Acórdão do Tribunal Constitucional
Processo 355/97

Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional

I

1.- O Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional, nos termos do disposto nos artigos 278º, nºs. 1 e 3, da Constituição da República (CR), 51º, nº 1, e 57º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (este último na redacção da Lei nº 85/89, de 7 de Setembro), a apreciação preventiva da constitu­cionalidade de todas as normas do decreto do Governo registado na Presidência do Conselho de Ministros com o nº 110/97, rece­bido na Presidência da República no dia 11 de Abril de 1997 para ser promulgado como decreto-lei.

O requerimento foi apresentado na secretaria do Tribunal Constitucional em 18 do mesmo mês, pelo que o pedido mostra-se tempestivo.

2.- Pretende o Governo por via deste diploma, feito ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 201º da CR, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 17º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril - Lei de Protecção de Dados Pessoais face à Informática -, com a redacção dada pelo artigo 3º da Lei nº 28/94, de 29 de Agosto, após audição da Comissão Nacio­nal de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI), constituir ficheiros automa­tizados em cada um dos centros regionais de oncologia de Lis­boa, Porto e Coimbra do Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil (IPOFG), criados pela Portaria nº 35/88, de 16 de Janeiro, bem como dos registos oncológicos criados em cada instituição de saúde por essa Portaria e pela Portaria nº 282/88, de 4 de Maio.

A breve nota preambular que acompanha o texto dá notícia dos objectivos que se pretendem alcançar:

"A necessidade de se estudar sistematicamente a evolução das doenças do foro oncológico, com en­volvimento de todas as unidades de saúde hospitala­res na prevenção, tratamento e seguimento a longo prazo dos doentes portadores deste tipo de doença, levou à adopção de medidas implementadoras de uma colheita sistematizada de dados, sua análise e in­terpretação, criando-se os registos oncológicos com colheita de dados ao nível das instituições de saúde e tratamento da informação a nível regional.

As novas técnicas de tratamento de informação são agora aplicadas aos registos oncológicos, efectuando-se a informatização dos dados pessoais com rigoroso respeito dos direitos, liberdades e garantias do cidadão, nomeadamente a reserva da intimidade da vida privada e garantia da confiden­cialidade dos dados clínicos".

O conteúdo normativo do articulado suscita ao Pre­sidente da República dúvidas de conformidade constitucional do decreto pelo que, assim, vem requerer "a apreciação da consti­tucionalidade de todas as suas normas com fundamento em even­tual violação da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República consagrada no artigo 168º, nº 1, b), da Constituição, dado poder entender-se tratar-se de legislação no domínio dos direitos, liberdades e garantias, designadamente no direito à autodeterminação informacional, especificamente con­cretizado no artigo 35º, nºs 1, 2, 3 e 4 da Constituição e no artigo 11º, nº 1, b), e nº 3, e artigo 17º, nº 1, da Lei nº 10/91, de 29 de Abril, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 28/94, de 29 de Agosto, no direito à reserva da intimidade da vida privada do artigo 26º, nº 1, da Constituição e no direito à confidencialidade dos dados médicos que resulta do artigo 13º

do Estatuto da Ordem dos Médicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 282/77, de 20 de Agosto, e do artigo 3º, nº 4, c), do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro".

3.- A retórica argumentativa utilizada pelo Presidente da República para fundamentar o seu pedido radica no preceito constitucional da alínea b) do nº 1 do artigo 168º, segundo o qual é da exclusiva competência da Assembleia da Re­pública legislar, salvo autorização ao Governo, sobre direitos, liberdades e garantias, verificando que o decreto em exame emana do exercício da competência legis­lativa própria do Governo - alínea a) do nº 1 do artigo 201º da CR.

Pergunta-se, assim, se o acto legislativo que cria ficheiros automatizados a constituir nos registos oncológicos regionais, e, bem assim, nos registos oncológicos existentes nas instituições de saúde, com a finalidade de organizar, ana­lisar e interpre­tar os dados relativos a doentes oncológicos, não comportará matéria do domínio dos direitos, liberdades e garantias - o que, a merecer resposta afirmativa, afectaria todo o diploma por violação daquele artigo 168º, nº 1, alínea b).

