Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 245/90

Por outro lado, quanto ao mérito do recurso, e impugnando a procedência da questão de inconstitucionalidade suscitada, conclui assim a sua alegação:

— Só caducam as normas de direito ordinário anterior à Constituição, que lhe sejam contrárias;

— Os artigos 39.º e 41.º, n.º 2, do Decreto n.º 27.495 não violam qualquer princípio ou norma constitucional;

— Estas normas foram por isso objecto de «novação», nos termos do artigo 293.º da Constituição.

Neste Tribunal alegou ainda o Ministério Público, representado pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, o qual se pronunciou, tanto pela impro­cedência da questão prévia levantada pelo recorrido Assistente (e entendendo, assim, que o recurso abrange igualmente a norma do artigo 41.º do Decreto n.º 27.495), como pela improcedência da questão de inconstitucionalidade — neste capítulo abonando-se no parecer do Ministério Público junto da Relação de Lisboa, constante dos autos, e, bem assim, em jurisprudência anterior deste Tribunal (Acórdãos n.os 63/85, 270/87, 447/87 e 448/87).

Entretanto, notificados os recorrentes para se pronunciarem sobre a questão prévia suscitada pelo recorrido Assistente, não apresentaram qualquer resposta.

4 — Corridos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir:

a) em primeiro lugar, a questão prévia relativa ao objecto do recurso, procedendo à precisa delimitação do respectivo âmbito; e, seguidamente,

b) a questão de inconstitucionalidade posta no recurso, com referência à norma ou normas que se entenda integrar ou integrarem o objecto daquele.

O processo mudou de relator, por o relator originário ter sido eleito Presidente do Tribunal. Adopta-se na íntegra o texto do projecto de Acórdão, que o mesmo já tinha apresentado.

II — Fundamentos

5 — Antes, porém, de entrar na análise da questão primeiro referida, afigura-se conveniente e não descabido deixar sublinhado que, não obstante o caso em apreço respeitar a norma constante dum diploma legal aplicável (hoje) exclusivamente ao território de Macau, nenhuma dúvida pode suscitar-se acerca da competência deste Tribunal para dele conhecer.

É que, se no Estatuto de Macau na versão ao tempo em vigor (Lei n.º 8/76, de 17 de Fevereiro), que é a respectiva lei constitucional, se prevê a existência de um «tribunal competente para conhecer da inconsti­tucionalidade dos diplomas dimanados dos órgãos legislativos do território» [artigo 31.º, n.º 1, alínea c), e artigo 40.º, n.º 3], sem, aliás, o identificar [na nova versão do Estatuto da Lei n.º 13/90, de 10 de Maio, vide, porém, artigos 30.º, n.º 1, alínea a), e 40.º, n.º 3] — o que podia justificadamente gerar a dúvida, pelo menos, da aplicabilidade a tais diplomas do regime de controlo da cons­ti­tucionalidade estabelecido pela Constituição (e em sentido negativo se manifes­tava Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, p. 386) —, já nele nada se referia (e continua, de resto, a não referir na nova versão), a tal respeito, no tocante aos diplomas emanados dos órgãos de soberania da República, vigentes em Macau. Daí — desta falta duma referência específica ao problema no Estatuto de Macau, conjugada com a própria origem e natureza dos diplomas da segunda categoria mencionada — que não deva considerar-se problemático valer quanto a eles o que em geral se dispõe na Constituição sobre o controlo da constitucionalidade de normas jurídicas. Neste sentido já se pronunciava o Autor antes referido (ao menos quanto ao controlo concreto, e escrevendo face à versão originária da Constituição: cfr. lugar cit.), e no mesmo sentido veio depois a concorrer o disposto no artigo 1.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, ao prever que este órgão «exerce a sua jurisdição no âmbito de toda a ordem jurídica portuguesa» (numa referência que teve precisa e confessadamente em vista esclarecer a situação aqui em causa: cfr. A. Barbosa de Melo e J. M. Cardoso da Costa, «Projecto de Lei sobre a Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional», no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. lx, e em separata, nota ao dito artigo 1.º). (Entretanto, e de resto, não pode deixar de lem­brar-se que da disposição por último citada, combinada com o preceituado no artigo 41.º, n.º 3, do Estatuto de Macau, veio a 1.ª Secção deste Tribunal a tirar inclusivamente a ilação de que mesmo no tocante aos diplomas oriundos dos órgãos legislativos daquele território é de reconhecer, afinal, a competência do Tribunal Constitucional para o controlo concreto das respectivas normas: v. Acórdão n.º 284/89, no Diário da República, II Série, de 12 de Junho de 1989).

6 — Sublinhada assim a competência deste Tribunal para conhecer do presente recurso, não deve deixar de referir-se ainda, preliminarmente, que no exercício dela é certamente consentido ao Tribunal que aprecie a conformidade (material) da norma ou normas em apreço com preceitos e principios da Constituição da República, e em particular com os relativos aos direitos fundamentais, maxime aos direitos, liberdades e garantias.

