Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 20/91

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional

Pelos motivos constantes da exposição do relator a fls. 228 a 238, aqui dada por integralmente reproduzida, nestes autos de recurso penal em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, decide-se não tomar conhecimento do recurso por aquele interposto do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1990.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs.

Lisboa, 5 de Fevereiro de 1991.

Alberto Tavares da Costa

Armindo Ribeiro Mendes

Maria da Assunção Esteves

Antero Alves Monteiro Diniz

António Vitorino

Vítor Nunes de Almeida

José Manuel Cardoso da Costa

Exposição a que se refere o artigo 78°-A, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, aditado pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro.

I

1 – A. foi julgado pelo tribunal colectivo da comarca de Pombal e condenado, por acórdão de 25 de Outubro de 1989, como autor material de um crime de furto qualificado, previsto e punido peias disposições combinadas dos artigos 296.º e 297.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea c), do Código Penal e de um crime de introdução em casa alheia, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 2, do mesmo Código, na pena única de quatro anos de prisão, para além das indemnizações arbitradas aos ofendidos.

A essa pena única correspondem as parcelares de três anos e meio de prisão, pelo crime de furto, e um ano e meio de prisão, pelo de introdução em casa alheia.

No citado acórdão exarou-se que "após o trânsito o arguido será posto à disposição da Direcção-geral dos Serviços Prisionais para cumprimento da pena nas cadeias civis", invocando-se expressamente, para o efeito, o artigo 29.º, n.ºs. 1 e 2, do Código de Justiça Militar (o arguido é militar).

2.- Recorreu atempadamente para o Supremo Tribunal de Justiça fundamentando-se, para o efeito, para além da nulidade do acórdão, na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na violação - em sua óptica - do disposto no artigo 355.º do Código de Processo Penal e, bem assim, na violação do disposto na Lei n.º 58/77, de 5 de Agosto, mais particularmente da alínea b) do seu artigo 1.º (que substitui as penas de prisão aplicadas pelos tribunais comuns a mi1itares dos quadros permanentes, em qualquer situação, e a outros militares, enquanto na efectividade de serviço, por penas de prisão militar, determinando aquela alínea b) a substituição da pena de prisão por tempo superior a um ano, por igual tempo de presídio militar).

Não obstante, o Supremo, por acórdão de 26 de Abril de 1990, afastou os fundamentos invocados, negando provimento ao recurso e confirmando "integralmente" o acórdão recorrido.

3.- Foi, então, interposto recurso para este Tribunal.

Na tese do recorrente, não tendo havido condenação em pena maior, não deveria ter sido observado o disposto no citado artigo 29.º, n.º s. 1 e 2, do Código de Justiça Militar que tem por inaplicável ("letra morta") uma vez que foi abolida a pena maior do sistema jurídico penal português.

Assim, o castigo que lhe foi imposto "traduz-se na aplicação efectiva de pena maior, que por ter uma natureza estigmatizante, é contrária à filosofia e politica criminal do novo Código Penal e aos princípios constitucionais em sede de direitos, liberdades e garantias pessoais".

Deste modo, encontrando-se em vigor o novo Código, foi-lhe cominada pena de prisão maior, aplicando-se retroactivamente a lei penal com violação do disposto no artigo 29.º da Constituição da República.

Por outro lado, por efeito da própria pena que lhe foi imposta, perdeu a condição militar, o que, por sua vez, viola o disposto no artigo 30.º, n.º 4, da Lei Fundamental.

4 - O recurso foi admitido não sem que, primeiramente, o Senhor Conselheiro relator tivesse convidado o requerente a indicar a alínea do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, ao abrigo da qual recorreu (de harmonia com o disposto nos artigos 75.º-A e 76.º, n.º 2, da mesma lei).

Veio o interessado explicitar ter interposto recurso à sombra do disposto nas alíneas b) e f) do artigo 70.º daquele diploma (terá querido dizer, alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º).

Já neste Tribunal foi novamente convidado para dar cumprimento integral ao n.º 2 daquele artigo 75.º-A, indicando a peça processual em que suscitara a questão da inconstitucionalidade.

E veio dizer que "suscitou a questão da inconstitucionalidade na peça processual de fls. 221-v que aliás tinha sido levantada, implicitamente, a fls. 204 dos autos", considerando, desse modo, terem sido "violados os artigos 29.º e 30.º n.º 4 ambos da Constituição da República Portuguesa".

Afigura-se-nos não poder conhecer-se do objecto do recurso e daí a razão de ser desta exposição, que se passa a fundamentar sucintamente.

II

1 - Suscitação da questão de inconstitucionalidade a fls. 221 dos autos.

Trata-se do requerimento de interposição do recurso para este Tribunal, mais concretamente o lugar onde alinha as respectivas conclusões, que se transcrevem:

"1- Ao recorrente, para todos os efeitos, foi-lhe aplicada pena de prisão maior, encontrando-se em vigor o novo Código Penal.

2- Houve, assim, aplicação retroactiva da lei penal.

3- Tal aplicação viola o disposto no artigo 29.º da CRP.

4- Por efeito da pena que lhe foi aplicada, o recorrente perdeu a condição de militar.

Por isso,

5- houve ainda violação do disposto no artigo 30.º, n.º 4, da CRP".

Na mesma peça processual considerara o recorrente que a "natureza estigmatizante" da pena maior "é contrária à filosofia e politica criminal do novo Código Penal e aos princípios constitucionais em sede de direitos, liberdades e garantias pessoais".

2 - Suscitação implícita da questão de inconstitucionalidade a fls. 204 dos autos.

Insere-se nas alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, aí se dizendo, a certo passo, que o arguido não foi condenado em pena de prisão maior nem o poderia ser uma vez que os factos imputados são posteriores a publicação do Código Penal novo, onde não há lugar a pena maior "cuja natureza estigmatizante é contrária à filosofia e politica criminal por ele emanadas", conduzindo lógica e necessariamente à não aplicabilidade da alínea a) do nº 1 do artigo 24.º do CJM.

Na sequência deste entendimento, concluiu assim, o arguido as suas alegações de recurso para o STJ, na parte que interessa:

Artigo 4°

Violação do disposto na Lei n.º 58/77 de 5 de Agosto

Decidiu o douto tribunal recorrido que "Após o trânsito o arguido, será posto à disposição da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, para cumprimento da pena nas cadeias civis...". Para tanto o mesmo tribunal socorreu-se do disposto no artigo 29.º, 1 e 2, do C.J.Militar, que neste momento é letra morta, por ser inaplicável, uma vez que houve abolição da pena maior no sistema jurídico penal português. Não se deveria ter convertido a pena de prisão de 4 anos imposta ao arguido em prisão maior para depois se lançar mão do disposto no arti­go 29.º 1 e 2, do C.J.Militar. Ao tribunal recorrido impunha a estrita observância do disposto no artigo 1.º alínea b) da Lei n.º 58/77 de 5 de Agosto por forma a substituir a pena de prisão de 4 anos por igual tempo de presídio militar, ordenando em consequência, o cumprimento desta ultima pena em estabeleci­mentos militares, por virtude da condição militar do recorrente.

3 - Importa tomar posição.

III

1 - No que respeita à suscitação explícita da questão da inconstitucionalidade há que sublinhar ter a mesma sido deduzida no requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional, integrando as respectivas alegações, ou seja, extem­poraneamente, como constitui jurisprudência reiteradamente sustentada, com apoio no disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da CR e 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82.

A locução durante o processo utilizada naqueles normativos deve ser tomada não no sentido puramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância), mas num sentido funcional, tal que essa inovação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer da questão.

Ora, a questão de inconstitucionalidade de determinada norma só é suscitada durante o processo quando ela é proposta à decisão do tribunal a quo em tempo de este a poder decidir e, bem assim, em termos de ele ficar ciente de que tem de decidi-la. Ressalvam-se, tão só, as situações excepcionais, anómalas, em que não tenha havido oportunidade processual para, antes de proferida a decisão, os interessados equacionarem, a questão de inconstitucionalidade.

Neste sentido decidiram, os acórdãos n.ºs. 2/88, 46/88, 38/90, 76/90, 105/90 e 205/90, o que se aponta a mero título exemplificativo.

Ora, no caso sub judice, e abstraindo, por enquanto, do problema da arguição implícita, o recorrente só levantou a questão nas alegações para este Tribunal, não o tendo feito em momento anterior à decisão do STJ, como podia e devia ter feito.

Por isso mesmo, e naturalmente, o acórdão daquele Supremo confirmou a decisão recorrida, negando provimento ao recurso, após ponderar a fundamentação deduzida pelo recorrente sem jamais a encarar na perspectiva de eventual inconstitucionalidade.

É que esta não fora equacionada.

2 - Observe-se, ainda neste domínio, que, a convite do Conselheiro Relator do STJ o requerente alicerça a sua actuação nas alíneas b) e f) do artigo 70.º da Lei n.º 28/82.

Como já houve ensejo de consignar, deverá ter querido dizer alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º.

Mas mesmo entendendo assim – concedendo-se que houve mero erro – terá incorrido noutro lapso, pois é de presumir pretender aludir a alínea g) ("Cabe recurso... das decisões dos tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional") e não à actual alínea f), tal como resulta da redacção dada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, sendo certo que a actual alínea g) corresponde à antiga f).

É que, de outro modo, não se compreende a menção feita, pelo seu não enquadramento a qualquer das alíneas a que a f) se reporta.

No entanto, esta interpretação correctiva não desbloqueia uma certa perplexidade pela invocação da alínea g).

É que esta subentende a aplicação de norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal, o que não é o caso.

E, de resto, incumbia ao recorrente o ónus de indicar a respectiva (ou respectivas) decisão do Tribunal Constitucional ou da Comissão Constitucional, de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 75º-A da lei nº 28/82.

3 - A argumentação deduzida precedentemente (ponto III-1) cairá pela base se, porventura, se considerar, como se pretende, ter existido atempada suscitação implícita de inconstitucionalidade.

A esta luz, e tendo como assente que nunca, até ao STJ, o recorrente aludiu expressis verbis a inconstitucionalidade alguma, a suficiência de uma invocação implícita há-de avaliar-se por afirmações ou considerandos nas peças processuais que apelem à Lei Fundamental ou aos princípios vinculantes nela plasmados como referencial último (como, por exemplo, as constantes do elenco enunciado no já referido acórdão n.º 105/90).

Nada disso se surpreende no processo, mormente nas alegações de recurso para o STJ e respectivas conclusões já extractadas (estas últimas e na parte que interessa) na parte II-2.

Consequentemente, também nesta perspectiva tudo se conjuga para não se tomar conhecimento do recurso.

IV

Cumpra-se o disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82.

Lisboa, 22 de Outubro de 1990. – Tavares da Costa.