Alega-se, em síntese:

a) a Constituição da República, consagra no seu artigo 35º o chamado "direito fundamental à autodetermina­ção informacional", por sua vez integrado por diferentes direi­tos, liberdades e garantias, entre estas se destacando - nº 3 do preceito - a de a informática não poder ser utilizada para tratamento de dados referentes à vida privada.

Os dados pessoais referentes ao estado de saúde - e particularmente no domínio das doenças de foro on­cológico - integram a esfera da vida privada, sendo certo que esta, pela sua conceituação "aberta", exige concretização e implica um grau diferenciado de protecção e inviolabilidade, não significando, porém, uma proibição total, permanente e absoluta de tratamento automatizado de quaisquer dados pessoais relaciona­dos com a vida privada (e o estado de saúde) - como, de res­to, decorre da parte final do próprio nº 3 do artigo 35º e tem precipitação na lei ordinária (cfr. os artigos 11º, nº 3, e 17º, nº 1, da Lei nº 10/91, na redacção da Lei nº 28/94).

Com efeito, admitida a possibilidade de trata­mento automatizado de certos dados de saúde, mas com as garan­tias que devem acompanhar qualquer intervenção na área dos di­reitos, liberdades e garantias - e, desde logo, e explicita­mente, a autorização e definição dos termos da intervenção atra­vés de lei especial (artigo 17º, nº 1) - a correcta in­terpre­tação de normas como as dos nºs. 1 e 3 do artigo 11º e nº 1 do artigo 17º, citados, a única conforme à Constituição, pas­sa por, de acordo com a mencionada alínea b) do nº 1 do ar­tigo 168º da Lei Fundamental, se exigir lei da Assembleia da Repú­blica ou decreto-lei autorizado.

Ou seja, a esta luz, a iniciativa legislativa em causa só será organicamente legítima quando revista essa forma ou, quando muito, se for precedida e autorizada, nos ter­mos impostos pelo nº 1 do artigo 17º da Lei da Protecção de Dados, por lei especial, que, pelas mesmas razões, deve entender-se como significando lei parlamentar ou decreto-lei autorizado;

b) mesmo que se pretenda não integrarem o concei­to de vida privada os dados pessoais sobre o estado de saúde no domínio das doenças do foro oncológico, está-se, ainda assim, perante legislação sobre direitos, liberdades e garantias.

Antes de mais, porque na delimitação concei­tual subjacente surge, inevitavelmente, uma zona de fronteiras fluídas em que se acentua a premencia do respeito pelas garan­tias constitucionais de intervenção legislativa.

Na verdade, observa-se, "quando os dados em questão são liminarmente subsumíveis aos conceitos do artigo 35º, nº 3, da Constituição (por exemplo, convicções políticas, fé religiosa), a própria lei ordinária é até dispensável, pois o problema está claramente decidido na Constituição. É, pelo contrário, nos "casos difíceis", nas zonas de fronteira, que a intervenção do legislador é capital e, daí, que ela se deva revestir de todas as garantias constitucionais, incluindo a da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República do artigo 168º, nº 1, b)".

Depois, a transmissão dos dados recolhidos, tal como se prevê no diploma (artigos 3º, 5º, 6º e 7º) coloca necessariamente em causa a garantia prevista no nº 2 do artigo 35º da CR que proíbe o acesso por terceiros aos dados.

A lei que autoriza o tratamento automatizado deste tipo de dados "tem necessariamente que considerar e deci­dir a relevante questão de saber em que medida os técnicos in­formáticos e o pessoal administrativo e médico que integram os quadros de serviço que não os da instituição de saúde com que o doente se relaciona podem ou não ser considerados terceiros para efeitos de acesso aos dados e a que tipo de dados e, con­sequentemente, para efeitos da observância da garantia do arti­go 35º, nº 2, da Constituição".

Por outro lado, o decreto, na ausência de ou­tra lei especial sobre protecção de dados referentes ao estado de saúde, tem de ser considerado a lei que define as condições de acesso, constituição e utilização por entidades públicas, pelo que deve observar, também, a garantia do nº 4 do artigo 35º da CR.