É um facto que a Constituição não rege directa e automaticamente para o território de Macau, e que este tem a sua «constituição», verdadeiramente, no respectivo Estatuto (assim Afonso Queiró, Lições, cit., pp. 382 seg.). Mas — para além do que já poderia argumentar-se a partir só da circunstância de Macau ser um território «sob administração portuguesa» (artigos 5.º, n.º 4, versão de 1982, e 292.º, n.º 1, versão actual da Constituição) — é um facto também, não apenas que o seu Estatuto tem um cunho puramente «organizatório», com ausência completa de uma qualquer «parte dogmática», mas ainda que se refere, em mais de um passo, às «normas» ou «leis constitucionais» da República [cfr., nomeadamente, artigos 2.º, 31.º, n.º 1, alínea c), e 40.º, n.º 3], normas essas cuja observância, no território, acautela e pressupõe. Ora, tais «regras constitucionais» não podem deixar de ser, antes de mais, as da Constituição da República a respeito dos direitos fundamentais — regras que assim, e ainda segundo Afonso Queiró, «são de direito constitucional comum a Portugal e ao território de Macau, valendo neste território por devolução do seu Estatuto» (loc. cit.). O ponto — a validade ou vigência, em Macau, dos princípios e preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, e, em particular, aos direitos, liberdades e garantias é, de resto, unanimemente aceite pela doutrina (cfr., em especial, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., pp. 477 e seg. e 579, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo iv, 1988, p. 189), foi já reconhecido por este Tribunal, no seu supra citado Acórdão n.º 284/89 e acabou por encontrar consagração explícita no novo Estatuto (artigo 2.º) da citada Lei n.º 13/90.

Sendo assim — e estando consequentemente as normas de direito ordinário específico de Macau (sejam as aí editadas, sejam as provenientes de órgãos da República), também elas, sujeitas à observância de princípios e preceitos da Constituição e, em epecial, dos respeitantes aos direitos fundamentais claro está que no juizo de (in)constitucionalidade a emitir sobre aquelas normas cabe necessária e igualmente a averiguação da conformidade ou desconformidade delas com os mesmos princípios e preceitos.

Assente isto, passemos então, pela ordem indicada, às questões oportunamente enunciadas.

A) Questão prévia do objecto do recurso

7 — A primeira observação feita pelo recorrido a este respeito é a de que o recurso deve ser «liminarmente rejeitado» no tocante às «normas que não são relevantes para a questão principal, por falta de «legitimidade» dos recorrentes para suscitarem a fiscalização da constitucionalidade quanto a essas normas. A observação tem a ver com o facto de os recorrentes, pretensamente, solicitarem ao Tribunal um juízo sobre a conformidade constitucional de todo o Decreto n.º 27.495, quando no caso apenas foram aplicados os seus artigos 39.º e 41.º

É exacto que, não propriamente por falta de legitimidade dos recorrentes, mas porque esse é um limite objectivo do seu poder de cognição, o Tribunal Constitucional não pode conhecer da constitucio­nalidade de normas «irrelevantes» para a resolução da questão principal — no sentido, mais preciso, de normas que não tenham sido aplicadas pela decisão recorrida [cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional]. E exacto é, bem assim, que, no caso sub judice, as instâncias e o Supremo Tribunal de Justiça apenas fizeram aplicação dos artigos 39.º e 41.º do Decreto n.º 27.495.

Mas nem por isso há que rejeitar o recurso quanto às restantes normas desse diploma: é que, bem vistas as coisas, os recorrentes também o não alargaram a essas outras normas. Basta, para concluir assim, atentar em que, se no requerimento de interposição do recurso se referem genericamente à inconstitucionalidade do Decreto n.º 27.495, já nas suas alegações restringem claramente essa questão aos artigos 39.º e 41.º daquele, salientando mesmo, enfaticamente, que, ao longo do processo, «de modo algum sustentaram a revogação em bloco do referido Decreto n.º 27.495», mas, «isso sim (…) a inconstitucionalidade material dos artigos 39.º e 41.º do citado diploma». É nítido, pois, o propósito dos recorrentes de circunscreverem o recurso às normas aplicadas no caso.

8 — A segunda observação do recorrido Assistente quanto ao objecto do recurso é a de que, tendo-se os recorrentes limitado a mencionar, no requerimento de interposição, o artigo 39.º do Decreto n.º 27.495, a essa norma se há-de restringir aquele objecto — não sendo lícito àqueles pretender alar­gá-lo, nas alegações, também ao artigo 41.º

Passando já sobre a contradição que não parece dever deixar de reconhecer-se implícita nesta análise do requerimento de recurso feita pelo recorrido, face à que primeiro formulou, certo é que ela (tal análise) não pode, de todo, aceitar-se.

