Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 235/05

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

1 – A. reclama para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art.º 78º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão (LTC), da decisão do relator de não conhecimento do recurso interposto para o Tribunal Constitucional do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Fevereiro de 2005, que decidiu rejeitar o recurso para fixação de jurisprudência para ele interposto pela ora reclamante.

2 – A reclamante fundamenta a sua discordância com o decidido no Tribunal Constitucional num longo articulado, do seguinte teor:

«1º

A arguida interpôs recurso para fixação de jurisprudência para o pleno das secções criminais do STJ, alegando a existência de diferente entendimento jurisprudencial no que respeita à interpretação dada ao art. n.º 400º, nº 1, al. f), CPP, porquanto o conceito "aplicável" referido na norma em apreço, tem sido interpretado, ora no sentido de considerar a pena abstractamente aplicável, tal como sucede com o Acórdão fundamento indicado (Ac. do STJ de 09/10/2003, retirado do processo 03P2850) ora no sentido de considerar a pena concretamente aplicada, tendo nas suas conclusões referido:

A- Existem acórdãos opostos sobre a mesma questão fundamental de direito, ou seja, à mesma disposição legal – art. 400º, n.º 1, al. f), CPP- foram dadas diferentes interpretações/aplicações, ora se entendendo que o vocábulo "aplicável" se refere à pena abstractamente considerada, ora se entendendo que se refere à pena em concreto.

B- Verifica-se uma identidade das situações de facto e respectivo enquadramento jurídico, contempladas nas decisões em confronto, e neste sentido conferir o ensinamento do Prof. Alberto dos Reis, em "Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil", 2ª ed., pág. 666, no qual se ensina "Para que seja admissível recurso (...) não é forçoso que a oposição entre acórdãos se manifeste na decisão, isto é, que a questão final a resolver num e noutro caso fosse a mesma. (...) O fundamento de uma decisão final pode, por sua vez, corresponder à duma questão preliminar. Por outras palavras: a decisão final pode ser a consequência ou o corolário lógico duma decisão anterior."

C- A oposição entre acórdãos é explicita.

D- Ambos os acórdãos, quer o proferido nos presentes autos, quer o invocado como fundamento, transitaram em julgado.

E- Os acórdãos foram proferidos no domínio da mesma legislação.

F- Assim, deve o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, uniformizando a jurisprudência, proferir acórdão no sentido de que:

"É admissível recurso para o STJ, nos termos do art. 400º, nº 1, al. f), CPP, do acórdão condenatório da Relação que confirme a decisão de primeira instância, sempre que, em abstracto a moldura penal aplicável ao caso seja superior a oito anos de prisão, e mesmo que em concreto não seja já possível a aplicação de uma pena superior a oito anos."

2

Posteriormente, foram os autos presentes à conferência e aí foi decidido rejeitar o recurso de fixação de jurisprudência, defendendo-se em suma:

I) "Os acórdãos em confronto - recorrido e fundamento foram proferidos pelo STJ precisamente na mesma data e secção - 9 de Outubro de 2003 – 5ª secção ainda que o trânsito de um e do outro tenham ocorrido (por razões que se desconhecem) em datas distintas. O acórdão recorrido transitou em 21.04.04; o acórdão fundamento transitou a 27.10.2003. Neste particular aspecto afigura-se-nos óbvio - até pela natureza das coisas e pelo objectivo do recurso que, relevante será apenas a data da prolacção dos acórdãos e não do seu trânsito (...) acórdão anterior, anterior no sentido de ter sido proferido (e não transitado antes).

II) Por outro lado, entendeu-se que não haveria oposição de julgados por não haver "identidade de situações fáctico jurídicas nem há identidade de questões de direito", nomeadamente, "(...) no Ac. recorrido a questão foi resolvida tendo em vista a interpretação e aplicação dos normativos dos art. 400º, n.º 1, al. f) (dupla conforme), e o art. 409º (proibição da reformatio in pejus), ambos do CPP, o que conduziu à rejeição de determinado recurso; no outro, o Acórdão fundamento, a questão foi resolvida com base na "norma essencial" (como se diz) do art. 432º, al. d), do CPP e que conduziu à admissão de um recurso, directamente para o STJ, de acórdão proferido pelo colectivo visando apenas o reexame da matéria de direito, independentemente da pena aplicada ou aplicável. Para que se tenha por existente a oposição de julgados, é necessário que os mesmos dispositivos sejam interpretados e aplicados diversamente a factualidades idênticas, sendo ainda de exigir que uma das decisões tenha estabelecido de forma expressa entendimento contrário ao fixado na outra. (....)

No acórdão recorrido, deparamos com esta situação: a recorrente A. foi condenada em primeira instância como autora de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 23º do DL. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 8 anos de prisão. Recorreu para a Relação que, dando provimento parcial ao recurso, baixou a pena para 6 anos e 6 meses de prisão. Recorreu ainda para o STJ, onde se suscitou a questão prévia da rejeição do recurso, por inadmissível - questão que foi julgada procedente, vindo o recurso a ser rejeitado com base na aplicação conjugada dos art. 400º, n.º 1, al. f), e 409º do CPP.

Entendeu-se que havia dupla conforme quanto a uma pena aplicada em medida inferior a 8 anos de prisão (embora a pala aplicável fosse superior a 8 anos) e que, por o MP não ter recorrido, já não podia ser aplicada pena mais grave.

No acórdão fundamento, a situação apresenta-se assim: o arguido F.. foi condenado pelo tribunal colectivo pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, numa pena de multa.

Recorreu directamente para o STJ, visando apenas o reexame de matéria de direito.

No STJ foi suscitada pelo MP a questão prévia da irrecorribilidade da decisão para o STJ que não cuida (ou não devia cuidar) da pequena ou média criminalidade, que seria competência da Relação.

O STJ julgou improcedente essa questão e considerou-se competente para conhecer do recurso, por força do disposto no art. 432º, al. d), CPP.

(...)"

3º

Inconformada com esta decisão, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional tendo sido proferida decisão de não admissão do recurso, sendo aí defendido, em suma:

3.1. "Em primeiro lugar, a recorrente não identificou durante o processo – maxime no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal – qualquer questão de inconstitucionalidade normativa.

Na verdade , é patente que a Recorrente apenas se insurge contra o teor da decisão recorrida, imputando-lhe directa e imediatamente o vício da inconstitucionalidade (...).

Ora, o objecto da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade são apenas normas jurídicas, não podendo o Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre uma (eventual) "inconstitucionalidade da decisão judicial", como, de resto, tem sido unanimemente acentuado pela jurisprudência deste Tribunal (...) - o que exige que, ao suscitar-se a questão da inconstitucionalidade, se deixe claro qual o preceito constitucional cuja legitimidade se questiona, ou, no caso de se questionar certa interpretação de uma determinada norma, qual o sentido ou dimensão normativa do preceito que se tem violador da lei fundamental.

Por isso se reconhece que os recursos de constitucionalidade, embora interpostos de decisões de outros tribunais, visam controlar o juízo que nelas se contém sobre a violação ou não violação da Constituição por normas mobilizadas na decisão recorrida como sua ratio decidendi, não podendo visar as próprias decisões jurisprudenciais, identificando-se, nessa medida, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objecto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objecto de tal recurso (...).

