostas aos quesitos em processo penal?

A propósito, é de relembrar a posição doutrinal de Figueiredo Dias, anteriormente exposta, segundo a qual existe naquele preceito da CRP «um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer directamente, em casos limite, para inconstitucionalizar certos preceitos da lei ordinária». Nesta perspectiva, essencial será, pois, averiguar se a situação em exame merece ser considerada ou não como um caso limite. Logo atrás se registou que a motivação da decisão de facto se configura como relevante instrumento do recurso que o arguido dela queira inter­por. Mas alternativamente, e no plano dos princípios, outros meios, alguns mais eficazes, existem de potenciar a acção de um tal recurso.

São eles, entre outros, a redução a escrito da prova oralmente pro­duzida em audiência e o seu registo sonoro ou audiovisual, e isto sem­pre sem prejuízo da motivação.

Nestas condições, contando com uma documentação abrangente de toda a prova produzida, seria possível ao arguido impugnar consciente e criticamente a decisão de facto como ao tribunal de recurso valorá-la e censurá-la. E não se pode ate deixar de sublinhar que, nestes casos de redução a escrito ou de gravação de toda a prova verbalmente debitada, o arguido ficaria a dispor de uma base de apoio, no plano do recurso da decisão de facto, bem maior do que aquela que lhe proporcionaria a respectiva motivação (cuja exacta dimensão é, ainda hoje, objecto de larga controvérsia). O próprio tribunal de recurso, nesses casos, ficaria me­lhor habilitado para o exercício da sua própria competência, no respeitante à apreciação de uma decisão dessa natureza.

30 — Em síntese, subsistem, em pura teoria, e para lá da motivação, outras vias, algumas mais capazes de assegurar ao arguido, em processo penal, a real operatividade do recurso da decisão de facto proferida em l.a instância. Como assim, não se observa uma relação de necessidade absoluta entre a motivação e o direito de recorrer de facto, o qual pode perfeitamente partir de outras bases, algumas até mais eficientes que a motivação.

Não se está, deste modo, face a um caso limite a que houvesse de se reconhecer cobertura constitucional. Consequentemente, a proibição da motivação das respostas aos quesitos, de acordo com a leitura decorren­te da interpretação que o Supremo Tribunal de Justiça fez do artigo 469.° do CPP/29, não infringe, em derradeira análise, o n.° l do artigo 32.° da CRP.

31 — E nem se diga que, na apreciação da conformidade constituci­onal da norma do artigo 469.° do CPP/29, se não pode abstrair da consideração do sistema processual penal no seu conjunto, e que, numa visualização omnicompreensiva de tal sistema, se não pode logicamente afastar a inconstitucionalidade de uma norma com o argumento de que ela deixaria de ocorrer se porventura existissem outras normas que satis­fizessem os valores cuja denegação torna a norma inconstitucional. E isto por várias razões.

Em primeiro lugar, nunca se reconheceu que a norma do artigo 469.° do CPP/29 fosse, sequer em princípio, inconstitucional.

E em segundo lugar, e embora aceitando, como se aceita, que no julgamento da questão de constitucionalidade da norma do artigo 469.° do CPP/29 têm particular relevância considerações de ordem sistemáti­ca, importa notar, no entanto, que sempre seria necessário nesse quadro, e para se dar por assente que aquela norma, em equação com o ar­tigo 32.°, n.° l, da CRP, era inconstitucional, que a mesma, pelo seu particular posicionamento determinante dentro do sistema, funcionava verdadeiramente como causa impeditiva da reapreciação pelas relações, e no plano da matéria de facto, das decisões condenatórias anteriormente proferidas pelos tribunais de l.a instância, coisa que, e como decorre da argumentação precedente, não sucede.

Ou, por outras palavras, tal norma não constitui, nem de perto, nem de longe, o núcleo duro deste particular capítulo do sistema processual penal, não é ela que proíbe, ao cabo e ao resto, o regulamento, ao nível fáctico, do feito penal em primeira mão apreciado e julgado pelos tribu­nais colectivos criminais. Nessa medida, na medida em que ela não fun­ciona como a norma decisiva de tal sistema, na medida em que, embora a ele ligado, se situa como que a latere do mesmo, se concluiu, por isso, e só por isso, pela sua não inconstitucionalidade face ao preceituado no artigo 32.°, n.° l, da CRP.

32 — Resta agora explorar um último campo de (in)constitucionalidade, precisamente aquele que se refere ao artigo 665.° do CPP/29.

Na óptica dos recorrentes, esta norma processual penal, na medida em que não permite um verdadeiro julgamento da questão de facto por parte dos tribunais das relações, violaria o princípio do duplo grau de jurisdição em processo penal, distilável, quer do artigo 32.°, n.° l, da CRP, quer do artigo 11.°, n.° l, da DUDH, formalmente recebida pelo artigo 16.°, n.° 2, da CRP, que elevou as suas proposições a princípios constitucionais, quer ainda do artigo 6.° da CEDH, quer por fim do artigo 14.°, n.° 5, do PIDCP.

Primeiro que tudo, impõe-se assinalar que o artigo 665.° do CPP/29, alterado pelo Decreto 20 147, foi definitivamente fixado pelo Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1934. Trata-se, desse modo, de norma anterior, quer ao artigo 6.° da CEDH, quer ao artigo 14.°, n.° 5, do PIDCP.

Sobre o momento em que a CEDH terá entrado em vigor na or­dem interna, já pretensamente se disse o suficiente (cf. n.os 6 e 7, onde, alternativamente, se apontaram duas datas como possíveis: 9 de Novem­bro de 1978 ou 2 de Janeiro de 1979).

Relativamente ao PIDCP, é de notar que o mesmo foi aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966 e entrou em vigor, para os primeiros países que o ratificaram, em 23 de Março de 1976 (cf. Karel Vasak, As Dimensões Internacionais dos Direitos do Homem, p. 355). Para Portugal, o PIDCP, aprovado para ratificação pela Lei n.° 29/78, de 12 de Junho, só entrou em vigor, na ordem in­terna, bem mais tarde, ou seja, e ex vi do disposto no artigo 49.°, n.° 2, do PIDCP, três meses depois da data do depósito do respectivo instru­mento de ratificação junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, de­pósito que, segundo o Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, publicado no Diário da República, l.a série, n.° 187, de 16 de Agosto de 1978, apenas ocorreu em 15 de Junho de 1978.