Também é este diploma que define as condições concretas de como se garante o direito ao conhecimento de dados e à sua eventual rectificação a pedido dos próprios interessa­dos (nº 1 do artigo 35º), o que faz nos termos do seu artigo 10º.

Por último, "constituindo o direito à autode­terminação informacional uma concretização especial, no domínio da informática, do direito mais geral à reserva de intimidade da vida privada do artigo 26º, nº 1, da Constituição, a legis­lação sobre ficheiros automatizados no domínio da saúde sempre se relacionará, directa ou indirectamente, com esse direito, liberdade e garantia mais geral";

c) não obstante, mesmo que se conclua no sentido de que o tratamento automatizado dos dados pessoais de saúde, do foro oncológico, não integra o domínio protegido pelas nor­mas constitucionais dos artigos 35º e 26º, nº 1, sempre seria de considerar que respeita a direitos, liberdades e garantias fundamentais, de criação legal.

Tendo presente não se esgotar o catálogo dos direitos fundamentais no texto constitucional, pondera-se que "da proibição legal de tratamento automatizado de dados refe­rentes ao estado de saúde [artigo 11º, nº 1, b) da Lei da Pro­tecção de Dados) e da possibilidade legalmente consagrada do seu tratamento excepcional sob reserva de lei especial (artigo 11º, nº 3, e artigo 17º, nº 1, da mesma Lei) decorrem para os cidadãos direitos e garantias legais com relevância própria de direitos fundamentais e de natureza análoga a direitos, liber­dades e garantias", o mesmo se dizendo do "direito subjectivo dos particulares à confidencialidade dos actos sobre o seu es­tado de saúde que resulta do correspondente dever legal de con­fidencialidade que obriga o pessoal médico, nos termos, entre outras disposições, do artigo 13º do Estatuto da Ordem dos Mé­dicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 282/77, de 5 de Julho, e que obriga os funcionários hospitalares em geral, nos termos do artigo 3º, nº 4, alínea e), do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro".

Também aqui há que acentuar o carácter restri­tivo e de intervenção ablativa em área tão sensível e carecida de protecção e segurança, a exigir cuidados que devem ser cria­dos primariamente na lei.

Com essa natureza e atendendo à fundamentali­dade desses direitos, face à "cláusula aberta" do nº 1 do artigo 16º da Constituição, bem como à da "extensão" contida no artigo 17º, para os de natureza análoga, "resulta a necessidade de aplicar aos direitos fundamentais assim legalmente constituídos e à intervenção legislativa na sua esfera de protecção, o regime constitucional próprio dos direitos, liberdades e garantias, incluindo a reserva do artigo 168º, nº 1, alínea b), da Consti­tuição".

E, a finalizar:

"Uma vez que, na ausência de prévia lei auto­rizadora, é o presente decreto do Governo que cons­titui a intervenção legislativa autorizadora do tratamento automatizado no domínio particular dos dados pessoais das doenças de foro oncológico e fixa as garantias individuais correspondentes suscita-se, então, a dúvida de se não deve esse diploma estar sujeito à observância daquele requi­sito constitucional orgânico."

4.- Notificado nos termos e para os efeitos do artigo 54º e 55º, nº 3, da Lei nº 28/82, respondeu o Primeiro-Minis­tro, em tempo oportuno, alegando no essencial:

a) por si só, o facto de um diploma a respeito de utilização informática de dados pessoais ser editado pelo Go­verno, sem prejuízo da reserva de Parlamento nesse domínio nor­mativo, não constitui base suficiente para se presumir a exis­tência de inconstitucionalidade orgânica;

b) a disciplina jurídica do respectivo tratamento deve ser encarada em sucessivos níveis de adaptação e concreti­zação, não incidindo a reserva sobre o domínio prescritivo da utilização da informática mas sim sobre a criação das regras básicas e os princípios infra-constitucionais rectores nessa área _ a "definição" constante do nº 4 do artigo 35º da CR;

c) a essa luz, a apreciação do diploma emanado do Governo deve ser levada a efeito confrontando-o com a Lei nº 10/91, com vista a apurar-se se o seu conteúdo constitui mera regulamentação do disposto nessa lei ou se, na realidade, inva­de a área da reserva parlamentar;