Razão tem, a este respeito, o Ministério Público, quando — atendo-se primeiro ao requerimento de interposição do recurso, e destacando que os recorrentes nele se referem «designadamente» à inconstitucionalidade do artigo 39.º do Decreto n.º 27.495 — sublinha que tal expressão «não é restritiva do objecto do recurso, mas meramente enunciativa de um dos seus aspectos tido por mais relevante»; e depois, e decisivamente, quando — chamando a atenção para o disposto nos artigos 684.º, n.os 2, segunda parte, e 3, e 687.º do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do artigo 69.º da Lei do Tribunal Constitucional — sa­lienta que «a delimitação do objecto do recurso deve ser feita nas conclusões das alegações», e que na 2.ª destas conclusões os recorrentes se reportam claramente à inconstitucionalidade dos «artigos 39.º e 41.º» do Decreto n.º 27.495.

Note-se que no caso dos autos não cabe invocar o disposto no artigo 75.º-A, n.º 1, da Lei deste Tribunal, que nela só foi introduzido depois de pendente este recurso (Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro).

Também isto basta, por conseguinte, para concluir que improcede a pretensão do recorrido de ver restringido o objecto do recurso à primeira das disposições indicadas.

9 — Posto o que vem de ser referido, há-de entender-se que no objecto do recurso vai abrangida tanto a questão da inconstitucionalidade do artigo 39.º como a do artigo 41.º do Decreto n.º 27.495.

A verdade, porém, é que num e noutro desses artigos se contêm diferentes normas, constantes do respectivo corpo e dos respectivos números e parágrafos — e nem todas elas foram aplicadas no caso sub judice. Assim — e já para além da questão suscitada pelo recorrido — importa precisar quais exactamente dessas normas tiveram aplicação na hipótese, pois, como atrás já se salientou (supra, n.º 7), só dessas pode o Tribunal conhecer.

Tal precisão não levanta dificuldades quanto ao artigo 39.º: com efeito, cotejadas as várias disposições desse artigo com a factualidade a que ele foi aplicado, bem como com as consequências punitivas que do mesmo se extrairam no processo, e considerado o próprio facto de a sentença e as decisões que subsequentemente a confirmaram se referirem ao artigo 39.º, sem mais, logo se vê que a norma em causa é tão-só a do corpo desse preceito. Ou seja: a norma que estabelece, em Macau, uma específica moldura penal para os crimes de difamação e calúnia cometidos através da imprensa.

Já quanto ao artigo 41.º a questão se mostra bastante mais complexa. E isso porque, muito embora na sentença da 1.ª instância, e nos acórdãos da Relação e do Supremo Tribunal de Justiça, se faça apenas referência ao § 2.º daquele artigo, tal referência de modo algum condiz com a factualidade dada como provada nessas decisões, e em que assentou a invocação que nelas se faz do mesmo artigo. Na verdade, o que se teve em vista,com essa invocação, foi fundamentar a responsabilidade do director do periódico (no caso, o Réu, e ora recorrente, B.) em que foi inserto o escrito que esteve na origem da punição, escrito esse, no caso — e foi essa a situação em que assentaram as instâncias e o Supremo —, de autor conhecido e por ele assinado (o primeiro Réu, e também recorrente, A.): ora, em tal situação, a norma que rege a responsabilidade do director é a do § 1.º e não a do § 2.º (que se aplica aos casos de escrito não assinado) do artigo 41.º, Quid inde, então?

Face a tão manifesta contradição, entende este Tribunal que, não obstante a aludida referência expressa ao dito § 2.º, deve ter-se como norma efectivamente aplicada no caso a do § 1.º do artigo 41.º — ou, quando muito, a desse parágrafo conjugada com a do corpo do artigo, na parte em que este se refere ao director da publicação — e que aquela referência há-de levar-se à conta de um simples lapsus calami do Juiz de 1.ª instância, em que voltaram a incorrer, por um efeito de inércia, a Relação e o Supremo. E deve ser assim, muito em particular, porque só desse modo se salva a coerência interna das mesmas decisões — na medida em que em todas elas, para fundamentar a condenação do director da publicação, se invoca expressamente que este não logrou provar a verificação das condições que o exonerariam de responsabilidade criminal, condições essas (aí discri­minadamente analisadas) que são justamente as previstas no dito § 1.º do artigo 41.º De resto, não deixa de ser significativa — e confirmativa de que não deve fazer-se outra leitura das decisões proferidas pelas instâncias e pelo Supremo — a circunstância de no parecer do Ministério Público junto da Relação (parecer em que justamente se abona o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal) se partir do mesmo modo, e expressamente, do princípio de que a norma efectivamente aplicada pelo Juiz de 1.ª instância foi a do § 1.º do artigo 41.º — sendo em relação a ela, e não ao § 2.º, que nesse parecer se discute, quer a questão da inconsti­tu­cionalidade, quer a da responsabilidade, no caso, do director do periódico.