Assim, dada a precedência do artigo 665.°, do CPP/29, seja em re­lação ao artigo 6.° da CEDH, seja em relação ao artigo 14.°, n.° 5, do PIDCP, a inconstitucionalidade que porventura sobreviesse da confron­tação daquela norma da lei adjectiva penal com os artigos 6.° da CEDH e 14.°, n.° 5, do PIDCP seria sempre, e por esta forma, face à inter-relação entre eles estabelecida pela seta do tempo, de tipo superveniente, e adviria do facto de se haver transgredido, como que a posteriori, o princípio da superioridade hierárquica do direito internacional pactício (artigo 8.°, n.° 2 da CRP) e, bem assim, o princípio pacta sunt servanda (artigo 8.°, n.° l, da CRP).

No entanto, e como se irá concluir mais adiante que a norma do artigo 665.° do CPP/29, no segmento que efectivamente é posto em causa, infringe, o preceituado no artigo 32.°, n.° l, da CRP, infracção esta, aliás, de tipo mais radical que a eventualmente resultante da infrac­ção do princípio da superioridade hierárquica do direito internacional pactício ou do princípio pacta sunt servanda, tem-se por desnecessário averiguar sequer se aquela norma processual penal conflitua ou não com os artigos 6º da CEDH e 14º, nº 5 do PIDCP: o efeito pretendido pelos recorrentes será neste campo, e de todo o modo, plenamente alcançado.

33 — Há, assim, que continuar a exploração analítica, em ordem a demonstrar que a norma do artigo 665.° do CPP/29, por referência a outros lugares da CRP, é, na verdade, inconstitucional.

Dispõe esse artigo 665.°:

As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em l.a instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de l.a instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que inter­venha o júri, baseando-se para isso, nos dois último casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elemen­tos constantes dos autos.

Sobre esta norma, e de algum modo modulando-a, interferiu o As­sento do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1934 (Diário do Governo, l.a série, n.° 161, de 11 de Julho de 1934), que determinou:

O artigo 665.° do Código Processo Penal, modificado pelo Decreto n.° 20 147, de l de Agosto de 1931, relativamente à competência das Relações em matéria de facto, tem de entender-se no sentido de as mesmas Relações só poderem alterar as deci­sões dos tribunais colectivos de l.a instância em face de elemen­tos do processo que não pudessem ser contrariados pela prova apreciada no julgamento e que haja determinado as respostas aos quesitos.

É pois a norma do artigo 665.° do CPP/29, com a expressão significa­tiva que lhe foi imposta pelo Assento de 19 de Junho de 1934, e na medida em que põe limitações ao conhecimento, por parte das Relações, da matéria de facto, nos recursos interpostos das decisões finais dos tri­bunais colectivos, que há agora que apurar se infringe ou não o princí­pio do duplo grau de jurisdição em processo penal.

34 — Sobre o sistema penal de recursos vigente no domínio do CPP/29, pronunciou-se Figueiredo Dias, Para Uma Nova Justiça Penal, pp. 238 e 239, nos seguintes termos:

[...] o sistema português de recursos penais é notoriamente, de uma parte, insuficiente — pois que não possui qualquer re­curso do facto minimamente digno de um tal nome — de outra excessivo — por isso que submete a mesma questão de direito a dois graus de recurso. O que vale por dizer que cria um duplo grau de recurso da mesma questão de direito, enquanto de igual passo, relativamente à questão de facto, viola sem remissão o princípio (em que, aqui sim, se tem visto uma espécie de garan­tia legal dos cidadãos) do duplo grau da jurisdição de mérito! Digamos pois sem eufemismos: o nosso actual sistema de recur­sos de duplo grau, que começa por ser liberalmente cabido em princípio a toda e qualquer decisão judicial, mas onde as Rela­ções e o Supremo acabam por exercer a mesma função e dispor praticamente das mesmas possibilidade de cognição, esse sistema é um logro e um rematado absurdo, que não serve os direitos das pessoas nem os interesses comunitários.

[...] a verdade, porém, é que entre nós parece tornar-se verdadeiramente instante, dados os condicionalismos actualmente postos ao recurso do facto, o problema da criação de uma verda­deira jurisdição de apelação penal — no estilo da que existe, de resto, praticamente em todas as legislações processuais penais do mundo —, bem como o de saber para que tipo de processo deve um tal recurso ser admitido. Característica essencial desta forma de recurso é a existência de uma autêntica segunda instância do facto, dotada de uma audiência de julgamento e podendo condu­zir a uma repetição — parcial ou mesmo total, consoante o ob­jecto que ao recurso foi atribuído pelo recorrente — da causa perante o judex ad quem; repetição que terá lugar, pois, relativa­mente à integralidade do material probatório respeitante ao objec­to do recurso. Como supõe tal forma de recurso que, para os casos em que não deva ter lugar à renovação da produção da prova, ou mesmo para determinar da sua eventual necessidade, a prova produzida na l.a instância tenha ficado registada (por redução a escrito, registo taquigráfico ou magnético, etc.).

E mais adiante, p. 240, respondendo a críticas que tinham vindo a ser feitas à apelação penal, «em si mesma considerada uma espécie má de recurso», comentou, a propósito, o mesmo penalista:

Qualquer, porém que deva ser a validade definitiva destes argu­mentos, uma coisa é certa: a sua eventual procedência não pode servir para justificar o sistema de recurso entre nós vigente. Ao que uma tal procedência poderá conduzir será antes à criação de um tipo novo (e tendencialmente unitário) de recurso penal, que eu designaria talvez como revista ampliada. Um recurso, pois, que — continuando a supor uma qualquer forma de registo da prova produzida em l.a instância — se não restringisse à tradicionalmen­te chamada «questão de direito», mas devesse ser admissível face a contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sen­tença e a prova registada, a erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, a dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida.

Igualmente nesta mesma ordem de ideias, se pronunciou Cunha Rodrigues, Jornadas de Direito Processual Penal — O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, p. 392:

E nem vale ignorar, sob pena de fariseísmo, o que hoje se passa entre nós. Não só o recurso do tribunal de júri é interpos­to directamente para o Supremo Tribunal de Justiça como do tribunal colectivo não há, em rigor, recurso da matéria de facto. O que existem são dois recursos de revista, mais alargada, é cer­to, relativamente ao Tribunal da Relação».

Por outro lado, já neste acórdão se escreveu:

No plano garantístico, e no rigor dos princípios, tão impor­tante é reconhecer-se ao arguido o direito de recorrer da solução que tenha sido encontrada para a questão de facto como da so­lução que haja sido dada à questão de direito. Com efeito, po­dendo o vício do julgamento incorrecto provir tanto do juízo sobre a prova como do juízo sobre o direito aplicável, logicamente a defesa do arguido só estará garantida se lhe for permitido rea­gir e atacar a decisão final a qualquer nível.

Um processo penal que não consinta «recurso de facto minimamente digno de tal nome» — como decorre do discurso de Figueiredo Dias, «Para uma reforma global do processo penal português», in Para Uma Nova Justiça Penal, p. 238 — «viola sem remissão o princípio (em que, aqui sim, se tem visto uma espécie de garantia legal dos cidadãos) do duplo grau da jurisdição de mérito».

Não se tem, deste modo, qualquer dúvida em afirmar que uma norma jurídica que materialmente impeça o arguido de sub­meter a tribunal de recurso a decisão, sobre matéria de facto, do tribunal que primeiro o julgou entra em litígio com o princípio de defesa proclamado no n.° l do artigo 32.° da CRP.

Princípio, note-se, que, em boa verdade, se não pode considerar esclarecido ou integrado pelo n.° l, segmento final, do artigo 11.° da DUDH, uma vez que neste último preceito se veio a acolher uma for­mulação igualmente genérica do princípio de defesa (cf. artigo 16.°, n.° 2, da CRP).

Por fim, convém sublinhar o ponto, a garantia do duplo grau de jurisdição de mérito, decorrente do princípio de defesa, tal como o afir­ma o artigo 32.°, n.° l, da CRP, não pode deixar de valer mesmo face a julgamentos realizados em l.a instância por tribunais colectivos. E que ainda que se reconheça que estes, à partida, efectivamente representam uma garantia acrescida de um julgamento correcto e justo, certo é que eles não estão livres de decidirem incorrectamente o feito penal, não estão livres de cometerem um erro judiciário. E, por isso mesmo, aos arguidos, em qualquer caso, seja perante tribunais singulares, seja peran­te tribunais colectivos, sempre terá de se reconhecer o direito de recor­rer de sentenças penais condenatórias, isto é, de sentenças que tão gra­vemente põem em causa valores essenciais da pessoa humana, como se­jam a honra, a dignidade e a liberdade, e de recorrer, e plenamente, para uma segunda jurisdição.

35 — Aceite, pois, que o artigo 32.°, n.° l, da CRP, isoladamente considerado, reconhece ao arguido, condenado em l.a instância, o direi­to de, por via de recurso, sujeitar o feito penal, quer do plano jurídico, quer no plano fáctico, ao juízo de uma nova instância, há que reafir­mar, e em termos decisivos, que a norma do artigo 665.° do CPP/29, no trecho em análise, desrespeita, indiscutivelmente, o princípio consti­tucional do duplo grau de jurisdição em processo penal condenatório.

Tal norma situa-se, de facto, como que no centro do sistema proces­sual penal que impede as Relações de reapreciarem, ao nível da decisão de facto, e por via de recurso, as decisões condenatórias proferidas por tribunais colectivos. Por isso, não tem qualquer sentido dizer-se — como nas contra-alegações do Ministério Público — que a ofensa do princípio do duplo grau de jurisdição resultará antes de o sistema do CPP/29 não prever, nesses casos, nem o registo da prova produzida em l.a instância, nem a renovação da prova ao nível da 2.a instância.

Essa ofensa resulta, como de seguida melhor se mostrará, e imediata­mente, da norma do artigo 665.° do CPP/29, e isto por via do seu papel determinante na definição da capacidade cognitiva das Relações.

36 — Dito isto, e em ordem a demonstrar que, na realidade, assim é, há que começar por assinalar que o artigo 665.° do CPP/29 não pode ser considerado isoladamente. Tem forçosamente de ser relacionado com o artigo 466.° desse mesmo código. Aí se dispõe para os julgamentos em processo de querela, levados a cabo por tribunal colectivo, que «o interrogatório do réu, os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos ou outras pessoas, feitos na audiência, serão prestados oral­mente, salvo quando a lei determinar o contrário».

Verifica-se pois que, em regra, a prova produzida em audiências de julgamento desse tipo será puramente oral, dela não sendo lavrado qual­quer registo. Se este existisse, fosse sobre que suporte fosse, de modo algum se poderia afirmar que uma norma como a do artigo 665.° do CPP/29, no segmento considerado, ofenderia o princípio do duplo grau de jurisdição em processo penal.

Na verdade, ao determinar-se nesse particular arco normativo que as relações, ao conhecerem de facto, nos recursos interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos, haveriam de basear-se «nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elementos constantes dos autos», estar-se-ia afinal, e nessa hipotética situação, a permitir aos tribu­nais de 2.a instância uma plena reapreciação, ao nível fáctico, do caso penal, uma vez que, e naturalmente, aquele registo de prova não pode­ria deixar de ser considerado como elemento constante do processo.

37 — No entanto, e no caso dos julgamentos em processo de que­rela, realizados por tribunal colectivo, a prova, produzida oralmente, não tem, em princípio, de ser documentalmente transcrita (artigo 466.° do CPP/29). Nessa situação, as relações, espartilhadas pelas limitações cog­nitivas, expressamente assinaladas na parte final do artigo 665.° do CPP/ 29, e reinterpretadas pelo Assento de 29 de Junho de 1934, não poderão assim, quando solicitadas por via de recurso, proceder efectivamente a uma completa reindagação da matéria de facto.

Neste sentido, e a este respeito, escreve Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, 2.a ed. p. 694:

Em face do assento de 29 de Junho de 1934, a competência das Relações em matéria de facto, nos processos julgados pelo tribunal colectivo, é muito restrita, só lhes sendo lícito alterar as decisões da primeira instância quando do processo constem todos os elementos de prova que lhes servirem de base ou quan­do se trate de factos plenamente provados por meio de docu­mentos autênticos. Qualquer elemento de prova produzido pe­rante o colectivo impede que as Relações alterem as respostas aos quesitos.

É uniforme a jurisprudência dos tribunais superiores neste sentido, já que o assento não deixa margem para devidas.

As Relações podem, porém, anular as decisões da l.a instân­cia, com base em vícios de questionário. São aqui aplicáveis as normas do processo civil.

No que toca a este último ponto, e por força do artigo 1.°, § único, do CPP/29, tem plena incidência aplicativa, no processo penal, a estatuição constante do artigo 712.°, n.° 2, do Código de Processo Civil:

Pode a Relação anular, porém, a decisão do colectivo, mesmo oficiosamente, quando repute deficientes, obscuras ou contraditórias as respostas aos quesitos formulados ou quando considere indispensável a formulação de outros quesitos nos ter­mos da alínea f) do artigo 650.°; a repetição do julgamento não abrangerá as respostas que não se mostrem viciadas, podendo, no entanto, o colectivo pronunciar-se sobre outros quesitos, com o fim exclusivo de evitar contradições entre as respostas.