3.2. Mas, mesmo a admitir-se - sem se conceder - que a Recorrente suscitou e pretende impugnar uma dimensão interpretativa ao art. 437º do Código de Processo Penal em termos de individualizar uma norma que presidisse à resolução do caso ao nível "da interpretação de que a expressão - acórdão proferido em último lugar - se refere apenas ao dia e não à hora, porque pode um acórdão ter sido proferido em último lugar, no mesmo dia, se foi proferido em hora posterior (...) não estando provado no processo qual dos acórdãos foi proferido em último lugar, apesar de terem sido proferidos pela mesma secção, uma interpretação do art. 437º citado implicaria a admissão do recurso dado nas suas decisões os tribunais estarem obrigados a respeitar as normas constitucionais e os princípios consignados na Constituição, nos termos do art. 204º da CRP", sempre haveria de concluir-se que, em tais circunstâncias, também o Tribunal Constitucional não poderia conhecer do objecto do recurso uma vez que a ratio decidendi do juízo recorrido não deixa de assentar no reconhecimento de que, para além desse facto, improcedia, no plano substantivo-material, a invocada oposição de julgados, afirmando-se ai "que a recorrente invoca como acórdão fundamento, uma decisão do STJ que se pronunciou sobre uma questão de direito que nada tem a ver com a questão de direito apreciada no acórdão recorrido. Aliás, nessa mesma linha, esclareceu o Juiz Conselheiro Relator que "de todo o modo o acórdão agora posto em crise, apenas se limitou a decidir pela não verificação da oposição de julgados, ainda que, a latere, se aludisse à situação inédita (para nós) de ambos os acórdãos, em confronto, terem sido proferidos na mesma data, sem que daí se retirasse argumentação decisiva para a solução adoptada." Pelo que, também por esta base não se poderia tomar conhecimento do objecto do recurso, porquanto, qualquer que fosse o resultado que tal recurso merecesse, este seria, sempre, insusceptível de vir a afectar a decisão recorrida. A resolução do recurso teria o sentido e a utilidade de um simples exercício académico, não satisfazendo assim, o principio da instrumentalidade do conhecimento da questão de constitucionalidade, nos termos do qual a decisão de inconstitucionalidade terá sempre como efeito a desconsideração do sentido normativo com que a norma foi efectivamente aplicada, com a consequente alteração dos termos da decisão recorrida que naquele sentido se tenham fundado.

3.3. Além do referido, a recorrente vem sustentar que: "Por outro lado, entendeu o acórdão de que ora se recorre que não haveria oposição de julgados por não haver "identidade de situações fáctico jurídicas nem identidade de questões de direito."

Mais uma vez foi violado o art. 32º-1 e 2, do Constituição da República, já que o art. o 437º-1, do Código de Processo Penal exige apenas oposição relativamente "às mesmas questões de direito", o que, interpretado à luz daquelas disposições constitucionais, implicaria que desde que a questão de direito em causa fosse diferente, o recurso não deveria ser admitido.

(...) E a questão de direito é a mesma em ambos os acórdãos, isto é, o saber-se se o art. 400º-f), do CPP se aplica às penas em concreto aplicadas ou à moldura penal abstracta da pena."

Também aqui, como se prefigura claro, a ratio decidendi do juízo proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça passa precisamente pela constatação de que não existe identidadde de questões de direito. É certo que a recorrente não concorda com o decidido, mas tal apreciação – envolvendo a aplicação concreta da norma ao caso decidendo – escapa também, pelos motivos já expostos, à sindicância deste Tribunal.”

3.4. "Por fim, para que o Tribunal Constitucional pudesse tomar conhecimento seria igualmente necessário que houvesse sido suscitada durante o processo uma questão de constitucionalidade normativa em termos do tribunal a quo ficar vinculado ao seu conhecimento.

O alcance desta exigência tem sido, em diversas ocasiões, esclarecido por este Tribunal. (...)

Ora, no caso dos presentes autos, é manifesto que os recorrentes não suscitaram adequadamente qualquer problema de inconstitucionalidade normativa que o Tribunal Constitucional devesse conhecer ao abrigo do disposto no art. 280º, n.º 1, al. b), da Constituição e no art. 70º, n.º 1, al. b), da LTC.

Na verdade, na oportunidade processual que dispôs, maxime na resposta à promoção do representante do MP junto do STJ, a recorrente não imputa qualquer inconstitucionalidade às normas do CPP aplicáveis ao caso direccionando antes o seu arrazoado discursivo em reacção directa e imediata à solução constante dessa peça processual (...). E nesse momento, a recorrente estava claramente em condições de poder suscitar a questão da inconstitucionalidade do art. 437º do CPP nas dimensões normativas relevantes, o que, de todo, acabou por não fazer."

4º

Com tal decisão, não pode a Recorrente conformar-se, nomeadamente, por considerar que, e ao contrário do que foi defendido na decisão sumária proferida, foi devidamente suscitada uma questão de inconstitucionalidade normativa.

4.1. AO CONTRÁRIO DO QUE SE ESCREVEU NA DECISÃO RECLAMADA, E SALVO DEVIDO RESPEITO, A RECORRENTE INDICA AS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS NA DECISÃO RECLAMADA.

No ponto 4 da douta decisão reclamada estão, por mais do que um vez, no texto da recorrente aí transcrito, indicadas as normas constitucionais violadas: os artigos 32º- 1 e 2, e ao art. 204º da Constituição da República.

Aliás, o acima transcrito em itálico em 3.1. é claramente contraditório, negando no 2º parágrafo o que se afirma no primeiro.

4.2.

Quanto à questão referida em 3.2

Na realidade, o que pretende a Recorrente com o seu requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, é que esta instância sindique a interpretação ou a dimensão interpretativa que foi dada, por um lado, à locução "acórdão proferido em último lugar" prevista no n.º 1 do art. 437º do Código de Processo Penal pelo Supremo Tribunal de Justiça, bem como à interpretação dada à expressão "mesma questão de direito", igualmente prevista no n.º 1 da norma supra citada.

Cumpre, desta forma, analisar a primeira das locuções acima mencionadas.

Foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça que o recurso para fixação de jurisprudência interposto pela arguida não poderia proceder, uma vez que,

"Os acórdãos em confronto - recorrido e fundamento foram proferidos pelo STJ precisamente na mesma data e secção - 9 de Outubro de 2003-5ª secção ainda que o trânsito de um e do outro tenham ocorrido (por razões que se desconhecem) em datas distintas. O acórdão recorrido transitou em 21.04.04; o acórdão fundamento transitou a 27.10.2003. Neste particular aspecto afigura-se-nos óbvio - até pela natureza das coisas e pelo objectivo do recurso que, relevante será apenas a data da prolação dos acórdãos e não do seu trânsito (...) acórdão anterior, anterior no sentido de ter sido proferido (e não transitado antes)." - retirado do Acórdão proferido pelo Supremo, em conferência.

Nos pontos 2, 3, 4, 5 e 6 requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, QUE SE DÁ AQUI COMO REPRODUZIDO, consta tudo isso.

Ora, o Tribunal Constitucional só pode conhecer de questões de constitucionalidade de normas, sendo certo que este controlo tanto pode respeitar a uma norma em concreto, como a uma sua dimensão parcelar, como também à interpretação ou sentido com que ela foi tomada no caso em concreto e aplicada na decisão recorrida - Acórdãos 151/94; 238/94; 243/95; 18/96; 644/97; 338/98; 285/99; 363/99; 520/99; 527/99; 558/99; 680/99; 683/99; 156/00; 219/00, disponibilizados em www.tribunalconstitucional.pt

Acresce que já foi decidido por este Tribunal no Acórdão 31/88:

"Afirmar que uma norma, na interpretação que lhe foi dada por qualquer tribunal, afronta a lei fundamental, vale como arguição de inconstitucionalidade e é, assim, fundamento de recurso." - itálico nosso.

E também no Acórdão 674/99:

"O Tribunal Constitucional não pode deixar de controlar dimensões normativas referidas pelo julgador a uma norma legal (...). O resultado do processo de interpretação ou criação normativa (tanto de meras dimensões normativas como de normas autónomas), ínsito na actividade interpretativa dos tribunais comuns e pelo Tribunal Constitucional, quando a própria Constituição exigir limites muito precisos a tais processos de interpretação ou criação normativa, não reconhecendo qualquer amplitude criativa ao julgador.” - Negrito e itálico nossos.