d) o respectivo exame permite concluir pela natu­reza concretizadora, regulamentar, do texto em relação àquela Lei de Protecção de Dados que, essa, teria esgotado a incum­bência legiferante imposta pelo nº 4 do artigo 35º da CR, de "definir as condições de acesso, constituição e utilização" das bases de dados pessoais;

e) por sua vez, e relativamente ao nº 3 do artigo 35º da CR, se é certo que a Constituição veda, em especial, a utilização da informática para o tratamento de dados relativos à saúde das pessoas individualmente identificáveis, há-de essa proibição ser circunstancialmente interpretada: não está abrangida pela reserva de lei a definição das condições especí­ficas de tratamento informatizado de dados pessoais para todos os casos concretos possíveis de utilização da informática. A eventual inconstitucionalidade orgânica de actos normativos de natureza diversa de lei da Assembleia da República está excluí­da enquanto as disposições contidas nesses actos se limitem, como é o caso, à concretização do regime estabelecido em lei formal;

f) é certo conter o decreto diversas disposições que, ao possibilitarem o acréscimo da eficácia informativa dos dados pessoais transportados para suporte automatizado, confi­guram, nessa medida, diminuição das garantias de reserva da intimidade, assim afectando o conteúdo do direito à reserva da vida privada;

g) no entanto, semelhantemente às antecedentes considerações, não se verifica a apontada inconstitucionalidade na medida em que as normas em causa apenas concretizam as con­dições genericamente estabelecidas na Lei nº 10/91 - diploma que traçou o quadro legal que circunscreve a utilização da in­formática para tratamento de dados sobre a vida privada, agora concretamente explicitado.

5.- Cumpre, assim, apreciar, em sede de fiscalização preventiva, as normas que integram o texto do decreto do Gover­no na perspectiva de eventual violação de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República, fixada pela alínea b) do nº 1 do artigo 168º da CR:

"1.- É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:

-----------------------------------------

b) Direitos, liberdades e garantias;

---------------------------------------."

II

1.- É o seguinte o conteúdo do articulado aprovado em Conselho de Ministros aos 20 de Março de 1997:

"Nos termos do nº 1 do artigo 17º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril com a redacção dada pela Lei nº 28/94, de 29 de Agosto, e da alínea a) do nº 1 do artigo 201º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

Artigo 1º

Finalidade dos Ficheiros automatizados

1.- Os registos oncológicos regionais (ROR) de Lisboa, Porto e Coimbra do Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil (IPOFG), cria­dos nos termos e para os efeitos previstos na Portaria nº 35/88, de 16 de Janeiro, consti­tuem ficheiros automatizados que têm como fi­nalidade organizar, analisar e interpretar os dados relativos a doentes oncológicos.

2.- Em cada instituição de saúde existe o registo oncológico (RO), criado nos termos das Porta­rias nº 35/88 e nº 282/88, de 16 de Janeiro e 4 de Maio, respectivamente, que tem por fina­lidade proceder à colheita de dados relativos aos doentes oncológicos e remetê-los para o registo oncológico regional (ROR) da sua área geográfica.

Artigo 2º

Dados recolhidos

Os dados pessoais a que se refere o artigo anterior são o nome, a data de nascimento, o sexo, a profis­são, o número de bilhete de identidade, a naturali­dade, a residência, o número de telefone, o número de processo clínico, dados relativos ao estado de saúde relacionados com as patologias do foro onco­lógico, a data do óbito e a causa da morte.

Artigo 3º

Recolha e actualização de dados

1.- A recolha e actualização de dados é realizada em cada centro regional de oncologia e em cada instituição de saúde, em impresso próprio, com dados facultados pelos seus titulares, ou pe­los profissionais de saúde, no exercício das suas funções.

2.- Do impresso de recolha devem obrigatoriamente constar os elementos referidos no artigo 22º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril, bem como a informação de que são também registados os dados facultados pelos profissionais de saúde no exercício das suas funções.

3.- A recolha de dados pelos Centros Regionais de Oncologia de Lisboa, Porto e Coimbra faz-se ainda mediante o envio, pelas competentes con­servatórias do registo civil, de cópias dos certificados de óbito de que constem doenças

oncológicas como causa de morte, nas condições fixadas em despacho conjunto dos Ministros da Justiça e da Saúde.

Artigo 4º

Limitação de Recolha

1.- Os dados recolhidos, devem limitar-se ao es­tritamente necessário e só podem ser utiliza­

dos para as finalidades previstas no nº 1 do artigo 1º do presente diploma.

2.- As diversas categorias de dados recolhidos devem, na medida do possível, ser diferencia­das em função da sua natureza administrativa ou clínica.

Artigo 5º

Processamento dos dados

Os dados são processados nos serviços de registo oncológico dos centros regionais do Instituto Por­tuguês de Oncologia de Francisco Gentil(IPOFG).

Artigo 6º

Acesso à informação

À informação constante dos ficheiros automatizados têm acesso apenas o pessoal administrativo e médico afectos aos serviços de registo oncológico, sendo que relativamente à informação de natureza clínica apenas têm acesso o respectivo pessoal médico.

Artigo 7º

Comunicação dos dados

1.- Os dados constantes dos ficheiros automatiza­dos dos centros regionais do IPOFG são comuni­cados entre os referidos centros e a cada ins­tituição de saúde.

2.- Os dados constantes dos ficheiros automatiza­dos de cada instituição de saúde são comunica­dos ao centro regional do IPOFG da respectiva área geográfica.

3.- A comunicação dos dados é efectuada em suporte informático ou através de linha de transmis­são, garantindo o respeito pelas normas de segurança da informação.

4.- Para efeitos do disposto no presente artigo, devem ser respeitados os princípios da finali­dade da recolha e da pertinência, bem como o disposto no artigo 4º do presente diploma.

Artigo 8º

Informação para fins de investigação e estatística

A informação constante dos ficheiros automatizados pode ser divulgada para fins de investigação e es­tatística, mediante a autorização dos respectivos responsáveis pelos ficheiros automatizados, desde que não sejam identificáveis as pessoas a quem res­peitem.

Artigo 9º

Conservação de dados pessoais

Os dados pessoais referidos no artigo 2º podem ser conservados até 10 anos após o falecimento do res­pectivo titular, devendo ser apreciada a necessida­de da sua conservação por períodos subsequentes de 3 anos renováveis.

Artigo 10º

Direito à informação

1.- Qualquer pessoa tem direito a conhecer o con­teúdo do registo ou registos que, constantes dos ficheiros automatizados de registos onco­lógicos, lhe digam respeito.

2.- Sem prejuízo das condições que sejam fixadas nos termos da alínea f) do nº 1 do artigo 8º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril, a reprodução exacta dos registos a que se refere o número anterior, com indicação do significado de quaisquer códigos e abreviaturas deles cons­tantes, é fornecida gratuitamente a solicita­ção dos respectivos titulares ou representan­tes legais, devendo a informação de carácter clínico ser comunicada através do médico por estes designado.

Artigo 11º

Correcção de eventuais inexactidões

Qualquer pessoa tem o direito de exigir a correcção de eventuais inexactidões ou omissões, nos termos previstos nos artigos 30º e 31º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril.

Artigo 12º

Segurança da informação

Os responsáveis pelos ficheiros automatizados adop­tarão as medidas técnicas necessárias a garantir que a informação não possa ser obtida indevidamente ou usada para outros fins que não os consentidos no presente diploma, devendo nomeadamente ser observa­do o seguinte:

a) A entrada nas instalações utilizadas para o tratamento de dados pessoais deve ser objecto de controlo a fim de impedir o acesso de qualquer pessoa não autorizada;

b) A inserção de dados deve ser objecto de controlo para impedir a introdução, bem como qualquer tomada de conhecimento, alteração ou eliminação não autorizada de dados pessoais;

c) O acesso aos dados deve ser objecto de controlo, de forma a que as pessoas auto­rizadas só possam ter acesso aos dados que interessem ao exercício das suas atribuições profissionais e impedir que os mesmos possam ser lidos, copiados, alterados ou retirados por pessoa não autorizada.

d) A informação registada deve ser objecto de controlo que impeça que o sistema de tratamento da informação possa ser utili­

zado por pessoa não autorizada através de instalações de transmissão de dados.

e) Devem constituir-se cópias de segurança da informação registada.

f) Os dispositivos de segurança utilizados devem ser periodicamente objecto de exa­me.

Artigo 13º

Responsável pelo ficheiro automatizado

Os directores dos Centros Regionais do Porto, Lis­boa e Coimbra do IPOFG são a entidade responsável, nos termos e para os efeitos da alínea h) do artigo 2º da lei nº 10/91, de 29 de Abril, pelo respectivo ficheiro automatizado de registo oncológico regio­nal (ROR), cabendo ao dirigente máximo de cada ins­tituição de saúde a responsabilidade pelo respecti­vo registo oncológico (RO).

Artigo 14º

Confidencialidade

Todos aqueles que no exercício das suas funções, públicas ou privadas, tomem conhecimento dos dados pessoais constantes do ficheiro automatizado ficam obrigados a observar o sigilo profissional, mesmo após o termo das respectivas funções."

2.- O decreto do Governo propõe-se, como já se notou, criar e disciplinar registos informáticos nos centros regionais de oncologia de Lisboa, Porto e Coimbra e bem assim nas instituições de saúde com o objectivo de contribuir para a prevenção, tratamento e seguimento a longo prazo dos doentes oncológicos.

Em Portugal, é ao Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil, pessoa colectiva de direito público, cuja "lei orgânica" foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 273/92, de 3 de Dezembro, que compete "organizar a luta contra o cancro" [alí­nea a) do seu artigo 2º], com actividade exercida em âmbito nacional, através dos centros regionais de oncologia (artigo 3º), devendo, para o efeito, entre outras atribuições promover e fomentar a prevenção, primária e secundária, o diagnóstico e tratamento das doenças oncológicas [alínea d) do artigo 2º].

A comissão coordenadora do Instituto é um órgão de coordenação a quem incumbe, em geral, acompanhar, de forma per­manente e sistemática, a acção daqueles centros e promover a articulação das suas actividades, competindo-lhe, designadamen­te, promover a sistematização do registo dos dados no âmbito da oncologia e organizar o registo oncológico [nº 1 e alíneas d) e f) do artigo 5º].

Os centros regionais de oncologia, que integram, juntamente com a comissão coordenadora, a estrutura do Institu­to (artigo 4º) e são institutos públicos, dotados de personali­dade jurídica e com autonomia administrativa e financeira (ar­tigo 9º), dispõem, nos termos do artigo 37º do diploma citado, "de um serviço de registo oncológico, dotado de pessoal técni­co, ao qual compete desenvolver e executar as actividades res­peitantes ao ROR, criado pela Portaria nº 35/88, de 16 de Ja­neiro".

Os ROR - Registos Oncológicos Regionais - foram criados por esta Portaria, competindo-lhes, especificamente, "a colheita de dados sobre doentes oncológicos e a sua análise e interpretação e, anualmente, a elaboração de relatório contendo a informação devidamente trabalhada" (nº 3 do diploma), exis­tindo em cada hospital, central ou distrital, o registo oncoló­gico (RO) que procede à colheita de dados relativos a doentes oncológicos e os remete, no fim de cada mês, ao ROR da sua área geográfica (nºs. 6 e 7).

Os ROR contactarão as instituições privadas de saúde e a Ordem dos Médicos para colaborarem na colheita desses dados (nº 8), a ser obtida de acordo com um modelo que contenha a informação mínima indicada pelo ROR (nº 10), cuja tramitação "será adequada a salvaguardar, nos termos da lei, o sigilo pro­fissional inerente à situação clínica dos doentes (nº 11).

Por sua vez, a Portaria nº 282/88, de 4 de Maio, criou o registo oncológico (RO) previsto no nº 6 da anterior Portaria em cada unidade de saúde da área dos cuidados de saúde primários, procurando-se, desse modo, tornar-lhes extensível o processamento daqueles dados.

O decreto do Governo pretende, assim, instituir um registo informático em cada um dos ROR e bem assim nos RO, es­tes apenas para colheita de dados a remeter ao ROR territorial­mente competente, de modo que recolham e tratem os dados pes­soais que o artigo 2º enumera, referentes ao nome, data do nas­cimento, sexo, profissão, número de bilhete de identidade, na­turalidade, residência, número de te­lefone, número de processo clínico, dados relativos ao estado de saúde relacionados com as patologias do foro oncológico, data do óbito e causa da morte.

O artigo 3º diz-nos como se processam essas opera­ções - em cada centro regional de oncologia e em cada insti­tuição de saúde, mediante impresso próprio, "com dados faculta­dos pelos seus titulares ou pelos profissionais de saúde, no exercício das suas funções" (nº 1), dos impressos devendo cons­tar quer os elementos a que alude o artigo 22º da Lei nº 10/91 (indicações a constar dos documentos que sirvam de base à reco­lha de dados pessoais) quer os facultados pelos profissionais de saúde, no exercício das suas funções (nº 2), sendo certo que também as conservatórias de registo civil enviarão "cópias dos certificados de óbito de que constem doenças oncológicas como causa de morte", em condições a fixar, nos termos do nº 3 deste artigo 3º.

O artigo 4º cuida da limitação da recolha dos dados numa perspectiva de adequação aos princípios da finalidade e da adequação e pertinência, cuidando, do mesmo passo, do registo separado da informação ("as diversas categorias de dados reco­lhidos devem, na medida do possível, ser diferenciadas em fun­ção da sua natureza administrativa e clínica", ou seja, a in­formação relativa ao estado de saúde, especificamente respei­tante ao foro oncológico, é separada, nessa medida, da de mera natureza administrativa).

O artigo 5º, identifica o serviço processado da informação, os serviços de registo oncológico dos centros re­gionais do IPOFG, desse modo se dando satisfação ao previsto na alínea c) do artigo 18º da Lei nº 10/91, esclarecendo o artigo 6º que têm acesso ao conteúdo dos ficheiros automatizados - a categoria das pessoas que têm directamente acesso às informa­ções, de acordo com a alínea j) do mesmo preceito - circunscre­vendo a informação clínica ao respectivo pessoal médico.

O artigo 7º, por sua vez, dispõe sobre a comunica­ção dos dados entre as entidades envolvidas, a efectuar de acordo com os princípios da finalidade da recolha e da perti­nência, no âmbito da sua adequação, cuidando o dispositivo ime­diato da divulgação dos dados para fins de investigação e esta­tística, devidamente autorizada pelos respectivos responsáveis, "desde que não sejam identificáveis as pessoas a quem respei­tem".

O tempo de conservação dos dados está previsto no artigo 9º, verificando-se que ele se projecta para além do fa­lecimento do respectivo titular, enquanto o artigo 10º alude ao exercício do direito à informação, também aqui se devendo ob­servar respeito pelos aludidos princípios da finalidade, perti­nência e adequação.

O artigo 11º reconhece o direito de qualquer pessoa a exigir a correcção de eventuais inexactidões e supressão de omissões, enquanto o artigo 12º cuida da segurança da informa­ção - controlo de acesso, controlo de utilização, controlo da disponibilidade dos dados - o artigo 13º indica os responsá­veis pelos ficheiros automatizados - os responsáveis pelos suportes informáticos a que alude a alínea h) do artigo 2º da Lei nº 10/91 - e o artigo 14º prevê expressamente o dever de confidencialidade que em todo este domínio assiste.

A análise do articulado revela preocupação com a observância do princípio da segurança da informação, particu­larmente exigente nesta área, nele se contemplando - indepen­dentemente de um juízo sobre a sua suficiência - disposições garantísticas de protecção dos dados, relativamente à eventual perda, acesso indevido, destruição dos dados ou sua utilização, modificação ou divulgação não autorizadas, nele se reflectindo, de um modo ou outro os princípios da limitação em matéria de recolha, qualidade dos dados, especificação das finalidades, limitação da utilização, garantias de segurança, transparência, participação individual e responsabilidade, a que se referem as chamadas "Linhas Directivas Regulamentadoras da Protecção da Vida Privada e dos Fluxos Transfronteiras de Dados Pessoais", aprovadas por Recomendação do Conselho de Ministros da OCDE, em 23 de Setembro de 1980 e subscritas por Portugal (cfr., sobre estas "Linhas", J.Seabra Lopes, "A protecção de dados pessoais no contexto internacional e comunitário", in Legislação, nº 8 [1993], págs. 9 e segs.; J.A.Garcia Marques, "Informática e Vida Privada" in Boletim do Ministério da Justiça, nº 373, págs. 5 e segs.; M.Januário Gomes, "O Problema da Salvaguarda da Privacidade Antes e Depois do Computador", no Boletim citado, nº 319, págs. 39 e segs.; parecer da Procuradoria-Geral da República de 10 de Maio de 1990 - processo nº 95/87 - publicado no Diário da República, II Série, de 17 de Setembro do mesmo ano).

A modelação legal que o decreto intenta levar a cabo procura conciliar a protecção da vida privada e das liberdades com as exigências da investigação médica, do diagnóstico, tratamento e profilaxia, e da gestão dos serviços de saúde.

Só que, independentemente de se saber se tal conciliação é feita em termos constitucionalmente satisfató­rios, desde logo é questionável se poderia ter lugar mediante decreto-lei não autorizado pela Assembleia da República.

III

1.1.- O artigo 35º da CR, ao cuidar da utilização da in­formática, concede dignidade constitucional à matéria de pro­tecção dos dados pessoais informatizados.

Reconhece e garante um conjunto de direitos funda­mentais, que aglutina nesse preceito, como o direito de acesso aos registos informáticos para conhecimento dos dados pessoais deles constantes (nº 1 do artigo 35º), o direito de sigilo em relação aos responsáveis de ficheiros automatizados e a tercei­ros dos dados pessoais informatizados e do direito à sua não interconexão (nº 2) e o direito ao não tratamento informático de certos tipos de dados pessoais (nº 3), referentes a convic­ções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada - salvo quando se trate de pro­cessamento de dados estatísticos não individualmente identifi­cáveis.

Este conjunto de direitos, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., 1993, pág. 216 - impede que a pessoa se transforme em "simples objecto de informações". E, se se seguir o apoio doutrinário que o pedido acolheu, consubstancia­ria, como meio de recusa a intromissões na esfera da privacida­de de cada um, um direito à autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmungsrecht), na linha oriunda da sentença do Tribunal Constitucional Alemão, de 15 de Dezembro de 1983 (que se pode ler, na versão castelhana, no BJC - Boletín de Jurisprudência Constitucional, nº 33, Janeiro de 1984, págs. 126 e segs.).

De qualquer modo, o artigo 35º, sem prejuízo da sua aplicação directa (nº 1 do artigo 18º da CR), exige mediação legislativa, interpositio legislatoris, como já se frisou no acórdão deste Tribunal nº 182/89, publicado no Diário da Repú­blica, I Série, de 2 de Março de 1989. Como evidencia a sua leitura, o nº 2 deste artigo, ao proibir o acesso a ficheiros e registos informáticos de dados pessoais, ressalva os casos excepcionais pre­vistos na lei, o nº 4 remete para a lei a definição do conceito de dados pessoais para efeitos de registo informático, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condições de acesso, constituição e utilização por entidades públicas e privadas e, finalmente, o nº 6 atribui à lei a definição do regime aplicá­vel aos fluxos de dados transfronteiras.

Assim é que no período seguinte à entrada em vigor do texto constitucional de 1976 se multiplicaram as iniciati­vas, no reconhecimento da necessidade de densificação legisla­tiva, considerando os riscos da ausência de uma disciplina ju­rídica bastante no plano das liberdades individuais, riscos decorrentes "da própria natureza da informação pessoal constan­te dos ficheiros, das condições de acesso e da difusão de ban­cos memorizados", para além dos derivados da interconexão pos­sível entre bancos de dados nominativos, como reconheceu o pró­prio Conselho de Ministros, na Resolução nº 318/79, de 17 de Outubro (a Comissão Constitucional deu notícia dessa temática quando se debruçou em torno da utilização de um número nacional de identificação - Parecer nº 3/81, publicado nos Pareceres da Comissão Constitucional, 14º vol., