Texto da decisão
ACÓRDÃO Nº 146/92[1]
Processo: n.º 299/90
2ª Secção
Relator: Conselheiro Mário de Brito
1 — A. foi, por despacho do Secretário de Estado da Energia de 11 de Maio de 1981, nomeado, em comissão de serviço, director de serviço da Direcção-Geral de Energia, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, e do n.º 2 do artigo 4.º do mesmo diploma, conjugados com o disposto no artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 548/77, de 31 de Dezembro, e na Portaria n.º 284/80, de 24 de Maio.
Por sua vez, B. e C., chefe de divisão da referida Direcção-Geral, foi nomeada directora de serviços, nos termos da alínea c) do n.º 1 e da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do citado Decreto-Lei n.º 191-F/79, e do artigo 4.º do mesmo diploma, conjugado com o artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 548/77 e a Portaria n.º 284/80.
Essas comissões de serviço cessaram, porém, «com a publicação» do Decreto-Lei n.º 442/86, de 31 de Dezembro — que aprovou a Lei Orgânica da Direcção-Geral de Energia (DGE) —, nos precisos termos do n.º 6 do seu artigo 27.º
E, considerando que neste preceito se contém um verdadeiro e próprio acto administrativo, definitivo e executório, e que as referidas comissões de serviço só nos casos dos n.os 2 e 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-F/79, que não se verificam, poderiam cessar, interpuseram os interessados, em 17 de Março de 1987, recurso directo de anulação perante o Supremo Tribunal Administrativo, com os seguintes fundamentos: a) violação de lei — precisamente os n.os 2 e 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-F/79; b) vício de forma — falta de fundamentação, nos termos impostos pelo artigo 268.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (versão de 1982) e pelo artigo 1.º, n.º 1, alíneas a), b) e f), do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho.
Por acórdão do referido tribunal (1.ª Secção) de 30 de Junho de 1988 foi negado provimento ao recurso.
Recorreram então os interessados para o pleno dessa 1.ª Secção, agora com fundamento na inconstitucionalidade da «norma» do citado n.º 6 do artigo 27.º: inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alíneas b) [conjugada com o artigo 53.º] e u), da Constituição, isto é, por falta de credencial parlamentar para o diploma em questão em matérias; da competência da Assembleia da República (direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e regime da função publica); inconstitucionalidade formal, por ofensa dos artigos 55.º, alínea d), primeira parte, e 57.º, n.º 2, alínea a), ou seja, porque, tratando-se de legislação do trabalho, não participaram na respectiva elaboração as organizações representativas dos trabalhadores seus destinatários.
Mas, em acórdão de 12 de Julho de 1990, entendeu-se que não se verificavam as alegadas inconstitucionalidades e, por isso, foi negado provimento ao recurso.
Daí o presente recurso, baseado, mais uma vez, na inconstitucionalidade, orgânica e formal, da «norma» em questão.
O Primeiro-Ministro, na sua alegação, pugnou pela confirmação do acórdão recorrido.
Cumpre decidir.
2 — Considerando a elevada importância da energia — «a energia é um dos factores que mais condicionam o desenvolvimento económico do País, a sua actividade industrial e ainda o progresso e bem-estar dos cidadãos» — e a dependência externa do País nesse sector, veio o Decreto-Lei n.º 442/86, de 31 de Dezembro, dotar da respectiva regulamentação orgânica a Direcção-Geral de Energia (DGE), ou seja, o serviço a que «cabem, em primeiro grau, as responsabilidades de orientar, dinamizar e regulamentar todo o sector», como se salienta no preâmbulo do diploma.
Ocupa-se o Decreto-Lei das seguintes matérias: natureza e atribuição da DGE (artigos 1.º e 2.º); órgãos e serviços (artigos 3.º a 16.º); funcionamento (artigos 17.º a 19.º); gestão financeira e patrimonial (artigos 20.º e 21.º); e pessoal (artigos 22.º a 25.º). No último capítulo contêm-se disposições finais e transitórias (artigos 26.º a 32.º). O artigo 26.º mandava implementar a nova estrutura da DGE no prazo de 60 dias e no mesmo prazo concluir a transição do pessoal, a efectuar — diz-se aí — nos termos do artigo seguinte.
É do artigo 27.º, subordinado precisamente à epígrafe «transição de pessoal», que faz parte o preceito aqui em causa, ou seja, o n.º 6, do seguinte teor:
Com a publicação do presente diploma cessam as comissões de serviço em lugares de dirigentes do quadro da DGE, procedendo-se a novas nomeações para o quadro anexo ao abrigo e nos termos do Decreto-Lei n.º 191-F/79 e considerando-se para efeitos de área de recrutamento das primeiras nomeações a situação funcional detida pelos actuais dirigentes à data da publicação do presente diploma.