De tudo quanto precede resulta, pois, em conclusão, que as normas sobre cuja conformidade constitucional o Tribunal pode e deve aqui pronunciar-se são as do corpo do artigo 39.º e a do § 1.º do artigo 41.º do Decreto n.º 27 495 (a última, quando muito, conjugada com a do corpo do mesmo artigo que se reporta a responsabilidade criminal do director das publicações). É a questão da (in)constitucionalidade dessas normas, e só delas, que — por outras palavras, e em suma — integra o objecto do presente recurso.

B) A questão ou questões de constitucionalidade

10 — Para fundamentar a tese da inconstitucionalidade das normas em apreço, começam os recorrentes por invocar o teor do preâmbulo do Decreto n.º 27.495, donde extraem a ilação de que, tratando-se de um diploma especificamente editado «para as colónias», para aí regular «o exercício da liberdade de imprensa», visou ele um propósito de «especial repressividade colonialística» e ainda de defesa, nesses territórios, dos «princípios do Estado Novo, autoritário e antidemocrático» — propósitos esses que justamente se manifestam nos seus artigos 39.º e 41.º Estes últimos, em suma, «impuseram uma específica, diferenciada e reservada repressividade dos abusos de liberdade de imprensa cometidos na então colónia» — e daí que «baste semelhante coloração» para torná-los inconstitucionais, face ao artigo 293.º da Constituição da República. Ou seja: daí que baste que as respectivas «causas determinantes, colonialistas», hajam cessado, para que tais normativos devam ter-se por caducados, em vista do que se dispõe naquele preceito da lei fundamental.

Ora, se é certo que segundo este conhecido preceito o direito anterior à entrada em vigor da Constituição não se mantém, se for contrário à mesma ou aos princípios nela consignados, deve liminarmente dizer-se que, ao invés do que é pretendido pelos recorrentes, considerações como as por eles alegadas não são de modo nenhum suficientes para fundamentar uma tal contrariedade relativamente a determinadas normas, e para concluir, em consequência, pela inconstitucionalidade da sua aplicação.

É que essas considerações têm unicamente como suporte o preâmbulo do diploma em que as normas questionadas vêm inseridas (preâmbulo que não possui por si qualquer força normativa) e respeitam tão-só ao contexto institucional em que o mesmo diploma foi editado e ao seu presuntivo propósito quando (dando já de barato este último aspecto e a sua pertinência no tocante às normas em causa) o que importa ter em conta, isso sim, é o preciso conteúdo e alcance dispositivo das mesmas normas, para averiguar, depois, se, nessa sua «pura» normatividade material, elas podem subsistir noutro contexto institucional, recte, se são compatíveis com outro quadro constitucional (agora, o da Constituição de 1976).

É essa averiguação, por conseguinte, que se impõe fazer, relativamente a cada uma das normas em questão.

11 — Começando então pelo artigo 39.º do Decreto n.º 27.495, reza ele assim:

Artigo 39.º

Se no caso de difamação o acusado provar, como lhe é sempre exigido, a verdade dos factos imputados, será isento de pena. Se o acusado não quiser provar, ou de facto não provar as imputações, seja qual for a razão ou pretexto, será punido como caluniador com prisão correccional até dois anos, mas nunca inferior a seis meses, não remível, e multa correspondente, além da indemnização de perdas e danos, que o juiz fixará logo em 4.000$ sem dependência de qualquer prova, ou na quantia que o tribunal determinar, nunca inferior a 4.000$, se o caluniado tiver reclamado maior quantia.

O exacto significado deste preceito punitivo alcança-se facilmente, cotejando-o com o disposto, por um lado, nos artigos 33.º e 37.º, primeira parte, do mesmo Decreto e, por outro lado, nos artigos 407.º e 409.º do Código Penal de 1886 (ao qual esse diploma ainda se reporta).

Na primeira daquelas disposições do Decreto n.º 27.495 «consideram-se abusos de liberdade de imprensa os crimes previstos», entre outros, no artigo 407.º do Código Penal, «quando cometidos através da imprensa»; e no segundo diz-se, na parte interessando aqui, que «aos crimes de que trata este decreto são aplicáveis as penas respectivas estabelecidas no Código Penal e demais legislação em vigor, com excepção da relativa ao crime de calúnia de que tratam os artigos seguintes». No artigo 407.º do Código Penal de 1886, por sua vez, pune-se o crime de difamação, em geral, com a «pena de prisão até quatro meses e multa até um mês», acrescentando-se depois, no artigo 409.º, que, se o acusado por crime de difamação provar a verdade dos factos imputados (nas limitadas hipóteses em que isso lhe é consentido), «será isento de pena», mas que «se não provar a verdade das imputações será punido como caluniador com prisão até um ano e multa correspondente».