Neste quadro, repete-se, e ao nível de recursos interpostos das deci­sões finais dos tribunais colectivos criminais, é claramente insuficiente o papel legalmente reconhecido às relações na reapreciação da matéria de facto. Só excepcionalmente, e em casos pontuais, constarão dos proces­sos elementos susceptíveis de levarem os tribunais de 2.a instância à infirmação de factos dados por assente pelos tribunais recorridos. A possibilidade de anulação dos julgamentos da l.a instância, com base em vícios do questionário ou das respostas dadas, em bem pouco alargará, no domínio fáctico, a capacidade cognitiva das relações.

38 — Em nota final, não se quer deixar ainda de assinalar que, no sentido de alterar de algum modo esta situação, que havia sido objecto de severas críticas, o Código de Processo Penal de 1987 (CPP/87) veio dispor, nos artigos 427.° e 428.°, n.° l, que as
relações, ao apreciarem os recursos para elas interpostos das decisões proferidas por tribunais de l.a instância, conhecem de facto e de direito (cf., no entanto, os arti­gos 432.° e 433.°, em conjugação com os artigos 410.°, n.° 2, e 426.°, segundo os quais o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Jus­tiça de decisões das relações proferidas em l.a instância e de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo, porém, da faculdade de o mesmo alto Tribunal, em determinadas circunstâncias, poder decretar o reenvio do processo para novo julgamento ao tribunal de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a deci­são recorrida e que se encontrar mais próximo).

39 — Nestas circunstâncias, e na linha de tudo o que se vem ex­pondo, não se pode deixar de concluir que a norma do artigo 665.° do CPP/29, trecho em exame, quando equacionada e lida em função do disposto no artigo 466.° do CPP/29, reduz a tal ponto, no recurso de decisões condenatórias de tribunais colectivos criminais, a possibilidade de reapreciação da matéria de facto por parte das relações, que infringe claramente o princípio do duplo grau de jurisdição em processo penal deduzível, para o arguido condenado, e como recorrentemente se tem vindo a assinalar, do artigo 32.°, n.° l, da CRP, sendo assim, e em tal medida, irremissivelmente inconstitucional.

Face a este juízo de inconstitucionalidade, naturalmente incumbirá ao tribunal recorrido determinar as medidas — de acordo com os cânones pertinentes em matéria de integração — que, com vista a garantir um verdadeiro recurso em matéria de facto, permitam à Relação reapreciar, essa mesma matéria, não cabendo, obviamente, ao Tribunal Constituci­onal resolver tal questão.

40 — Pelos motivos expostos:

a) Não se julgam inconstitucionais as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77, de 6 de Dezembro, e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, de l de Dezembro, apenas na parte em que consentem que o juiz que haja lavrado despacho de pronúncia com simples dimensão garantística (segundo a definição desta dimensão constante do acórdão) venha a ser o juiz do tribunal de julgamento (julgamento em tribunal singular) ou a participar do tribunal de julga­mento (julgamento em tribunal colectivo ou com interven­ção do júri);

b) Não se julga inconstitucional a norma do artigo 469.° do CPP/29, enquanto lida com impondo a não motivação das respostas aos quesitos;

c) Julga-se inconstitucional a norma do artigo 665.° do CPP/29, com a sobreposição interpretativa do Assento do Supremo Tribunal de 29 de Junho de 1934, na parte em que deter­mina que as relações, no recurso das decisões condenatórias dos tribunais colectivos criminais, ao conhecerem da maté­ria de facto, haverão de basear-se exclusivamente nos documentos, respostas aos quesitos e em outros elementos constantes dos autos, a ponto de só lhes ser lícito alterar, a esse nível, aquelas decisões em face de elementos do proces­so que não tivessem podido ser contrariados pela prova apre­ciada em julgamento e que houvesse determinado as respos­tas aos quesitos;

d) E em consequência determina-se a reformulação do acórdão recorrido de harmonia com a decisão tomada sobre a ques­tão de constitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 1989.

Raul Mateus

Antero Alves Monteiro Dinis

Vital Moreira [vencido quanto às conclusões das alí­neas a) e b), nos termos da declaração de voto junta]

José Martins da Fonseca (vencido nos termos da declaração de voto que junto)

Ar­mando Manuel Marques Guedes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

l — Votei contra a alínea a) das conclusões, tendo-me pronunciado no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem que o juiz que emite o despacho de pronúncia venha a ser também juiz de julgamento, pois entendo que o despacho de pronúncia nunca pode ter apenas uma

«simples dimensão garantística» (tal como o acórdão qualifica tal dimensão).

Resumidamente, penso que:

a) O despacho de pronúncia tem sempre a mesma natureza, qualquer que seja o seu conteúdo concreto, natureza que é bidimensional, comportando em qualquer caso, simultanea­mente, uma dimensão garantística e uma dimensão acusató­ria;

b) O princípio constitucional da estrutura acusatória do pro­cesso (artigo 32.°, n.° 5, da CRP), informado pelas garanti­as de defesa do arguido (artigo 32.°, n.° 1), entre as quais se há-de contar a da imparcialidade do julgamento, não con­sente que o juiz de pronúncia seja também o juiz de julga­mento.

Comece por dizer-se que não está aqui em causa a «dimensão garantística» que o despacho de pronúncia também pode ter — controlar a consistência da acusação —, nem se põe em causa a vantagem desse controlo judicial. O que está em questão é apenas o facto de essa função de controlo judicial da acusação — que, necessariamente, implica em juízo sobre a responsabilidade do arguido — ser cometida a um juiz que de­pois há-de participar no julgamento.

Na verdade, afigura-se-me ser incontestável que a pronúncia, tal como se encontra caracterizada na lei e é entendida jurisprudencialmente, im­plica um juízo de mérito sobre a acusação (ainda que perfunctório e provisório). Através do despacho de pronúncia procura-se naturalmente que não seja submetido a julgamento aquele acerca do qual não se veri­fique existirem suficientes indícios de ter cometido um crime; mas, in­versamente, quando pronuncia, o juiz tem necessariamente de formular um juízo positivo acerca da viabilidade da acusação e da probabilidade séria de que o acusado é realmente responsável pelo crime que lhe é imputado.

Quer isto dizer que o juiz tem de elaborar um pré-juízo, e fazer uma prognose. Quando pronuncia, o juiz só pode fazê-lo porque ganhou a convicção de que há sérias probabilidades de que o acusado virá ser con­denado. É o próprio Ministério Público (MP), nas suas alegações neste recurso, que reconhece que a pronúncia implica um «juízo de viabilida­de de a pretensão punitiva ser confirmada em audiência de julgamento», consistindo portanto na «formulação de sério juízo de probabilidade sobre a culpabilidade» do arguido, para citar uma passagem dos próprios autos deste processo (fls. 4138).

Nesta medida, o despacho de pronúncia funciona como uma espécie de sanção ou ratificação da acusação, sem a qual o acusado não pode ser sujeito a julgamento. Como doutrina Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, 2.° vol., 1980, pp. 218 a 220), a pronúncia é recebimento da acusação, julga sobre a subsistência da acusação. E não pode haver julga­mento sobre a subsistência da acusação sem um julgamento — por mais provisório que seja — sobre a imputação criminal que ela consubstancia.

Isto é assim mesmo nos casos em que o juiz pronuncia nos exactos termos em que a acusação lhe é apresentada, visto que também nesses casos ele não pode deixar de sindicar o mérito desta. Na verdade, em qualquer caso, para pronunciar, o juiz tem que avaliar a prova, no seu conjunto, verificar da existência de indícios suficientes do facto punível e da culpabilidade do agente e proferir um juízo de prognose sobre a probabilidade da condenação, ou seja, sobre o bem fundado da acusa­ção. A natureza do processo de decision-making do juiz de pronúncia não pode variar conforme o seu resultado: o despacho de pronúncia não é menos acusatório quando o juiz pronuncia dos precisos termos da acusação do que quando modifica estes (ou quando solicita o Ministério Público a alterar a acusação).

Essa «dimensão acusatória» do despacho de pronúncia está inequivo­camente expressa por Eduardo Correia, em lição já antiga, onde expres­samente considera o despacho de pronúncia como uma «pré-decisão judi­cial» (sobre o fundo da imputação criminal, bem entendido); com efeito, depois de referir-se à «existência nos modernos sistemas processuais pe­nais, influenciados pelo Código de Instrução Criminal francês de 1808, de uma pré-decisão judicial (despacho de pronúncia ou equivalente)», aquele autor prossegue:

Esta decisão tem, de facto, o significado de poupar o argui­do a julgamento quando para tal não há fundamentos bastantes e fixa positivamente os termos precisos da acusação, de sorte que é praticamente em relação ao seu conteúdo que se põe o proble­ma dos limites dos poderes cognitivos do tribunal.

Ora, sendo esta a função do despacho de pronúncia tudo se concita a favor da conclusão de que ele procura interpretar e tra­duzir a acusação com o sentido de exprimir a vontade de uma cognição esgotante do seu objecto. [Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, reimpressão, Coimbra, 1983, pp. 314 e seguintes; itálicos acrescentados].

Na verdade, o despacho de pronúncia delimita também o objecto do julgamento, definindo portanto o quadro em que se moverá o tribunal de julgamento. Ora, o princípio do acusatório exige que o tribunal de julgamento não participe na definição do objecto do julgamento. Este deve ser heteronomamente definido, não podendo o juiz de julgamento participar nessa definição enquanto autor do despacho de pronúncia. Como afirma
Figueiredo Dias, o princípio acusatório postula que a entidade julgadora «possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra, o MP, ou o juiz de instrução)» (Direito Processual Penal, I, pp. 136 e seguintes). Tem por isso razão outro autor, que a este respeito observou que «a atribuição à entidade julgadora de funções respeitantes às fases anteriores do processamento [...] consubstancia ainda em si um desrespeito extremo pelas garantias de defesa do arguido» (Mário Tenreiro, «Considerações sobre o objecto do processo penal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 47, Dezembro de 1987, p. 1000). E continua a ter razão o mesmo autor quando acrescenta:

Tal põe obviamente em causa as necessárias garantias de objec­tividade e imparcialidade que deveriam ser dadas pelo juiz julgador. E com graves resquícios de uma estrutura inquisitória deparamos nós ainda no Código de 29, quando atendemos à competência conferida ao juiz da causa para proferir os despachos de pronúncia. Pois o que é o despacho de pronúncia senão, num controlo judicial da decisão de acusação tomada pelo Ministério Público, a afirmação solene da existência de indícios suficientes de ter o agente pratica­do um crime e de, por isso mesmo, ser mais provável a sua con­denação do que a sua absolvição? E, se é ao despacho de pronún­cia, quando o há, que substituindo-se ao despacho de acusação, cabe fixar o objecto do processo, como compreender que a tarefa de o levar seja cometida a um dos sujeitos que é simultaneamente o seu desti­natário? Não condicionará tal possibilidades de futuras convolações? [obra e local citados; itálicos acrescentados.]

Ao decidir pronunciar, o juiz é necessariamente envolvido na acusa­ção, sendo forçado a uma pré-compreensão (ainda que provisória) sobre a responsabilidade do acusado. Por isso, se o juiz do despacho de pronún­cia participar no julgamento poderá ser afectado o princípio da imparcia­lidade. O princípio do acusatório exige que o juiz do julgamento seja totalmente descomprometido de qualquer pré-juízo ou pré-conceito acerca da responsabilidade do acusado. O juiz deve partir livre e aberto para o julgamento. Trata-se de saber se o arguido que outrem levou à sua pre­sença é responsável por certo crime; não pode converter-se o julgamen­to num processo de saber se se confirma ou infirma o pré-juízo ou a pré-convicção emitidos pelo juiz no despacho de pronúncia.

Não basta invocar, como faz o MP nas suas alegações no recurso de constitucionalidade, as estatísticas judiciais que mostram o elevado nú­mero de absolvições proferidas por juízes que emitiram despachos de pronúncia, para se concluir que a autoria dos despachos de pronúncia ou equivalentes não condicionam a liberdade, a imparcialidade, e a ob­jectividade de julgamento dos juízes.

É que, por um lado, não basta que a equanimidade e fortaleza de ânimo dos juízes lhes permita fazer valer a imparcialidade e a indepen­dência contra a sua própria convicção inicial decorrente do despacho de pronúncia; é necessário que o sistema não deixe qualquer lugar para a mínima suspeita da opinião pública sobre essa imparcialidade (para além de que um julgamento não pode ser para os juízes uma provação do seu sentido de independência ou um teste à sua imparcialidade ...). Por outro lado, o argumento estatístico só seria procedente se se pudesse provar que sem a acumulação subjectiva de funções de pronunciador e de julgador o número de absolvições não seria mais elevado...

As implicações da solução legal em causa para a garantia da imparciali­dade do juiz são impressivamente sublinhadas por João Castro e Sousa:

[...] Tendo o processo criminal, de acordo com o estipulado no n.° 5 do artigo 32.° da Constituição, estrutura acusatória ao juiz julgador da competência para a pronúncia fará inevitavel­mente perigar a sua imparcialidade e neutralidade em todo o de­curso posterior do processo, inclusive na decisão final. Ora, a estrutura acusatória do processo, afirmando o princípio da acusação, visa salvaguardar tal imparcialidade e neutralidade do julgador, vedando-lhe qualquer interferência em fases anteriores do pro­cesso, mormente a que se traduza num juízo de suspeita em relação ao arguido, que se presume inocente até ao trânsito em julgado da decisão condenatória. Só assim, na verdade, se preser­vará o julgador de qualquer pré-juízo que possa afectar irremedi­avelmente a sua imparcialidade em sede de julgamento.

Nem se diga que a situação é radicalmente diversa da que ocor­ria no processo inquisitório de juiz instrutor-julgador. A dependência psicológica ou jurídica do julgador verificar-se-á igualmente se se lhe atribuir a competência para a pronúncia, pois, nesta estará o mesmo, antes do julgamento, a «julgar», a decidir que «a responsa­bilidade do arguido por um crime se mostra suficientemente indiciada» (n.° 2 do artigo 390.°), que há — em face das provas produzidas em instrução ou em face do «auto à parte» no inqué­rito — uma forte probabilidade de o arguido vir a ser condenado.

A intervenção do juiz na pronúncia não é, pois, meramente formal ou perfunctória mas analítica e selectiva.

Ao censurar a acusação o juiz correrá, forçosamente, o risco de se impressionar, de se deixar influenciar. [Autor citado, A Tra­mitação do Processo Penal, Coimbra, 1983, pp. 261 e seguintes; itálicos acrescentados.]

E não pode também deixar de trazer-se à colação o parecer da Comissão dos Direitos do Homem da Conselho da Europa, no caso Ben Yaacoub c/ Bélgica, referido nas alegações e contra-alegações de recurso, que considerou constituir violação do princípio da imparcialidade a situa­ção em que um juiz que, na qualidade de presidente da chambre du conseil, decidiu o «envio do arguido a julgamento» — com base num juízo so­bre a existência de «indícios suficientes de culpabilidade» (função portan­to caracteristicamente semelhante ao nosso despacho de pronúncia) —, veio depois a integrar o tribunal que o julgou e o condenou. A Comissão considerou entre outras coisas que quando o juiz, na decisão de «envio para julgamento», conclui que existem «sérios indícios» da responsabili­dade do acusado, «essa decisão é pesada de consequências logo que ele se encontre face ao mesmo arguido para o julgar», pois que para o arguido «parece justificado que ele pense e receie que esse magistrado que recu­sou a sua libertação e que ordenou o seu envio para julgamento, venha a abordar a apreciação da questão de fundo com um preconceito desfa­vorável em relação a ele. Para além disso, sendo esse magistrado o único dos três juízes do tribunal a ter um conhecimento do processo antes da audiência de julgamento, é legítimo que aos olhos do arguido possa haver suspeitas de que ele tenha desempenhado um papel decisivo em detri­mento dele nesse tribunal, uma vez que já tinha formado na fase de instrução uma íntima convicção sobre a sua culpabilidade» (Conselho da Europa, Comissão Europeia dos Direitos do Homem, Decisions and Reportsy n.° 32, 1983, pp. 14 e seguintes). É indiscutível, que apesar das ligeiras diferenças de situação, este discurso é perfeitamente aplicável ao despacho de pronúncia e à intervenção do juiz de pronúncia no julga­mento.

Em conclusão: a acumulação subjectiva da competência para emitir o despacho de pronúncia e para julgar é, como diz um autor acima ci­tado, um «resquício inquisitorial», incompatível com o princípio do acusatório; e afecta as garantias da imparcialidade e da independência e, logo, as garantias de defesa do arguido.

E para concluir pelo juízo de inconstitucionalidade das normas que estabelecem tal solução nem sequer é preciso qualificá-la como «grosseira violação» da Constituição, embora seja nesses precisos termos que o en­tão Ministro da Justiça, no preâmbulo da publicação oficial do Antepro­jecto do actual Código de Processo Penal (Lisboa, 1983), qualifica a solução então vigente — que é justamente ainda a verificada neste pro­cesso — e que «consiste em caber ao mesmo juiz o despacho de pronún­cia e o julgamento» (ob. cit., p. 15). Na verdade, para que o Tribunal se deva pronunciar pela inconstitucionalidade de certa norma, não se torna necessária que ela revista a forma de «grosseira violação» da Constitui­ção. Sobretudo quando estão em causa direitos, liberdades e garantias e ainda por cima no âmbito da constituição processual penal — que lida com os mais eminentes valores pessoais —, basta que a inconstitucionalidade, mesmo que não fosse tão «grosseira» com o então responsável governamental a qualificou (sem, todavia, providenciar no sentido do imediato expurgo de tal disformidade do ordenamento pro­cessual penal...), se apresente, todavia, tão concludente como a mim se me afigura ser.

2 — Votei igualmente contra a conclusão da alínea b], pois também sou de opinião de que são inconstitucionais as normas que dispensam (ou até impedem) a fundamentação das respostas aos quesitos. No entanto, quanto a esta matéria não preciso de grande desenvolvimento, bastando--me remeter para o que largamente deixei expendido na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.° 207/88 (Diário da República, 2.a série, de 3 de Janeiro de 1988).

Na verdade, continuo a entender que a fundamentação das decisões judiciais também em matéria de facto é uma exigência constitucional a vários títulos; cumprindo diversas funções, todas elas dirigidas às garan­tias de defesa dos arguidos, da independência e objectividade do julga­mento e de controlo democrático da administração da justiça.

É certo que, como neste acórdão se mostra, a fundamentação das respostas aos quesitos não é a única forma de garantir o direito ao re­curso em matéria de facto, havendo outros meios alternativos (e porventura mais eficazes) de o garantir. Todavia, nem por isso a funda­mentação das respostas aos quesitos deixa de ser constitucionalmente indispensável.

Recordando sumariamente as razões que, a meu ver, fazem da funda­mentação das respostas aos quesitos um requisito imprescindível do prin­cípio do Estado de direito democrático em matéria penal, é de assinalar as demais razões que no lugar acima referido enunciei:

E elemento de controlo interno necessário do princípio da livre convicção do juiz em matéria probatória, como garantia da racionalidade, ponderação e imparcialidade da própria deci­são judicial;

E elemento de controlo da atenção e ponderação prestada aos argumentos da defesa, como garantia contra os prejuízos e pré compreensões;

É elemento de controlo da decisão pelo próprio arguido habili­tando-o a decidir fundadamente sobre a viabilidade de recor­rer dela, e é também garantia de mais fácil controlo da de­cisão pelo tribunal de recurso, que assim poderá aferir da pertinência e congruência da decisão recorrida;

É, finalmente, elemento do controlo público das decisões judici­ais («controlo social, democrático e difuso, da administração da justiça», assim lhe chamou um autor), garantia essencial da responsabilidade judicial num Estado de direito democrá­tico, como é constitucionalmente a República Portuguesa (CRP, artigo 2.°).

3 — Também não acompanhei o acórdão nas considerações que faz quanto a alegadas inconstitucionalidades por apontadas violações de nor­mas de direito internacional relativas a direitos fundamentais.

Em outras ocasiões tive oportunidade de expor o meu ponto de vista de que a eventual não conformidade de normas de direito interno com normas de direito internacional recebido não configura situações de inconstitucionalidade e que, portanto, uma eventual invalidade das nor­mas com esse fundamento não pode ser conhecida pelo Tribunal Cons­titucional, faltando, como falta, uma norma constitucional ou legal que expressamente confira competência ao Tribunal para conhecer de tal matéria.

É certo que, no âmbito dos direitos fundamentais, dada a densidade e extensão da cobertura normativa da CRP, não serão muito frequentes os casos em que a violação de normas internacionais de direitos funda­mentais não seja consumida por violação de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, dando lugar portanto a uma questão de constitucionalidade. Mas quando seja outro o caso — isto é, quando surja um problema autónomo de desconformidade do direito interno com normas de direito internacional sobre direitos fundamentais sem concomitante violação de normas constitucionais —, então falta o pres­suposto essencial para a intervenção do Tribunal — que é a existência de uma verdadeira e própria, inconstitucionalidade —, pela simples ra­zão de faltar uma violação directa e específica da Constituição.

Em todo o caso — importa sublinhá-lo —, o que este processo con­firma é que não é fácil encontrar muitos direitos fundamentais que es­tejam reconhecidos e garantidos em cartas internacionais e que não este­jam reconhecidos e garantidos na CRP, ou não sejam de considerar como componentes de direitos constitucionais reconhecidos e garantidos. — Vital Moreira.

DECLARAÇÃO DE VOTO

I — Na alínea b) da decisão não se julgaram inconstitucionais as normas dos artigos 365.° do CPP/29, 59.° da Lei n.° 82/77, de 6 de Dezembro, e 8.° do Decreto-Lei n.° 269/78, de l de Dezembro, apenas na parte (sublinhado meu) em que consentem que o juiz que haja lavra­do despacho de pronúncia com simples dimensão garantística venha a ser o juiz do tribunal de julgamento.

Na alínea c) julgou-se inconstitucional a norma do artigo 665.° do CPP/29, com a sobreposição interpretativa do Assento do Supremo Tribunal de 29 de Junho de 1934, na parte em que limita os poderes de cognição dos tribunais da Relação relativos à matéria de facto.

Implicitamente resulta da alínea b) que se consideram inconstitucio­nais as normas daquele complexo que não tem simples dimensão garantís­tica na óptica do mesmo. E, se tivermos em atenção o texto do acórdão, entender-se-á que se está a referir ao artigo 351.°, § único.

Discordei da decisão tomada naquelas alíneas pelo que votei vencido.

II — Este acórdão em que fiquei vencido é de nível muito elevado, pelo que constitui, tarefa difícil tentar demonstrar que nalguns momen­tos não acolheu a solução mais correcta.

O primeiro ponto a sublinhar é este: importa ter da pronúncia um conceito unívoco e não multiforme e reconhecer que isso resulta do CPP de 1929. Considerou-se que as normas que integram o respectivo insti­tuto revelam não se incluírem as mesmas na fase acusatória. Mas há que ir mais longe para concluir: nenhuma delas representa um desvio ao carácter imprimido ao respectivo conjunto.

III — De nenhum modo as constantes do artigo 351.° Só uma lei­tura menos correcta daquele preceito poderá conduzir a conclusão di­versa. Isto salvo o devido respeito.

Ali se dispõe:

Artigo 351.° Se o juiz entender que se provam factos, diver­sos dos apontados pelo Ministério Público, de que resulte uma alteração substancial da acusação, assim o declarará em despacho fundamentado, ordenando que o processo lhe volte com vista para poder deduzir acusação.

§ único. Se o juiz apenas qualificar diversamente os factos apontados pelo Ministério Público ou julgar provados factos que não alterem substancialmente a acusação, assim o fará constar do seu despacho de pronúncia ou equivalente, recebendo toda­via a acusação» (cf. Código de Processo Penal).

A entender-se que as hipóteses previstas retiram ao juiz a independên­cia necessária a um julgamento imparcial, então deveria seguir-se linha argumentista similar e dizer-se: o recebimento puro e simples da acusa­ção corresponde à sua ratificação. O juiz fá-la-ia sua. Logo deixaria de ser imparcial.

Já ficou, porém, demonstrado: o despacho de pronúncia tem por finalidade assegurar os direitos do arguido e evitar a sua sujeição sem fundamento a um julgamento.

IV — A sua função é garantística. É uma decisão interlocutória pro­cessual.

E, nas situações agora em apreço, idêntico objectivo se pretende alcan­çar e obstar a que ao arguido num futuro mais ou menos próximo possa ser instaurado novo processo crime com base em factos já constantes do anterior.

Acresce: o juiz limita-se a convidar o MP a alterar a acusação quan­do entende que os factos nela referidos não correspondem aos indiciariamente provados na instrução, sendo o MP livre de aceitar ou não o convite (neste sentido Prof. Castro e Sousa, A Tramitação do Processo Penal, p. 264, e Dr. Borges de Pinho, Da Acção Penal e Sua Tramitação Processual, p. 62).

Quero crer: para haver imparcialidade e equidistância não se deverá exigir do juiz uma postura tão passiva que se aproxime da mecanicidade.

O Prof. Figueiredo Dias em conferência proferida no Centro de Estudos Judiciários disse:

[...] apesar de me afastar completamente do modelo italiano das fases preliminares, não deixava de admitir que, se durante a instrução viessem a provar-se indiciariamente factos diversos dos descritos na acusação e no requerimento para abertura da instrução, tais factos — ainda que representassem uma alteração substancial — pudessem constituir objecto da pronúncia, desde que ao arguido tivesse sido dado conhecimento deles e oportu­nidade de deles se defender, [cf. Jornadas de Direito Processual Penal — O novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, p. 17.]

V — No § único do artigo já citado confere-se ao juiz o poder de qualificar diversamente os factos apontados pelo MP e de considerar factos não constantes da acusação se a não alterarem substancialmente.

Estes preceitos têm de ser aproximados dos artigos 447.° e 448.° do mesmo Código para concluir que não se atribuem poderes substancial­mente diversos dos nestes últimos conferidos.

Entendo: nunca poderá ser recusado ao juiz o poder de apreciar se na acusação se qualificaram correctamente os factos dela constantes e decidir se efectivamente se subsumem na configuração jurídico penal invocada.

Trata-se de questão puramente de direito a ponderar até na sentença (artigo 447.°).

Evita-se que tal poder seja exercido na sentença com inconvenientes muito maiores para a defesa.

O Prof. Beleza dos Santos, ao pronunciar-se sobre os poderes conferi­dos ao juiz pelo artigo 447.°, sustentou que nenhum gravame acarretava para o arguido a alteração da incriminação por aquela não o poder surpre­ender (cf. Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 63, p. 387).

Porém o Prof. Eduardo Correia fundadamente dele discordou e escreveu:

É verdade que o defensor deve conhecer o direito e organizar a sua contestação considerando todas as possíveis qualificações de que os factos acusados possam ser objecto. Mas também é certo que o natural é ele partir do rigor da subsunção jurídica feita na pronúncia e que com base nela organize a sua defesa. Mas, assim, a modificação da qualificação jurídica importará, ou poderá impor­tar, um desfavor para o réu. Justamente por isso, o § 265.° do Código de processo penal alemão dispõe que «não pode ter lugar uma condenação com base num preceito legal diferente do aponta­do no despacho de pronúncia, sem que o arguido seja prevenido da modificação do ponto de vista jurídico e lhe seja dada oportu­nidade de defesa», [cf. Caso julgado e Poderes de cognição do Juiz, Livraria Atlântida, Coimbra, pp. 146 e 147.]

Ora, o § único do artigo 351.° vem justamente obstar a que o arguido seja surpreendido na fase de julgamento por uma alteração da incriminação e permitir o prévio conhecimento exigido pelo CPP alemão.

Como atrás já referi deve entender-se existir coincidência na ampli­tude dos poderes do juiz naqueles dois momentos.

Se fosse retirado ao juiz, até, tal poder, o despacho de pronúncia deixaria de ter sentido e justificação.

Exigir-se-ia do juiz então uma postura não só mecanicista como um agnosticismo absoluto.

A possibilidade de se considerarem factos diversos só será possível quando tiverem por efeito uma incriminação menos severa. Isto resulta­rá da aproximação com o artigo 448.° já referido. Aqui os poderes serão aproximados ainda que não coincidentes.

Reconheço que mais ou menos remotamente aquelas normas não fo­ram assim entendidas.

Mas, a partir da Constituição de 1976 aqueles poderes terão sempre de ser compreendidos à luz do seu artigo 34.° e portanto temperados pelo princípio do favor rei, que constitui desde logo um princípio inspirador da interpretação.

Uma simples interpretação actualista da lei conduzirá a tal resultado, mas se ela não bastar sempre lá se poderá chegar através de uma interpreta­ção conforme à Constituição, que recusaria sempre ao juiz poderes arbitrá­rios ou o de descaracterizar a acusação de tal modo que o MP não a sen­tisse reflectida na pronúncia ou com esta se não identificasse.

Se tal acontecesse estaria a recusar-se à pronúncia a sua verdadeira e real função.

Antes de finalizar este ponto importa acrescentar: nenhuma outra norma desta Secção ou de outra confere à pronúncia uma natureza pró­xima da acusação.

VI — O artigo 665.° preceitua que:

Art. 665.° As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em l.a instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de l.a instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que in­tervenha o júri, baseando-se para isso, nos dois últimos casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elemen­tos constantes dos autos. [cf. Código de Processo Penal.]

Constitui doutrina e jurisprudência dominantes que a CRP não ga­rante o duplo grau de jurisdição com excepção dos feitos crime.

Mas isto por via interpretativa do n.° l do artigo 32.°

Discutível será sempre saber se o duplo grau de jurisdição abrange não só a matéria de direito como a de facto. Será ir longe de mais con­cluir-se que o tribunal de recurso terá sempre de poder apreciar na ín­tegra toda a matéria de facto ou através de depoimentos escritos ou pela repetição de prova testemunhal.

Decidiu-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 61/88, a pro­pósito do artigo 469.° do CPP, que as garantias de defesa estão suficiente­mente acauteladas no referido Código. E bem, quanto a nós pelo que o damos por reproduzido.

Com efeito, o julgamento da matéria de facto é realizado por um tribunal colectivo em que intervêm três juízes, que se pronunciam por ordem crescente da sua antiguidade. Os quesitos são organizados pelo tribunal, mas as partes podem reclamar deles e apresentar novos. A publicidade da audiência também funciona como garantia dos direitos das partes. Não se pode também esquecer que o MP muitas vezes inter­vém requerendo e reclamando em benefício do réu. Para além disso o tribunal da Relação apreciará as respostas aos quesitos, os documentos e demais elementos constantes dos autos. O assento do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1934 limitou os poderes das Relações, decidindo que a alteração das decisões dos tribunais colectivos só é pos­sível face a elementos do processo que não possam ser contrariados pela prova apreciada no julgamento. No entanto, continuam a poder alterar as respostas se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à resposta: se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa insusceptível de ser destruída por quais­quer outras provas e ainda se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou.

A Relação pode ainda anular a decisão do colectivo, mesmo oficiosa­mente e a pedido das partes, quando repute deficientes, obscuras ou contraditórias as respostas aos quesitos formulados ou quando considere indispensável a formulação de outros. Tudo isto nos termos do artigo 712.° do CPC aplicável ao processo penal. Deste modo, o núcleo essen­cial das garantias de defesa do arguido não está significativamente afec­tado pelo sistema constante do CPP nomeadamente do seu artigo 665.°

E mais uma vez cito o Prof. Figueiredo Dias, que escreve: «A revi­são global — digo bem, global — da legislação processual penal é, assim, uma exigência inadiável da comunidade jurídica portuguesa no momen­to actual» mas também «o meu argumento é este: verificado já que a Constituição não exige, bem pelo contrário, nenhuma modificação de fundo na parte relacionada com o processo penal, devem todavia ser nela introduzidas alterações pontuais» [cf. A Revisão Constitucional — o Pro­cesso Penal e os Tribunais, pp. 49 e 50).

Estas são as razões porque votei vencido.

José Martins da Fonseca.