Ora, nos presentes autos, o que a Recorrente pretende é que seja analisada a dimensão interpretativa que foi dada Aquelas expressões -"acórdão proferido em último lugar" e "mesma questão de direito", e se a dimensão interpretativa dada pelo Supremo Tribunal de Justiça viola ou não os citados artigos 32º e 204º da Constituição da República,

tendo-o explicitado no momento processual oportuno – na resposta à promoção do Ministério Público junto do Supremo Tribunal e no seu requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional.

4.3.

Ao contrário do que se entende no douto despacho reclamado, questão que se coloca em 3.3. passa pela verificação da inconstitucionalidade da interpretação da lei processual penal dada pelo Supremo Tribunal de Justiça para decidir que não existe identidade de questões de direito nos dois caos. E essa questão foi suscitada atempadamente pelo reclamante. No ponto 4 da douta decisão reclamada claramente de

4.4.

Entende a Recorrente que a questão da inconstitucionalidade normativa, ou melhor dito, que a inconstitucionalidade da interpretação dada à norma em apreço, foi devidamente suscitada. Senão, vejamos:

Na decisão sumária proferida pelo Ex.mo Juiz Conselheiro Relator consta:

"Por fim, para que o Tribunal Constitucional pudesse tomar conhecimento seria igualmente necessário que houvesse sido suscitada durante o processo uma questão de constitucionalidade normativa em termos do tribunal a quo ficar vinculado ao seu conhecimento.(...)

Na verdade, na oportunidade processual que dispôs, maxime na resposta à promoção do representante do MP junto do STJ; a recorrente não imputa qualquer inconstitucionalidade às normas do CPP aplicáveis ao caso, direccionando antes o seu arrazoado discursivo em reacção directa e imediata à solução constante dessa peça processual (...). E nesse momento, a recorrente estava claramente em condições de poder suscitar a questão da inconstitucionalidade do art. 437º do CPP nas dimensões normativas relevantes, o que, de todo, acabou por não fazer."

Salvo devido respeito, o parecer do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça apenas se pronunciou quanto à não verificação, no caso em concreto, da identidade de questão de direito.

Perante tal parecer, a Recorrente elaborou resposta, ai defendendo que o entendimento sufragado pelo Exmo Sr. Procurador, nomeadamente, no que concerne à interpretação da locução "mesma questão de direito" com a amplitude ali plasmada, implicava uma clara violação do direito de defesa que é atribuído ao arguido pelo nº 1 do art. 32º da Constituição.

NÃO É ASSIM VERDADE, salvo devido respeito, ao contrário do que foi decidido no douto acórdão reclamado, QUE A RECORRENTE NÃO TENHA INVOCADO A INCONSTITUClONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO DA LEI que foi dado pelo Ministério Público e que foi sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça no douto acórdão recorrido.

Acresce que a recorrente não se pronunciou quanto à questão da inconstitucionalidade da interpretação dada à expressão "acórdão proferido em último lugar" porque esta questão nem sequer foi levantada no parecer elaborado pelo MP, mas apenas num momento posterior, aquando foi proferido acórdão tirado em conferência no Supremo Tribunal de Justiça, pelo que, não poderia ser exigido à Recorrente que se pronunciasse sobre uma questão que nem sequer havia sido levantada.

Após a prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, foi no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional que a Recorrente se pode pronunciar sobre esta questão, e não antes.

Ora, arguir a questão da inconstitucionalidade "durante o processo" significa que essa questão tenha sido levantada enquanto causa se encontra «pendente», ou seja, antes de o tribunal recorrido ter proferido a decisão final.

E no que toca à expressão “mesma questão de direito", a mesma foi oportunamente suscitada. O mesmo só não sucedeu quanto à locução "acórdão proferido em último lugar" pelos motivos expostos supra.

Destarte, deve o presente recurso ser admitido, tanto mais que, para além de ter sido suscitada uma questão de inconstitucionalidade normativa, a mesma foi oportunamente deduzida.

Ao que acresce:

Não pode a Recorrente deixar ainda de pronunciar-se sobre aquilo que considera ser a verdadeira ratio decidendi dos presentes autos.

Se, por um lado se concorda com aquilo que foi defendido pelo Ex.mo Juiz Conselheiro Relator na parte em que defende que a ratio decidendi nos presentes autos passa pela averiguação da existência de identidade das questões de direito, sendo certo que esta questão foi devida e atempadamente suscitada, não menos verdade, é o facto de ser também relevante a análise da expressão "acórdão proferido em último lugar", uma vez que também este argumento jurídico constituiu a razão de ser da decisão judicial adoptada no caso em concreto.

Por outras palavras: também a necessária averiguação da expressão "acórdão proferido em último lugar" constitui igualmente o fundamento normativo do julgamento da causa, não constituindo um mero obiter dictum.

5.

Finalmente, cumpre dizer que, ao contrário do que entendeu o Supremo Tribunal de Justiça e entendeu também o douto acórdão reclamado, não deverá ser afunilada a possibilidade de recurso para uniformização de jurisprudência, nem o recurso para o Tribunal Constitucional por inconstitucionalidade das leis ou da sua interpretação, SOBRETUDO EM DIREITO PENAL, JÁ QUE ESTÃO EM CAUSA OS DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS DOS CIDADÃOS.,

E ESTÁ TAMBÉM EM CAUSA A CONFIANÇA DOS CIDADÃOS NA JUSTIÇA, QUE É INEVITAVELMENTE ABALADA PERANTE DECISÕES OPOSTAS FACE À MESMA QUESTÃO.

Está a reclamante certa que este Venerando Tribunal irá ponderar estas questões, dando-lhes o peso que merecem, como é seu timbre.

CONCLUINDO.

Pelo supra exposto, deve a decisão sumária proferida pelo Juiz Conselheiro Relator ser revogada e substituída por outra que admita o presente recurso.».

3 – O Procurador-Geral Adjunto no Tribunal Constitucional respondeu nos seguintes termos:

«1 – A presente reclamação é manifestamente improcedente:

2 – Na verdade, a longa argumentação do reclamante em nada abala o sentido da douta decisão sumária, no que toca à evidente inverificação dos pressupostos do recurso interposto».

4 – A decisão reclamada tem o seguinte teor:

«1. A., melhor identificada com os sinais dos autos, recorre para o Tribunal constitucional ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), com o seguinte requerimento de interposição de recurso:

«(...)

1º

A recorrente interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência de 2 acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que, no seu entender, relativamente à mesma questão de direito assentaram em soluções opostas, no caso concreto, proferiram decisões opostas com base em interpretações também opostas da mesma disposição legal, no caso concreto o art. 400º-1 do Código de Processo.

2º

O recurso não foi admitido por várias razões, a primeira das quais foi o facto de os acórdãos terem sido proferidos nos mesmo dia, 9 de Outubro de 2003, pela mesma secção, a 5ª, sendo certo que o recurso é admitido relativamente ao acórdão proferido em último lugar, o que pressupõe datas diferentes.

3º

Entende a recorrente que, nesta parte, o acórdão recorrido violou o art. 437º-1 do Código de Processo Penal, dando-lhe a interpretação de que a expressão "acórdão proferido em último lugar" se refere apenas ao dia e não à hora, porque pode um acórdão ser proferido em último lugar, no mesmo dia, se foi proferido em hora posterior.

4º

Não estando provado no processo qual dos acórdãos foi proferido em último lugar, APESAR DE TEREM SIDO PROFERIDOS PELA MESMA SECÇÃO, uma interpretação do art. 437º-1 citado implicaria a admissão do recurso dado nas suas decisões os Tribunais estarem obrigados a respeitar as normas constitucionais e o os princípios consignados na Constituição, nos termos do art. 204º da Constituição da República

5º

Uma dessas disposições é a do art. 32º da CR, que no seu n.º 1 assegura ao arguido todas as garantias de defesa e no seu n.º 2 estabelece o princípio in dubio pro reo, isto é, de que as normas processuais penais e as normas penais devem ser interpretadas na, dúvida, no sentido mais favorável ao réu.

6º

O acórdão ora recorrido violou, por isso, ao art. 204º da CR e ainda os artigos 32º-1 e 2 da mesma Constituição da República, na medida em que, sendo os acórdãos proferidos no mesmo dia, teriam, necessariamente, de ser proferidos em horas diferentes já que o foram pela mesma secção, a 5ª. E não estando demonstrado qual deles foi proferido em segundo lugar, a aplicação correcta daquelas disposições constitucionais implicaria que o recurso tivesse de ser admitido já que só assim, NA DÚVIDA, se decidiria a favor do réu, e lhe seriam asseguradas todas as garantias defesa, incluindo a de recurso.

7º

Por outro lado entendeu a 5ª Secção do STJ que não haveria oposição de julgados por não haver “identidade de situações fáctico-jurídicas nem há identidade de questões de direito”.

Mais uma vez foi violado o art. 32º-1 e 2, da Constituição da República já que o art. 437º-1, do Código de Processo Penal exige apenas oposição relativamente "às mesmas questões de direito" o que, interpretado à luz daquelas disposições constitucionais, implicaria que desde que a questão de direito em causa fosse diferente, o recurso deveria ser admitido.

8º

E a questão de direito é a mesma em ambos os acórdãos, isto é, o saber-se se o art. 400º-f), do Código de Processo Penal se aplica às penas em concreto aplicadas ou à moldura penal abstracta da pena.

9º

Todas estas questões foram suscitadas pela da recorrente, nomeadamente na resposta ao parecer do Ministério Público quanto à admissibilidade do recurso.

10º

Já não é possível interpor qualquer recurso ordinário nos presentes autos, sendo a decisão proferida definitiva.

11º

O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 75º-A, sobe imediatamente, nos autos, com efeito devolutivo (art. 78º deste diploma legal).

Nestes termos e nos do art. 280º da Constituição da República, vem a Arguida requerer que lhe seja admitido o presente recurso para o Tribunal Constitucional, fixando-se efeito devolutivo a este recurso – art. 78º da LOTC».

2. Perscrutando os autos, deles resulta que:

2.1. A recorrente havia interposto para o Supremo Tribunal de Justiça recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, invocando seguinte argumentação:

«(...)

1º

A recorrente foi condenada a 8 anos de prisão e ao pagamento de uma coima de € 15 000,00 pela prática de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.º 23º, n.º 1, al. a) do DL 15/93, de 22 de Janeiro, em processo que correu os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca da Maia.

2º

Inconformada, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, que concedeu provimento parcial ao recurso, revogando a coima e reduzindo a pena de prisão para 6 anos e 6 meses.

3º

Deste acórdão recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, e nesta instância foi proferido acórdão no sentido de não admissão do recurso (com um voto de vencido) onde se alegava o seguinte:

“Estamos perante um acórdão da Relação do Porto que confirmou a decisão de primeira instância. Tal confirmação verifica-se, mesmo nos casos, como o presente, de redução da pena aplicada em 1ª instância, mantendo-se o mesmo enquadramento jurídico - penal, vide, entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 16-01-2003 e de 13-02-2003, in Col. Jur.STJ XXVIII-I-162 e 186 respectivamente.

Trata-se, pois, de uma decisão proferida pela Relação do Porto, em recurso, da qual só se pode recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça se a mesma for recorrível.

É o que dispõe a al. b) do art. 432º do CPP, remetendo para o disposto no art. 400º do mesmo diploma. In casu apenas interpuseram recurso os arguidos, não o tendo feito o Ministério Público.

Assim, há que ter em conta o disposto no art. 409º do CPP no que concerne à reformatio in pejus, segundo a qual, interposto recurso de decisão final somente pelo arguido - que é o caso que ora releva – o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes - vide o n.º 1 do referido art. 409º.

Isto significa que a pena aplicável pelo tribunal de recurso - mormente a de prisão (vide o n.º 2 daquele art. 409º) - a cada um dos crimes, por cuja prática o arguido foi condenado, não pode ser superior à pena aplicada pelo tribunal recorrido a cada um dos mesmos crimes - v. Os Acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11-04-2002 (proc. n.º 150/02-3ª secção; dois de 27-03-2003, proc. n.º 859/03 e 870/03, ambos da 5ª secção); de 05-06-2003 (proc. n.º 150/03- 5ª secção) e de 03-07-2003 (proc. n.º 244/03-5ª secção).

Ora, in casu. a Relação confirmou - embora com redução da pena - o acórdão de primeira instância, aplicou à arguida A. a pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 23º, n.º 1, al. a), do DL n.º 15/93, e ao arguido B. a pena de 7 anos e 6 meses de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes agravado.

Portanto, estamos perante um acórdão condenatório, que confirmou a decisão de primeira instância, em processos por crimes aos quais, pela via de novos recursos - agora para este Supremo Tribunal - não é aplicável pena de prisão superior à já aplicada pela Relação, pelo que, face ao disposto no art. 400º, n.º 1, al. f), do CPP, conjugado com o art. 409º do mesmo diploma, não são admissíveis os presentes recursos (a decisão é, pois, neste caso, irrecorrível) que têm de ser rejeitados, nos termos do art. 414º, n.º 2, e 420º, n.º 1, CPP."

Esta é uma das posições jurisprudenciais no que toca à interpretação do art. 400º, n.º 1, al. f), do CPP.

4°

Existe, porém, uma outra posição jurisprudencial relativamente á interpretação a dar ao referido art. 400º-1, f), do CPP, que defende que a pena "aplicável" é a pena tal como configurada em abstracto na lei, isto é, a moldura da pena entre os seus limites mínimo e máximo, por oposição à pena "aplicada", que é aquela que foi efectivamente encontrada para o caso concreto, pelo que, para a questão da recorribilidade, não há que atentar à pena efectivamente aplicada, mas à que em abstracto está configurada na moldura do crime pelo qual o arguido foi condenado.

Foi neste sentido o Acórdão do STJ de 09/10/2003, tirado no processo 03P2850, em que foi relator o Sr. Conselheiro C., que se encontra publicado em (...) , onde se escreveu:

"I - A gravidade do crime para efeitos de determinação da competência do Supremo e dos outros tribunais, é aferida, por força da lei, pela moldura abstracta, sendo bastante, para, independentemente qualquer que tenha sido a pena concreta, justificar, daquela óptica político- legislativa, que uns devam ser recorríveis para o Supremo e outros não.

II - Assim, qualquer que seja a pena em concreto aplicada ao caso, é a pena aplicável que constitui critério de recorribilidade ou não para o Supremo Tribunal de Justiça.

III - Embora seja desejável que o Mais Alto Tribunal seja, em prazo curto liberto da apreciação de caso configurantes de pequena e média criminalidade, trata-se de questão de política legislativa que aos tribunais não compete solucionar ante a clareza da lei processual vigente. (...)

1. A alegada da incompetência do Supremo para conhecer do recurso: Salvo sempre o devido respeito, não pode acolher-se esta tese restritiva da competência do Supremo Tribunal de Justiça perfilhada no parecer da Ex.ma Procuradora-Geral adjunta neste Supremo Tribunal.

Com efeito, se é certo e indiscutível que, em termos de política criminal, se deve preservar o Supremo Tribunal de Justiça como tribunal de topo que é, de intervir na solução de casos configurantes ou tidos como de meras «bagatelas penais» e, mesmo, nos de pequena e média criminalidade, não é menos verdade que tal solução importa, claramente, uma tomada de posição legislativa que a mera interpretação das normas positivadas não permite atingir sem atropelo dos princípios respectivos.

Como refere o recorrente, citando Simas Santos e Leal-Henriques (2), «O limite máximo da interpretação da lei penal - e não só da lei penal, acrescenta-se agora - é o sentido literal possível dos termos linguísticos utilizados no texto legal. Em direito penal toda a interpretação que exceda este sentido literal possível (excepto quando exista um evidente defeito de redacção no texto legal) deixa de ser uma interpretação para se converter numa criação de direito por via judicial ou doutrinal e, na medida em que sirva para fundamentar ou agravar a responsabilidade penal, viola o princípio da legalidade».

No ensinamento sempre actual do Mestre intemporal que foi Manuel de Andrade, na sua insuperável clareza de expressão (3) "...não há dúvida que as palavras da lei podem comportar, e em regra comportam, diversos pensamentos. Mas nem todos têm, sob este ponto de vista, a mesma legitimidade. Um deles representará a significação natural imediata, espontânea dos dizeres legais; outro, uma significação artificiosa ou arrevesada. Um deles encontrará no teor verbal da lei uma expressão perfeitamente adequada; outro, uma notação vaga, tosca, infeliz. Um deles sente-se como que à vontade dentro do texto legal; outro, só lá se aguenta com certo mal estar. Ora isto há-de ser um motivo de preferência a favor do primeiro pensamento, que deverá reputar-se o verdadeiro sentido da lei, salvo se os demais factores da interpretação muito resolutamente aconselharem ou impuserem outra solução".

E se do ponto de vista político-legislativo essa solução deve merecer uma reanálise cuidada, tal não invalida a conclusão interpretativa a que se chega, na certeza de que, tal como ficou expresso na declaração de voto de 26/6/03, do ora relator, no recurso n.º 1797/03-5, a propósito de questão paralela, sendo a questão de política legislativa só o legislador pode dar-lhe resposta adequada e os tribunais, em nome mesmo do princípio da separação dos poderes que enforma o estado de direito independentemente da visão crítica que sobre ela possam ter, outro caminho não têm que o dever respeitá-la.

Assim, a gravidade do crime para efeitos de determinação da, competência do Supremo e dos outros tribunais, é aferida, como deve ser, pela moldura abstracta, sendo bastante, para, independentemente qualquer que tenha sido a pena concreta, justificar, daquela óptica político-legislativa, que uns devam ser recorríveis para o Supremo e outros não.

Se tal critério se revelar desajustado ao legislador compete alterá-lo, não competindo ao tribunal substituir-se-lhe.

De resto, em matéria de recursos, há que respeitar a segurança jurídica que os sujeitos processuais só podem encontrar no conforto da lei e não em interpretações jurisprudenciais que dela se tendem a afastar.

A vingar a tese defendida pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, o arguido nunca saberá, no momento da interposição, se dirige o recurso ao STJ ou à Relação, pois que se o assistente ou o M.º P.º também recorrerem, o que ele ignora, já não ocorrerá a proibição da "reformatio in pejus" e já não se verificará o pressuposto (negativo) de não se estar perante uma (futura) decisão da Relação que viesse a ser irrecorrível.

Essa insegurança não pode ser tolerada e, por isso, as regras de competência são definidas antecipadamente e de modo abstracto. E como tal têm de ser interpretadas.

Não ignoramos que, assim, o STJ acabará por conhecer de casos de pequena e média gravidade. Mas também não podemos perder de vista que, se foram julgados pelo tribunal colectivo, em algum momento tiveram gravidade suficiente para fazer intervir esse tribunal e não o singular, circunstância que, só por si, justifica a intervenção deste Supremo Tribunal. Tanto mais que o processo pode voltar a uma fase anterior, por virtude de reenvio ou de anulação do acórdão."

5º

Subsistem, assim, neste Supremo Tribunal de Justiça duas posições:

Uma, a que a recorrente adere, sustentada no Acórdão do STJ de 09/10/2003, tirado no processo 03P2850, de que tem de se atender apenas à moldura abstracta da pena para se decidir se o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório da Relação é ou não admissível, pelo que se ao caso for aplicável pena de prisão superior a 8 anos, pese embora a pena aplicada na Relação tenha sido inferior àquele limite, e ainda que não seja possível a agravação da pena por aplicação do princípio da reformatio in pejus, o recurso é admissível.

Outra, a defendida (com voto de vencido) no acórdão proferido nos presentes autos, Processo n.º 3249/03-5ª secção, de que há que atender à pena concretamente aplicada, caso em que, se a pena aplicada pela Relação for inferior a 8 anos de prisão e não for possível a sua agravação em virtude do funcionamento do princípio da proibição da reformatio in pejus, não será admissível o recurso.

Daqui o conflito de jurisprudência.

6º

Em nosso entender, deve aderir-se à corrente jurisprudencial do primeiro destes acórdãos, contrária, portanto à defendida no acórdão proferido nos presentes autos, pelos motivos doutamente expostos naquele acórdão, e por outros que melhor se exporão nas alegações a efectuar neste recurso.

CONCLUINDO:

A- Existem, assim, dois acórdãos opostos deste STJ (os antes referidos) sobre a mesma questão fundamental de direito, ou seja, à mesma disposição legal – art. 400º, n.º 1, al. f), CPP - foram dadas duas interpretações opostas.

B- Verifica-se uma identidade das situações de facto e respectivo enquadramento jurídico, contempladas nas decisões em confronto - neste sentido conferir o ensinamento do Prof. Alberto dos Reis, em "Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil", 2ª ed., pág. 666, no qual se ensina "Para que seja admissível recurso (...) não é forçoso que a oposição entre acórdãos se manifeste na decisão, isto é, que a questão final a resolver num e noutro caso fosse a mesma. (...) O fundamento de uma decisão final pode, por sua vez, corresponder à duma questão preliminar."

C- A oposição entre acórdãos é explícita.

D- Ambos os acórdãos, quer o proferido nos presentes autos, quer o invocado como fundamento, transitaram em julgado.

E- Os acórdãos foram proferidos no domínio da mesma legislação.

F- Assim, deve o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, uniformizando a jurisprudência, proferir acórdão no sentido de que:

"É admissível recurso para o STJ, nos termos do art. 400º, n.º1, al. f), CPP do acórdão condenatório da Relação que confirme a decisão de primeira instância, sempre que, em abstracto, a moldura penal aplicável ao caso seja superior a oito anos de prisão, e mesmo que em concreto não seja já possível a aplicação de uma pena superior a oito anos."

2.2. Nesse Supremo Tribunal, o representante do Ministério Público manifestou-se no sentido da rejeição do recurso por ser “meridianamente claro não se verificar oposição de julgados”, louvando-se na seguinte argumentação:

«(...) Não obstante a legitimidade da recorrente e tempestividade do recurso, deverá o mesmo ser rejeitado, nos termos do art. 441º.1, do Cód. Proc. Penal, por não se verificar a necessária oposição de julgados.

É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que as expressões normativas soluções opostas relativas à mesma questão de direito constantes do art. 437º.1 do Cód. Proc. Penal, exigem que[1] essa mesma questão integre o objecto concreto e directo das duas decisões, objecto naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.

No acórdão recorrido, em que estava em causa o crime do art. 23º.1, al. a), do Dec.‑Lei n.º 15/93, punido em abstracto com pena de prisão de 4 a 12 anos, e em concreto com 8 anos de prisão, reduzida pela Relação para 6 anos e 6 meses, diz‑se:

(..) Estamos perante um acórdão da Relação do Porto que confirmou a decisão da 1ª instância. Tal confirmação verifica-se mesmo nos casos, como o presente, de redução da pena aplicada em 1ª instância ...

Trata-se, pois, de uma decisão proferida pela Relação do Porto, em recurso, da qual só se pode recorrer para o Supremo ..., se a mesma for recorrível.