Ora, já se vê o que o artigo 39.º do Decreto n.º 27.495 traz de novo: para além da alusão à exigência ao acusado da prova da verdade dos factos (que se reporta a um aspecto que não está em causa no presente recurso, e que é uma referência, de resto, com alcance puramente expletivo, já que a mencio­nada exigência é verdadeiramente feita no artigo 38.º), e para além, ainda, do específico regime aí estabelecido quanto à indemnização de perdas e danos (aspecto que também não está aqui em causa), para além disso, do que fundamentalmente se trata é de punir o crime de calúnia cometido através da imprensa com uma pena mais grave do que a estabelecida, em geral, para esse tipo no Código Penal — concretamente, com «prisão correccional até dois anos, mas nunca inferior a seis meses, não remível, e multa correspondente», em lugar de com «prisão até um ano e multa correspondente».

Sendo assim, a questão de constitucionalidade que cumpre neste momento colocar é basicamente esta: consente a Constituição que o legislador estabeleça uma punição especial para certos crimes, quando cometidos através da imprensa (os chamados «crimes de abuso de liberdade de imprensa»), e mais grave do que a estabelecida no Código Penal para os mesmos crimes em geral?

E, sendo esta a questão a colocar, pode então acrescentar-se que a resposta a dar-lhe há-de encontrar o seu fundamento no preceito ou princípio do artigo 37.º, n.º 3, da Constituição — já que directa e justamente aí veio a mesma estabelecer os critérios ou exigências fundamentais a que deve subme­ter-se a punição criminal das infracções, não só a liberdade de imprensa, como, mais amplamente, a liberdade de expressão e informação em geral. Dispõe-se aí, com efeito: «as infracções cometidas no exercício destes direitos [liberdade de expressão e informação] ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais».

Pois bem: equacionada nos termos expostos a questão de consti­tucionalidade a decidir, já se deixa ver que a correspondente resposta não pode ser senão no sentido de negar-lhe fundamento. Na verdade — e é, obviamente, o ponto por si decisivo — uma agravação legal específica da punição dos crimes cometidos através da imprensa (ou inclusivamente uma tipificação específica de tais crimes) não é nada que colida com os «princípios gerais de direito criminal», de que se fala no artigo 37.º, n.º 3, da Constituição.

O tema, de resto, já foi tratado na jurisprudência constitucional portuguesa, concretamente no Acórdão n.º 175 da Comissão Constitucional (Apêndice ao Diário da República, de 3 de Julho de 1980). Era então outra a redacção (redacção originária) do dito artigo 37.º, n.º 3, já que, em lugar da referência aos mencionados «princípios gerais de direito criminal», nele se dizia antes que as infracções aí consideradas ficavam «submetidas ao regime de punição da lei geral». Mas justamente a Comissão veio a entender — ao cabo da precuciente análise a que procedeu em tal aresto — que, com isso, mais não queria a Constituição significar senão aqueles mesmos «princípios gerais» (entendimento que, depois, o legislador da 1.ª Revisão Constitucional apenas corroborou, nesse sentido vindo a alterar o teor do artigo 37.º, n.º 3, e assim como que o interpretando autenticamente: cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, de 16 de Junho de 1982, p. 4241); e, assente isso — assente que a intenção constitucional era só a de submeter as infracções em causa aos «princípios jurídico-constitucionais penais» e ainda àqueles «que presidem à teoria geral das infracções e das penas que consta do Código Penal», desse modo se banindo a possibilida|de de se estabelecerem em tal domínio «regimes de excepção» —, salvaguardou e salientou a Comissão que, todavia, «com a proibição de regimes de excepção não vai ligada necessariamente a proibição de especialidades do regime, sempre que materialmente justificadas e adequadas à especificidade das matérias». Mas a Comissão não disse só isso — com interesse imediato para a hipótese vertente.

É que uma das normas por ela apreciadas, no citado Acórdão n.º 175, foi a da alínea b) do artigo 25.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 85-C/75, de 26 de Fevereiro (actual Lei de Imprensa), norma essa em que, tal como no artigo 39.º do Decreto n.º 27.495, aqui em causa, se estabelece uma agravação específica para os crimes de abuso de liberdade de imprensa. E a respeito da mesma norma ponderou a Comissão, expressis verbis, o seguinte: «quanto à agravação da pena contida na alínea b), justifica-se ela pela ideia — corrente mesmo nas ordens jurídicas que não regulam especialmente o direito penal da imprensa fora dos códigos penais — de que aos crimes cometidos por meio da imprensa se ligam, em regra, maiores danos para o ofendido e para a comunidade. Assim, pois, a solução está de acordo com o princípio geral do direito penal segundo o qual (cfr. o artigo 84.º do Código Penal) a uma maior ‘culpabilidade’ para efeitos da medida da pena deve corresponder uma agravação desta».

Ora, não obstante os termos em que a agravação da pena é prevista no artigo 39.º do Decreto n.º 27.495 serem diferentes dos estabelecidos na alínea b) do artigo 25.º, n.º 2, da Lei de Imprensa, seguro é, porém, que as considerações feitas a respeito desta última norma pela Comissão Constitucional são inteiramente aplicáveis àquela outra. Nada mais, pois, é necessário acrescentar para concluir que também esta — a norma do artigo 39.º do Decreto n.º 27.495, em causa no presente recurso — não viola a Consti­tuição.

12 — Passando agora a apreciação da segunda das normas do Decreto n.º 27.495 que vêm questionadas, convirá começar por transcrever o corpo do artigo 41.º desse diploma, que é do teor seguinte:

Artigo 41.º

São civil e criminalmente responsáveis como autores pelos abusos de liberdade de imprensa o editor ou o director das publicações e o autor do escrito, nos termos seguintes:

1.º O autor do escrito, se fôr susceptível de responsabilidade e residir em Portugal, salvo nos casos de reprodução não consentida, nos quais responderá quem a tiver feito;

2.º O director, na imprensa periódica, ou o editor, na imprensa não periódica, se não indicarem quem é o autor ou se este não fôr susceptível de responsabilidade.

Lido isoladamente este preceito, pareceria que o director duma publicação periódica só seria criminalmente responsável, por abuso de liberdade de imprensa, uma vez verificada a situação prevista no transcrito n.º 2.º Mas não é assim, porquanto no § 1.º desse artigo se acrescenta o seguinte:

§ 1.º Sendo conhecido o autor do escrito, tanto o director como o editor podem exonerar-se da responsabilidade criminal se declararem nos autos e no periódico que não conheciam o escrito antes de publicado e que não lhe dariam publicidade se o tivessem conhecido, e se provarem que costumavam empregar os cuidados normalmente neces­sários para evitar a publicação de escritos da natureza do incriminado.

Como se mostrou acima (supra, n.º 9), é justamente esta última norma — quando muito conjugada com a afirmação genérica do corpo do artigo acerca da responsabilidade criminal do director das publicações — que cumpre analisar. Suscitará ela, então, alguma questão de constitucio­nalidade?

As interrogações que a tal respeito se poderiam formular são de duas ordens: — uma, será a de saber se é constitucionalmente admissível a responsabilidade criminal, em si mesma, do director da publicação, em cúmulo com a do autor (conhecido e susceptível de ser criminalmente responsabilizado) do escrito incriminado, e, bem assim (no caso de se entender que tal responsabilidade se subsume ainda, de algum modo, ao princípio geral do corpo do artigo 41.º e que ainda este é, portanto, relevante para a hipótese) se a mesma responsabilidade é admissível a título de «autoria» do crime; — a outra interrogação, dada resposta afirmativa à primeira, será a de saber se essa responsabilidade, nos termos em que o § 1.º do artigo 41.º a configura, é compatível com a Constituição.

A estas precisas interrogações não teve ainda este Tribunal ocasião de responder ex professo, até agora — seja directamente com referência ao preceito concreto em apreço, seja com referência ao regime de respon­sabilidade criminal, por escritos assinados, do director das publicações, constante da última parte da alínea a) do artigo 26.º, n.º 2, da Lei de Imprensa (já citado Decreto-Lei n.º 85-C/75). Mas já se viu confrontado com interrogações paralelas, postas pelo regime de responsabilidade criminal do director, por escritos não assinados ou de autor insusceptível de ser responsabilizado, definido na alínea b) do n.º 2 e no n.º 3 do mesmo artigo 26.º daquela Lei. E interrogações paralelas porque, em primeiro lugar, um tal regime é idêntico, em dois pontos fundamentais (o do princípio da responsabilidade e o dos termos em que pode ter lugar a exoneração dela), ao previsto na alínea a) do mesmo n.º 2 desse artigo para a responsabilidade do director por escritos assinados; e, depois, porque este último é similar, não tanto nas soluções (ou em todas elas), como na sua estrutura lógico-normativa geral, ao estabelecido no § 1.º do artigo 41.º, neste momento sub judicio.

Pois bem: confrontado com tais interrogações, entendeu este Tribunal, nomeadamente nos seus Acórdãos n.os 447/87 e 448/87 (no Diário da República, II Série, de 19 de Fevereiro de 1988), tirados também por esta Secção, que não devia considerar-se contrário à Constituição o regime legal a respeito do qual as mesmas vinham formuladas. E, se então se entendeu assim, desde já pode antecipar-se que não há que concluir de forma diversa, quanto às questões paralelas agora em apreço: e que, quanto a uma destas questões, valem na íntegra as considerações em que assentou o juízo contido naqueles arestos, relativamente à responsabilidade criminal do director por escritos não assinados; e, quanto à outra, a conclusão da não inconsti­tucionalidade obtém-se inclusivamente por maioria de razão.

Assim — e começando pela questão relativa ao princípio da responsabilização criminal dos directores das publicações por abuso de liberdade de imprensa — escreveu-se nos mencionados Acórdãos, a esse respeito:

Na verdade, radicando o crime precisamente na «publicação» — o que significará que o fundamento material da correspondente ilicitude residirá na violação, não apenas do bem jurídico directamente posto em causa pelo escrito ou imagem, mas ainda do próprio bem jurídico da «imprensa» ou da «liberdade de imprensa», já que nesta vai necessariamente implicada a ideia ou exigência de um seu uso «responsável» — radicando aí o crime, por um lado, e cabendo justamente ao director, por outro lado, a responsabilidade pela determinação do conteúdo do «perió­dico», seguramente não pode dizer-se dissonante desta última e da correlativa função, ou a elas inadequada, uma correspondente responsa­bilidade criminal, em particular na hipótese em apreço. Não é isso inadequado, nem é desproporcionado ou excessivo — vista a questão à luz dos princípios e valores jurídico-constitucionais (designadamente, os da liberdade de expressão e de imprensa, os dos direitos pessoais do artigo 26.º da lei fundamental, e o do respeito pelos «princípios gerais do direito criminal») relevantes para se aferir da legitimidade, nesse plano, da tipificação específica dos crimes de imprensa, feita pelo legislador (que é como quem diz, do programa de política criminal por este definido para essa área).

Ora, logo se vê que estas considerações são de validade geral (como, de resto, já nos próprios acórdãos onde foram produzidas não deixou incidentalmente de admitir-se), e igualmente aplicáveis tanto ao caso de escritos não assinados como de escritos assinados. E, por outro lado, não será obviamente a circunstância de o Decreto n.º 27.495, nem incluir uma referência expressa à «publicação», enquanto momento constitutivo do crime de abuso de liberdade de imprensa, nem definir expressamente o conteúdo funcional do cargo de «director da publicação», que poderá obstar a que as mesmas considerações, produzidas à luz dos preceitos da Lei de Impresa, valham, com a mesma pertinência, no âmbito de tal Decreto: é que, não obstante não constarem deste as mencionadas e correspondentes referências expressas, nem é aí outro o elemento específicamente típico do crime em causa, nem diversa a função (e a responsabilidade) do director.

É certo, entretanto, que, no caso de escritos assinados, a Lei de Imprensa prevê a responsabilidade do director apenas como «cúmplice», ao passo que no âmbito do Decreto n.º 27.495, se se considerar que a referência genérica feita a tal propósito no corpo do artigo 41.º vale também para a hipótese do § 1.º, teremos semelhante responsabilidade a título de «autoria». Mas — prescindindo já de averiguar qual o exacto alcance do mencionado artigo, e admitindo assim hipoteticamente, por mera cautela, que dele decorra a responsabilidade do director a esse diverso título — também isso não muda as coisas: é que, como se disse igualmente nos Acórdãos n.os 447/87 e 448/87, a propósito da responsabilidade por escritos não assinados, decidir que a responsabilidade do director ocorra a um ou outro título, não é mais do que «uma opção de política legislativa que, em sede de constitucionalidade, só poderia suscitar a questão de uma eventual infracção do princípio da proibição do excesso — o que, manifestamente, não acontece».

Posto isto, e passando agora à segunda questão — a relativa aos termos em que a lei estabelece a responsabilidade criminal do director —, cumpre começar por dizer que com isso se pretende aludir à solução legal respeitante ao modo como o director do periódico pode exonerar-se da sua responsabilidade criminal. Ora, se se confrontar mais precisamente o que a Lei de Imprensa, por um lado, e o Decreto n.º 27.495, por outro, dispõem a tal respeito, facilmente se verifica que a conclusão da não inconsti­tucionalidade, a que o Tribunal chegou quanto à solução daquela Lei, se impõe mesmo por maio­ria de razão, quanto ao regime consagrado nesse outro diploma, agora em apreço.

Segundo o artigo 26.º, n.º 2, alínea a), da Lei de Imprensa — regime aplicável tanto ao caso de escritos assinados, como, por força da remissão da alínea b) do mesmo número, aos escritos não assinados — o director é responsável «se não provar que não conhecia o escrito ou imagem publicados ou que lhe não foi possível impedir a publicação». Vai aqui — reconheceu-se nos arestos a que se tem vindo a fazer referência — «uma presunção a cargo do director do periódico arguido por crime de abuso de liberdade de imprensa: a de que ele conhecia o escrito ou imagem em cuja publicação se consubstanciou tal crime». Mas, porque se trata de uma presunção não arbitrária (e antes consonante com os deveres legais dos directores de periódicos) e da presunção dum puro facto (que não de uma presunção de culpa), com um valor apenas de prova de interim e permitindo ainda, por isso, o funcionamento, em situações de non liquet, da regra in dubio pro reo, concluiu o Tribunal que ela não violava, nomeadamente, o princípio da presunção de inocência do artigo 32.º, n.º 2, da Constituição — pelo que a norma que a estabelecia não era inconstitucional.

Ora, no preceito agora em causa — o do § 1.º do artigo 41.º do Decreto n.º 27.495 —, já não se põe a cargo do director da publicação nenhuma presunção, nem se lhe exige verdadeiramente a produção de qualquer «prova» (duma prova «externa») ou sequer simples contraprova, no tocante ao conhecimento do escrito. De acordo com ele, bastam, para exonerar o director de responsabilidade criminal, a declaração do próprio, nos autos e no periódico, de que não conhecia o escrito antes de publicado e de que, se o conhecesse, não o publicaria e a prova, tão só, de que costuma «empregar os cuidados normalmente necessários para evitar a publicação de escritos da natureza do incriminado». Trata-se, pois, afinal, de um regime de exoneração de responsabilidade bastante mais favorável para o director das publicações, e que nem mesmo suscita as dificuldades ou problemas levantados pelo constante da Lei de Imprensa, ou outras — como o seu simples enunciado logo evidencia, sem necessidade de mais desenvolvi­mentos (saliente-se só, a respeito da prova da normal diligência de actuação do director, que, para além de a exigência da mesma ser consonante com os deveres do cargo, a sua produção não oferece particulares dificuldades, pelo que sem dúvida se trata de um requisito não arbitrário, nem exorbitante ou desproporcionado). Sendo assim, se este Tribunal não julgou inconstitucional o regime de exoneração de responsabilidade dos directores de publicações constante das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 26.º da Lei de Imprensa, é por maioria de razão, na verdade, que tem de concluir pela não inconstitucionalidade do regime paralelo, aqui em apreço, constante do § 1.º do artigo 41.º do Decreto n.º 27.495.

III — Decisão

13 — Nos termos e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.

Lisboa, 4 de Julho de 1990.

José de Sousa e Brito

Messias Bento

Mário de Brito (com a declaração de voto junta)

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

José Manuel Cardoso da Costa.

Declaração de voto

O Código Penal de 1886 punia nos seus artigos 407.º e 410.º os crimes de difamação e de injúria, cominando para eles, respectivamente, as seguintes penas: prisão correccional até quatro meses e multa até um mês; e prisão correccional até dois meses e multa até um mês. E o artigo 409.º do mesmo Código dispunha que, se o acusado não provasse a verdade dos factos imputados, nos termos do artigo 408.º, seria punido como caluniador com prisão correccional até um ano e multa correspondente.

O Decreto n.º 12 008, de 29 de Julho de 1926, veio, porém, estabelecer um regime especial para os chamados «abusos de liberdade de imprensa», entre eles incluindo precisamente os crimes previstos naqueles artigos do Código Penal.

Mais tarde, o regime jurídico da imprensa veio a ser objecto da Lei n.º 5/71, de 5 de Novembro (bases), e do Decreto-Lei n.º 150/72, de 5 de Maio (regulamento). Consagravam-se igualmente nesses diplomas algumas especialidades quanto aos aí designados «crimes de imprensa» (base XXIX da Lei), entre os quais figuravam naturalmente os referidos crimes.

Pela base XLII da Lei ficou o Governo autorizado a tornar extensivo ao «ultramar», com as necessárias adaptações, o regime nela instituído.

Não se tem, porém, conhecimento de que o Governo tenha feito uso dessa autorização. E, por isso, continuou a vigorar para as «colónias» em matéria de imprensa, designadamente sobre «abusos de liberdade de imprensa», o regime, que me permito classificar de especialíssimo, criado pelo Decreto n.º 27.495, de 27 de Janeiro de 1937.

Com a aquisição da independência por parte das antigas «colónias», este diploma passou a aplicar-se apenas ao território de Macau, território «sob administração portuguesa», que se rege por «estatuto adequado à sua situação especial», como se dizia no n.º 4 do artigo 5.º da Constituição da República Portuguesa, na sua versão originária e na versão resultante da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro — Primeira revisão da Constituição, e se diz hoje no n.º 1 do artigo 292.º, após a Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho — Segunda revisão da Constituição.

É a constitucionalidade desse regime especialíssimo do Decreto n.º 27.495 — mais concretamente, das normas do corpo do artigo 39.º e do § 1.º do artigo 41.º desse diploma — que está em causa no recurso.

A questão, porém, não consistia, ou não consistia apenas, em saber se a Constituição consente — como se diz no acórdão — «que o legislador estabeleça uma punição especial para certos crimes (os chamados ‘crimes de abuso de liberdade de imprensa’), e mais grave do que a estabelecida no Código Penal para os mesmos crimes em geral».

Para além de saber se o regime — especialíssimo —, constante do Decreto n.º 27.495, para os crimes de difamação, calúnia e injúria, praticados através da imprensa, ofende a Constituição, em confronto com o regime — geral — desses crimes, quando cometidos por outros meios, importava ainda saber se esse regime — especialíssimo — dos crimes de imprensa praticados no «ter­ritório de Macau» é inconstitucional, quando posto em confronto com o regime — especial — dos mesmos crimes cometidos no «território português» (hoje, o constante, basicamente, do Decreto-Lei n.º 85-C/75, de 26 de Fevereiro). — Mário de Brito.