3 — Tratando-se no caso de um recurso de constitucionalidade, a questão que se deverá colocar em primeiro lugar é a de saber se se está em presença de uma «norma», sabido como é que só as «normas» podem ser objecto de fiscalização de constitucionalidade.
Na orientação seguida, quer pela Comissão Constitucional — v. g., nos pareceres n.os 3/78, de 19 de Janeiro, 6/78, de 3 de Fevereiro, e 13/82, de 31 de Março (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 4.º vol., pp. 221 e 303, e 19.º vol., p. 149) —, quer por este Tribunal — v. g., nos Acórdãos n.os 26/85, de 15 de Fevereiro (no Diário da República, II Série, de 26 de Abril de 1985, e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.º Vol., p. 7), 150/86, de 30 de Abril (no Diário, II Série, de 26 de Julho de 1986, e nos Acórdãos, 7.º Vol., p. 287), 405/87, de 6 de Outubro (no Diário, II Série, de 22 de Dezembro de 1987, e nos Acórdãos, 10.º Vol., p. 57), 157/88, de 7 de Julho (no Diário, I Série, de 26 de Julho de 1988, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 379, p. 209), e 415/89, de 14 de Junho (no Diário, II Série, de 15 de Setembro de 1989, e no Boletim, n.º 388, p. 124) —, a resposta a essa questão é afirmativa.
No citado parecer n.º 13/82 assentou a Comissão Constitucional em que «a Constituição, quando no seu artigo 281.º faculta o controlo abstracto da constitucionalidade relativamente a ‘quaisquer normas’, toma esta expressão no seu sentido formal, e corrente, de ‘qualquer preceito ou disposição inserida num diploma normativo’, de tal sorte que de semelhante controlo são passíveis mesmo as normas de conteúdo individual, ainda quando possuam eficácia equivalente à de um acto administrativo».
Este Tribunal disse, por sua vez, no Acórdão n.º 26/85:
Assim, o que há-de procurar-se, para o efeito do disposto nos artigos 277.º e seguintes da constituição, é um conceito funcional de «norma», ou seja, um conceito funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade aí instituído e consonante com a sua justificação e sentido.
Pois bem: como a Comissão Constitucional já havia acentuado, o que se tem em vista com esse sistema e o controlo dos actos do poder normativo do Estado (lato sensu) — e, em especial, do poder legislativo —, ou seja, daqueles actos que contêm uma «regra de conduta» ou um «critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os tribunais.
E depois de afirmar que «não são, por conseguinte, todos os actos do poder político os abrangidos pelo sistema de fiscalização da constitucionalidade previsto na Constituição» — a ele escapam, por um lado, as decisões judiciais e os actos administrativos propriamente ditos e, por outro lado, os «actos políticos» ou «actos de governo» em sentido estrito —, concluiu o mesmo acórdão:
Onde, porém, um acto do poder político […] contiver uma regra de conduta para os particulares ou para a Administração, ou um critério de decisão para esta última ou para o juiz, aí estaremos perante um acto «normativo», cujas injunções ficam sujeitas ao controlo da constitucionalidade.
No mesmo sentido escreveram recentemente J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, capítulo VI, 2.4.1:
[…] o conceito constitucional de norma parece não exigir os requisitos da generalidade e da abstracção tradicionalmente ligados ao conceito, pelo menos quando estejam em causa os actos normativos típicos (como os actos legislativos e os actos regulamentares). […]. Existe, assim, um conceito misto: formal, quando se trata das formas normativas típicas; material, nos restantes casos.
E mais adiante [n.º 2.4.4.1. c)], depois de dizerem que, «se um acto administrativo afronta directamente a Constituição, ele pode ser contenciosamente impugnado junto dos tribunais competentes, por ilegalidade» e que «a decisão que for proferida não é recorrível para o TC [Tribunal Constitucional]», ressalvam o caso de o acto administrativo revestir a forma legislativa, «pois então pode este ter de ser concebido como acto normativo, para efeitos de fiscalização da constitucionalidade».
De acordo com esta orientação, há que apreciar se o preceito em causa sofre de inconstitucionalidade.
4 — Invoca-se, quer a inconstitucionalidade orgânica — por violação do artigo 168.º, n.º 1, alíneas b) [conjugada com o artigo 53.º] e u), da Constituição —, quer a inconstitucionalidade formal — por ofensa dos artigos 55.º, alínea d), primeira parte, e 57.º, n.º 2, alínea a).
Nos termos do artigo 168.º, n.º 1, alínea b), é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre direitos, liberdades e garantias. No caso, estaria em causa, segundo os recorrentes, o direito à segurança no emprego, garantido aos trabalhadores no artigo 53.º
Por sua vez, a alínea u) do n.º 1 do artigo 168.º, na versão de 1982 — a que corresponde, na versão de 1989, a alínea v) —, inclui na referida reserva as «bases do regime e âmbito da função pública».
Finalmente, o artigo 55.º, alínea d), primeira parte, e o artigo 57.º, n.º 2, alínea a), na versão de 1982 — a que correspondem, na versão de 1989, os artigos 54.º, n.º 5, alínea d), primeira parte, e 56.º, n.º 2, alínea a) —, concedem o direito de participar na elaboração da legislação do trabalho às comissões de trabalhadores e às associações sindicais, respectivamente.
Quanto à alínea u) [hoje, alínea v) do n.º 1 do artigo 168.º]:
A Constituição, na sua redacção originária [artigo 167.º, alínea a)], atribuía à Assembleia da República competência exclusiva para legislar em matéria de «regime e âmbito da função pública».
A fórmula aí usada parecia mais extensa do que a actual. Isso não impediu, todavia, a Comissão Constitucional de a interpretar no sentido de que à competência reservada da Assembleia pertencia apenas — como se diz no parecer n.º 22/79, de 7 de Agosto (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 8.º vol., p. 39) — «a definição daquilo que bem poderá chamar-se o estatuto geral da função pública, e dizer, a definição do sistema de categorias, de organização de carreiras, de condições de acesso e de recrutamento, do complexo de direitos e de deveres funcionais que valeu em princípio para todo e qualquer funcionário público e que, por isso mesmo, fornecem o enquadramento da função pública como um todo, dentro das funções do Estado», ou — as palavras são do parecer n.º 12/82, de 31 de Março (nos citados Pareceres, 19.º vol., p. 113) — no sentido de que a citada alínea m) «apenas exige legislação de base ou de princípios fundamentais, como, aliás de certo modo sugere a palavra ‘regime’ (por semelhança com a expressão ‘regime político’ ou constitucional), e não uma regulamentação esgotante», «deixando-se a complementação, execução e particularização para quem naturalmente (do ponto de vista constitucional) em melhores condições está para esta tarefa de pormenor — o Governo».
Ora, se as coisas já se concebiam deste modo com referência ao texto constitucional anterior à revisão» — lê-se no Acórdão deste Tribunal n.º 142/85, de 30 de Julho (no Diário, II Série, de 7 de Setembro de 1985, e nos Acórdãos, 6.º Vol., p. 81) —, «com muito maior razão se impõe o entendimento de que a reserva estabelecida, depois dela, pelo actual artigo 168.º, n.º 1, alínea u), abrange unicamente o estatuto geral da função pública e o delineamento geral do seu âmbito, mas não a particularização e concretização desse estatuto e o traçado em pormenor do respectivo âmbito de aplicação, no concernente a quaisquer sectores concretos e individualizados da Administração Pública. Mais: essa reserva não se reporta sequer a um tratamento normativo desenvolvido da matéria em causa, mas tão-só à definição dos seus princípios fundamentais».
É, assim, evidente que em tal reserva não cabe o preceito em apreciação, pois ele se limita a providenciar sobre a situação funcional dos dirigentes do quadro da DGE exercendo funções em comissão de serviço à data da publicação do diploma.
Quanto à alínea b) do n.º 1 do artigo 168.º:
Inclui ela na reserva relativa de competência legislativa os «direitos, liberdades e garantias», estando aqui em causa, segundo os recorrentes, o direito a segurança no emprego, garantido aos «trabalhadores» pelo artigo 53.º da Constituição.
E deve entender-se que os trabalhadores da Administração Pública são trabalhadores como os outros, gozando, no essencial, dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores em geral e dos outros direitos fundamentais que a Constituição outorga a estes: neste sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed. revista e ampliada, 1984, nota III ao artigo 53.º, e 2.º vol., 1985, nota IV ao artigo 269.º; e João Caupers, «Situação jurídica comparada dos trabalhadores da Administração Pública e dos trabalhadores abrangidos pela legislação reguladora do contrato individual de trabalho» (na Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXXI, Janeiro-Junho 1989, n.os 1-2, p. 243).
Mas, sendo relevante para o efeito tão-só o trabalho subordinado, é seguro que da protecção constitucional não goza o pessoal dirigente, como é o caso dos autos.