Portanto, estamos perante um acórdão condenatório que confirmou a decisão da 1ª instância, em processo por crimes aos quais, pela via dos novos recursos - agora para este Supremo Tribunal -não é aplicável pena superior às já aplicadas pela Relação, pelo que face ao disposto no art. 400º, n.º 1, al. f), do C.P.P., conjugado com o art. o 409º do mesmo diploma, não são admissíveis os presentes recursos (a decisão é, pois, neste caso, irrecorrível), que, assim, têm que ser rejeitados ... .

Por seu turno, no acórdão fundamento, o que estava em causa era a possibilidade de recurso directo para o Supremo de decisão do colectivo, em processo por crime de abuso de confiança fiscal, punido em concreto, com pena de multa, e em abstracto, com prisão até 3 anos ou multa.

Tal vale por dizer que, no acórdão recorrido, este Supremo Tribunal entendeu rejeitar por inadmissibilidade o recurso, pelo facto da pena aplicável, em virtude do princípio da proibição de reformatio in pejus, não poder exceder os 8 anos de prisão, enquanto que no acórdão fundamento, o STJ, pronunciando-se sobre a possibilidade de recurso directo de decisões do colectivo para o Supremo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, independentemente da moldura penal aplicável ao crime, entendeu dele conhecer.

Ora, como se diz no Acórdão deste STJ de 23 de Janeiro de 2003, processo n.º 1775/02-5 revestindo-se o recurso para fixação de jurisprudência, de natureza excepcional, a interpretação das regras jurídicas que o disciplinem deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade, por modo e forma a que, evitando a sua vulgarização, do mesmo passo se impeça a sua transformação (ínvia) em mais um recurso ordinário.

Por aqui se explica - e encontra justificação - a orientação restritiva com que tem vindo a ser encarada a admissibilidade desta providência recursória, confinando-se a mesma aos limitados e cumulativos requisitos da identidade dos factos e da identidade da questão de direito.

Não se verifica essa última identidade se são diferentes os respectivos enquadramentos jurídicos, surgindo num dos acórdãos o diverso entendimento sobre a mesma questão, não como decisão, mas como fundamento».

2.3. Em resposta a tal parecer, veio a Recorrente sustentar que:

«(...)Pretende o Sr. Procurador que o Sr. Relator terá de proferir despacho a admitir ou rejeitar o recurso, valendo-se, nomeadamente, do disposto no art. 439º-3, do Código de Processo Penal (CPP). Ora esta disposição legal trata, claramente, do caso de o recurso ter sido interposto na Relação.

Quanto ao recurso interposto já no Supremo Tribunal de Justiça, o art. 441º do CPP é claro ao estabelecer que no caso de o fundamento da rejeição do recurso ser a não oposição de julgados, a rejeição com esse fundamento é decidida em conferência, e não apenas pelo relator.

Não tem assim razão, salvo devido respeito, o Sr. Procurador, no que toca à questão prévia por ele levantada.

2. PRETENSA NÃO OPOSIÇÃO DE JULGADOS

O art. 437º do Código de Processo Penal é categórico ao afirmar quais os requisitos a que deve obedecer o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a saber:

a) serem proferidos dois acórdãos adoptando soluções diversas;

b) hajam resolvido a mesma questão fundamental de direito;

c) tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação;

d) que as decisões tenham transitado em julgado.

No seu douto parecer defende o Ex.mo Senhor Procurador do Ministério Público que, no presente caso, não se verifica oposição de julgados, porquanto (...) "É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que as expressões normativas soluções opostas relativas à mesma questão de direito (...) exigem que essa mesma questão integre o objecto concreto e directo das duas decisões, objecto naturalmente fundado em circunstancialismo táctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos "

3.

Salvo devido respeito, não pode colher tal posição porque não tem qualquer correspondência expressa na letra da lei nem foi esse o pensamento do legislador (Conferir n.ºs 1 e 2 do art. 9º do Código Civil).

Há ainda que atentar no n.º 3 desta disposição legal que dispõe:

"Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados."

Em matéria de interpretação de normas é ainda actual o ensinamento trazido pelo Prof. Oliveira Ascensão, segundo o qual: “a letra da lei não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer, o texto funciona também como limite de busca do espírito" (O Direito - Introdução e Teoria Geral 1978, pág. 350).

Acresce, a lição trazida pelo Prof. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional", 5ª ed., 1992, pág. 235 e seguintes: "Se a norma comportar duas dimensões interpretativas possíveis sendo uma incompatível e outra compatível com determinado texto constitucional, deve o interprete ou aplicador escolher a de sentido compatível, realizando, assim, uma operação de interpretação conforme à Constituição." (negrito nosso)

Aceitar a posição ora defendida pelo Ex.mo Senhor Procurador, seria admitir que os tribunais poderiam legislar, em claro desrespeito pelo do art. 2º da CRP, colmatando-se as PRETENSAS falhas cometidas pelo legislador, e/ou completar, sucessivamente, por via jurisprudencial, o seu pensamento, mormente, por aquele não se ter sabido exprimir nos melhores termos, ISTO SEGUNDO O SEU (dos tribunais) PARTICULAR ENTENDIMENTO QUE NÃO TEM QUALQUER BASE DE SUSTENTAÇÃO NEM NA LETRA NEM NO ESPÍRITO DO LEGISLADOR.

4.

O procedimento do Sr. Procurador é o de aditar, para além da letra da lei, e por via jurisprudencial, requisitos de admissibilidade ao recurso de fixação de jurisprudência, porque a restrição pretendida pelo Sr. Procurador não se encontra minimamente plasmada na letra da lei.

A lei não distingue as duas situações aqui colocadas em questão pelo Sr. Procurador e, desde o direito romano que se mantém (quase) unanimemente aceite o princípio de "ubi lex non distinguit, nec distinguire debemus."

O Sr. Procurador parece esquecer este brocardo latino.

5.

A promoção do SR. Procurador significa restringir incomportavelmente o direito de defesa que é atribuído ao arguido pelo art. 32º, n.º 1, da CRP

Convém ainda recordar o ensinamento intemporal do saudoso Mestre J. Alberto dos Reis, retiradas do "Código de Processo Penal Anotado - II Volume, ed. 2000, página 993, anotado pelos Srs. Juizes Conselheiros M. Simas Santos e M. Leal-Henriques:

"(...) O princípio da liberdade de interpretação pode conduzir a resultados indesejáveis. A diversidade de opiniões, de cultura, de temperamento, de critérios individuais dará naturalmente origem a interpretações divergentes, de sorte que casos particulares, perfeitamente idênticos, virão a ter diverso tratamento jurídico. E assim o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei toma-se uma ficção e um mito.

A máxima constitucional - a lei é igual para todos - fica reduzida a fórmula vã, se em consequência da liberdade de interpretação jurisdicional, a casos rigorosamente iguais corresponderem situações jurídicas antagónicas ou divergentes. O que importa essencialmente, para efeitos práticos, é a actuação concreta da lei, e não a sua formulação em abstracto.

Sente-se, pois, a necessidade de conciliar o princípio da liberdade de interpretação da lei com o princípio da igualdade da lei para todos os indivíduos. Quer dizer, reconhece-se a conveniência de tomar previdências tendentes a assegurar, quanto possível a uniformização da jurisprudência." (negrito nosso).

No seguimento do seu ensinamento, o Prof. J. A. Reis, analisa e aprecia inúmeras situações que podem perfeitamente servir de guia ao operador criminal, dada a proximidade dos textos legais nos dois sistemas, acabando por concluir que essencial para se considerar que há-de ter-se por verificado o requisito é que exista «uma questão comum, a que os dois acórdãos deram solução oposta», ou seja, há oposição susceptível de servir de fundamento ao recurso «mesmo quando a questão final decidida nos acórdãos seja diversa, se, para a decidirem, os acórdãos tiveram de se pronunciar primeiro sobre a mesma questão de direito e se pronunciaram sobre ela em sentidos opostos», continuando a haver oposição ainda que «os casos concretos apresentem contornos e particularidades diferentes, se tais diferenças não obstam a que a questão de direito seja fundamentalmente a mesma e se a esta foi dada solução oposta nos acórdãos.

6.

A interpretação da lei não pode ser de tal modo restritiva que implique a recusa da sua aplicação na prática à maior parte dos casos concretos à qual a lei seria aplicável caso não se adoptasse essa interpretação restritiva.

TAL É PARTICULARMENTE SENSÍVEL E PERIGOSO QUANDO ESTÃO EM CAUSA OS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS DOS CIDADÃOS, EM PARTICULAR O DIREITO À LIBERDADE.

Aqui, a interpretação da lei não pode, de modo algum, ir no sentido restritivo, sob pena de violação do art. 32º-1 que dispõe que:

"O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso".

Ora a douta promoção do Sr. Procurador conduz, na prática, à denegação do direito ao recurso, já que restringe esse direito a situações que ele próprio entende serem pressupostos de admissibilidade do recurso, MAS QUE, NO CASO CONCRETO, ATÉ SÃO DIFICILMENTE VERIFICÁVEIS, OU MESMO DE VERIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL.

E dizemos de verificação impossível porque, em bom rigor, nunca existem dois casos concretos absolutamente idênticos, pelo que, a seguir-se a interpretação propugnado pelo Sr. Procurador, NUNCA HAVERIA LUGAR A RECURSO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, SOBRETUDO EM MATÉRIA PENAL.

7.

Acresce o facto de a recorrente entender que entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento existe identidade relativamente à mesma questão de direito.

É inegável que em ambos se trata da questão da admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo como fundamento a mesma norma: o art. 400º, n.º 1, al. f) do CPP, e que, em ambos, a interpretação jurisprudencial foi claramente oposta.

Não tem a recorrente qualquer dúvida de que as questões de direito em confronto, são, SEM MARGEM PARA DÚVIDAS, em absoluto idênticas.

Mas é claro que para quem, à partida, não pretenda aceitar o recurso, sempre é possível encontrar diferenças.

SÓ QUE NÃO BASTA INVOCAR A EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS. É NECESSÁRIO CONCRETIZAR EM QUE CONSISTEM AS INVOCADAS DIFERENÇAS NO QUE TOCA À QUESTÃO DE DIREITO.

E SOBRE ISSO O SR. PROCURADOR NÃO DISSE UMA ÚNICA PALAVRA.

8.

Afirma, por outro lado, que a fundamentação do acórdão fundamento e do acórdão recorrido são idênticas.

A verdade, porém, é que a fundamentação no acórdão fundamento e no acórdão recorrido não é idêntica, mas sim muitíssimo diferente.

Basta atentar ao facto de um dos acórdãos ter a sua origem na 5ª secção do Supremo Tribunal de Justiça e o outro na 3ª secção e serem claras, conhecidas e manifestas as divergências jurisprudenciais existentes naquelas secções no que toca à matéria de admissibilidade de recurso para o Supremo, e mais concretamente, no que concerne à interpretação a dar à norma contida no art. 400º, n.º 1, al. f), do CPP.

9.

Como se pode ver do ponto 3 da sua douta minuta, embora o Sr. Procurador se refira a “...soluções opostas relativas à mesma questão de direito..., logo a seguir salta para a invocação da necessidade de verificação de um “...circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico..."

Isto é, onde a lei exige a verificação de circunstancialismo de direito essencialmente idêntico, o Sr. Procurador salta por cima da lei e exige a verificação de um circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico para a admissão do recurso.

RESUMINDO: O Sr. Procurador exige para a admissão do recurso algo que a lei não exige, violando claramente a lei processual penal (art. 437º-1) e constitucional (art. 32º-1) na sua douta promoção.

10.

Esquece-se ainda de um pormenor essencial: é que o que está em causa em ambos os acórdãos não é qualquer questão de facto subjacente aos mesmos, mas sim uma questão de direito.

TANTO ASSIM QUE A REJEIÇÃO DO RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO PRESENTE CASO OCORREU COMO QUESTÃO PRÉVIA, INCIDINDO APENAS SOBRE MATÉRIA DE DIREITO E NÃO SOBRE MATÉRIA DE FACTO. E É A OPOSIÇÃO ENTRE DUAS QUESTÕES DE DIREITO QUE SE PRETENDE VER AQUI APRECIADA, NADA TENDO ESSA APRECIAÇÃO A VER COM A QUESTÃO DE FACTO, pelo que a diversidade de questões de facto (se é que existe, o que não se aceita, pelo menos com a amplitude suficiente para levar à rejeição do recurso) é aqui irrelevante.

Aliás, dado o reduzido número de condenações até hoje existentes pelo crime em apreço, branqueamento de capitais, a exigência de total identidade de situações de facto para admissão do presente recurso é o mesmo que exigir uma condição impossível de se verificar.

O que se pretende seja decidido é apenas uma questão de direito, independentemente de situações de facto que nem sequer chegaram a ser apreciadas.

11.

Compreende-se que o Sr. Procurador PRETENDA RESTRINGIR AO MÁXIMO O TRABALHO DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIGNIFICANDO ESTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O que não se compreende é que se considere de ânimo leve a possibilidade de alguém, permanecer seis anos e meio na prisão, quando poderia (DEVERIA) ser absolvido, por uma má interpretação e aplicação da lei, EM VIRTUDE DE UMA INTERPRETAÇÃO DA LEI QUE DEIXA CLARAMENTE MINORITÁRIA NO SUREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR UMA VOLATILIDADE DA INTERPRETAÇÃO DA LEI QUE DEIXA QUER O ARGUIDO QUER O SEU ADVOGADO EM PERMANENTE INCERTEZA SOBRE O QUE LHE VAI SAIR NA ROLETA, (e aqui pede-se desculpa pela expressão, mas é a que o signatário encontrou como mais adequada a uma situação verdadeiramente digna de um romance de Kafka ou de uma peça de Becket).

12.

Para utilizar, com a devida vénia, a terminologia do Sr. Procurador, é para a recorrente meridianamente claro que o presente recurso deve ser admitido.

Porque se é certo que não deve ser banalizada a admissão de recursos para uniformização de jurisprudência, TAMBÉM NÃO É MENOS CERTO QUE NÃO DEVEM SER BANALIZADOS OS PRETEXTOS PARA A SUA NÃO ADMISSÃO, sobretudo quando se trata do direito à liberdade de uma cidadã de 64 anos de idade, e do direito desta a uma solução justa do seu caso, QUE, POR OUTRO LADO, PERMITIRÁ A SOLUÇÃO JUSTA DE CASOS FUTUROS IDÊNTICOS AO SEU, UNIFORMIZANDO-SE A JURISPRUDÊNCIA.

E é para defesa das liberdades e de soluções justas que existe este VENERANDO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

POR TUDO ISTO, O PRESENTE RECURSO DEVE SER ADMITIDO».

2.4. Por Acórdão de 9 de Fevereiro de 2005, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu rejeitar o recurso. Considerou-se nesse aresto que:

«(...) Decidindo:

Art. 437º CPP

“1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentam em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das Secções Criminais, do acórdão proferido em último lugar.

.. 4 Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

Desde já, um primeiro obstáculo à admissão do recurso; - com efeito, os acórdãos em confronto: - recorrido e fundamento, foram proferidos pelo S.T.J., precisamente na mesma data e secção: - 9 Outubro 2003 – 5ª secção, - ainda que o trânsito de um e de outro tenha ocorrido (por razões que se desconhecem) em datas distintas.

Acórdão recorrido transitou em 21.4.04; acórdão fundamento transitou em 27.10.03 – neste particular aspecto afigura-se-nos óbvio,- até pela natureza das coisas e pelo objectivo do recurso – que,. relevante será apenas a data da prolação dos acórdãos e não a do seu trânsito. Vejam-se; n.º 1 parte final (art. 437º) “acórdão proferido em último lugar”; n.º 3 (art. 437º) “no intervalo da prolação dos acórdãos não tiver ocorrido modificação legislativa ...”; e n.º 4 (idem) ...”acórdão anterior” – anterior, no sentido de ter sido proferido (e não, transitado) antes.

Isto, só por si, retiraria objecto ou fundamento do recurso.

Dispensamo-nos de maiores desenvolvimentos sobre este ponto, já que, é também demasiado evidente, a falta do requisito substantivo da,

Estamos em crer que, só por lapso, precipitação ou alguma leviandade, a recorrente invoque como acórdão fundamento, uma decisão do S.T.J. que se pronunciou sobre “questão de direito”, que nada tem a ver com “a questão de direito” apreciada no acórdão recorrido.

Enquanto neste, a questão foi resolvida tendo em vista a interpretação e aplicação dos normativos dos arts. 400º, n.º 1, al. f), (dupla conforme) e 409º (proibição de “reformatio in pejus”), ambos do CPP o que conduziu à rejeição de determinado recurso; no outro (Ac. fundamento) a questão foi resolvida cm base na “norma essencial” (como aí se diz) do art. 432º, al. d), do CPP e que conduziu à admissão de um recurso, directamente para o STJ, de acórdão proferido pelo colectivo visando apenas reexame de matéria de direito, independentemente da pena aplicada ou aplicável.

“Para que se tenha por existente a oposição de julgados, é necessário que os mesmos dispositivos sejam interpretados e aplicados diversamente a factualidades idênticas, sendo ainda de exigir que numa das decisões tenha estabelecido por forma expressa entendimento contrário ao fixado na outra” – Ac. STJ de 6.5.99 – Proc. n.º 191/99 – 3ª Secção, SASTJ, 31-79. E neste sentido têm sido constante e pacífica a jurisprudência do STJ.

O caso dos autos apresenta-se como exemplo paradigmático duma total ausência de oposição de julgados. Nem há identidade de questões de direito.

No acórdão recorrido deparamos com esta situação: (em síntese) – A recorrente A. foi condenada em 1ª instância como autora de um crime p. e p. pelo art. 23º do D.L. 15/93 de 22.01, na pena de 8 anos de prisão.

Recorreu para a Relação que, dando parcial provimento ao recurso, baixou a pena para 6 anos e 6 meses de prisão. Recorreu ainda para o STJ, onde se suscitou a questão prévia da rejeição do recurso, por inadmissível; - questão que foi julgada procedente, vindo o recurso a ser rejeitado com base na aplicação conjugada dos arts. 400º, n.º 1, al. f), e 409º, do CPP.

Entendeu-se que havia “dupla conforme” quanto a uma pena aplicada em medida inferior a 8 anos de prisão (embora a pena aplicável fosse superior a 8 anos) e que, por o M.P. não ter recorrido, já não podia ser aplicada para mais grave (reformatio in pejus) -, tem voto de vencido.

No acórdão fundamento, a situação apresenta-se assim:

A arguida F... foi condenada pelo tribunal colectivo pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, numa pena de multa.

Recorreu directamente para o STJ, visando apenas reexame de matéria de direito.

No STJ foi suscitado pelo MP questão prévia da irrecorribilidade da decisão para o STJ – que não cuida (ou não deve cuidar) da pequena e média criminalidade, que seria da competência da Relação.

O STJ julgou improcedente essa questão e considerou-se competente para conhecer do recurso, por força do disposto no art. 432º-d), do CPP. – Tem voto de vencido.

Situações mais diferentes do que estas, não se concebem, pelo menos, ao nível da interposição de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência. (...)»

2.5. Desta decisão foi interposto, nos termos supra mencionados, o recurso para este Tribunal, tendo o mesmo sido admitido “com reserva” por despacho prolatado a fls. 131 com o seguinte teor:

«A requerente A., pretende recorrer para o Tribunal Constitucional do acórdão proferido em secção em que se decidiu pela inexistência de “oposição de julgados”, - pressuposto essencial ao prosseguimento do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência”.

Subjacente a esse requerimento e outras peças processuais apresentadas, afigura-se-nos estar em profunda discordância com a decisão proferida no “acórdão recorrido” que rejeitou recurso interposto pela requerente para o S.T.J., com fundamento no disposto nos art.s 400º, n.º 1, al. f), e 409º, do CPP no seguimento de alguma jurisprudência (que, hoje julgamos minoritária), do S.T.J..

Não recorreu, então para o T.C. (e, possivelmente teria melhores fundamentos do que agora) preferindo interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, pondo em confronto com aquele, um outro acórdão da mesma secção do S.T.J. proferido na mesma data e que decidiu questão de direito inteiramente diversa, s.m.o.

De todo o modo o acórdão agora posto em crise, apenas se limitou a decidir pela não verificação da oposição de julgados, ainda que, “a latere“, se aludisse à situação inédita (para nós) de ambos os acórdãos, em confronto, terem sido proferidos na mesma data, sem que daí se retirasse argumentação decisiva para a solução adoptada.

Temos por seguro que, para se concluir pela ausência de oposição de julgados, não se aplicou nem se interpretou qualquer norma com sentido desconforme a Lei Fundamental.

Porém, porque a requerente insiste com alguma veemência, que foi mal interpretado o art. 437º CPP com violação dos art.s 32º-2 e 204º, da CRP – questões que havia suscitado “na resposta ao parecer do M.P.”, admite-se, com reserva, o recurso para o Tribunal Constitucional.

Sobe imediatamente nos autos e com efeito devolutivo, cfr. art. 78º, n.º 3, da LOTC – Lei 28/82.»

3. Como tal despacho não vincula este Tribunal (artigo 76.º, n.º 3, da LTC), e por se entender que o presente recurso denuncia uma factispécie integrável no âmbito normativo definido pelo artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, passa a decidir-se com base nos seguintes fundamentos.

4. Como é consabido, são requisitos específicos para o conhecimento de um recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º da LTC: que a decisão judicial tenha aplicado a norma reputada de inconstitucional; que o juízo sobre a constitucionalidade da norma tenha sido uma verdadeira ratio decidendi e não um mero obiter dictum da decisão recorrida; que a questão de inconstitucionalidade haja sido suscitada “durante o processo”, entendida esta expressão em sentido funcional – em termos de tal invocação dever ser feita num momento em que o tribunal a quo ainda possa conhecer da questão, “antes [portanto] de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que respeita”, como se depreende do facto de a intervenção do Tribunal Constitucional apenas ocorrer em via de recurso, para apreciação ou reexame de uma questão que o Tribunal a quo pudesse e devesse ter apreciado (cf., entre a vastíssima jurisprudência deste Tribunal, os Acórdãos nos 90/85, 352/94, 560/94, 155/95 (todos publicados na 2ª Série do Diário da Republica, respectivamente, em 11 de Julho de 1985, 6 de Setembro de 1994, 10 de Janeiro de 1995 e 20 de Junho de 1995), e, mais recentemente, os Acórdãos nos 23/2003 e 24/2003, ainda inéditos); e, por fim, que não seja admissível recurso ordinário da decisão judicial, por a lei não o prever ou por já haverem sido esgotados todos os que cabiam no caso concreto.

Assim prefigurados os pressupostos determinantes da admissibilidade do recurso, importa afirmar, desde já, que, no caso sub judicio, é manifesto que o recurso não satisfaz os requisitos determinantes para que este Tribunal possa tomar conhecimento do seu objecto. Por várias razões.