Quanto aos artigos 55.º, alínea d), primeira parte, e 57.º, n.º 2, alínea a) [hoje, artigos 54.º, n.º 5, alínea d), primeira parte, e 56.º, n.º 2, alínea a)]:
Reconhece-se nestes preceitos às comissões de trabalhadores e às associações sindicais, como se disse, o direito de «participar na elaboração da legislação do trabalho».
Por legislação do trabalho deve entender-se, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 16/79, de 26 de Maio, a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações, e designadamente: a) contrato individual de trabalho; b) relações colectivas de trabalho; c) comissões de trabalhadores, respectivas comissões coordenadoras e seus direitos; d) associações sindicais e direitos sindicais; e) exercício do direito à greve; f) salário mínimo e máximo nacional e horário nacional de trabalho; g) formação profissional; h) acidentes de trabalho e doenças profissionais.
De nenhuma destas matérias trata, porém, o Decreto-Lei n.º 442/86, que é, como se disse, a lei orgânica da Direcção-Geral de Energia, acrescendo, aliás, quanto ao preceito do n.º 6 do seu artigo 27.º, aqui em exame, a consideração, já aduzida, de ele ter em vista apenas pessoal dirigente.
Assim, não há sequer que pôr o problema da participação na respectiva elaboração das organizações representativas dos trabalhadores.
5 — Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Lisboa, 8 de Abril de 1992.
Mário de Brito (com a declaração de voto junta)
Fernando Alves Correia
Messias Bento
Luís Nunes de Almeida
Bravo Serra
José Manuel Cardoso da Costa.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Em meu entender, o preceito em questão constitui um acto administrativo e não podia, por isso mesmo, ser objecto de fiscalização de constitucionalidade, de acordo com a orientação que tenho seguido e que está expressa em declarações de voto que fiz nos acórdãos citados a esse respeito no presente acórdão.
Limito-me a transcrever o que sobre a questão disse na declaração que faz parte do Acórdão n.º 26/85 (escrita tendo em conta a 1.ª revisão da Constituição mas que é igualmente válida após a 2.ª revisão):
A solução afirmativa teria porventura mais apoio na versão originária da Constituição, onde, justamente a propósito da fiscalização preventiva da constitucionalidade, se falava em constitucionalidade de um decreto (n.º 3 do artigo 277.º), em apreciação da constitucionalidade de um diploma (n.º 4 do mesmo artigo), em inconstitucionalidade de qualquer diploma (n.º 1 do artigo 278.º) e em inconstitucionalidade dos diplomas [artigo 284.º, alínea a)], dando a entender que o que era objecto de fiscalização eram diplomas legais em sentido formal, e não em sentido material. Mas já no n.º 1 do artigo 280.º se dizia que eram inconstitucionais as normas que infringissem o disposto na Constituição; e o termo normas era igualmente utilizado no n.º 2 desse artigo e no artigo 281.º E, ao falar-se em normas, parecia que se tinha em vista o conteúdo, não a forma.
Hoje, a Constituição fala sempre em normas [artigos 207.º, 277.º, 278.º, 279.º, 280.º, 281.º, 282.º e 290.º, alínea m)]. Daí entender-se que a fiscalização é «de actos normativos, não de actos não normativos, designadamente, de actos políticos ou de governo e também de actos administrativos» (Professor Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 2.ª ed., 1983, n.º 86).
No domínio da primitiva redacção da Constituição, havia uma dificuldade quanto aos actos administrativos. É que, acontecendo por vezes que eles revestiam a forma de decreto-lei, não era possível a sua impugnação: — o controlo da constitucionalidade esteve excluído, como resulta do que ficou dito, porque eles não eram normas; por outro lado, tanto na doutrina — vide, por último, Professor Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9.ª ed. (reimpressão), tomo II, 1980, n.º 486 — como na jurisprudência — era uniforme a orientação do Supremo Tribunal Administrativo —, entendia-se que os decretos-leis eram insusceptíveis de recurso contencioso perante esse tribunal.
Mas a essa dificuldade acudiu a revisão constitucional, ao dispor no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição que é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra qualquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma.
Por isso escreve o Professor Jorge Miranda, local citado, que, «como ficou assente em 1982 a garantia de recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma (artigo 268.º, n.º 3, novo), já nenhuma razão há para alargar o conceito de norma no artigo 281.º — como faziam anteriormente a Comissão Constitucional e o Conselho da Revolução — de maneira a abranger diplomas legislativos individuais e concretos». — Mário de Brito.
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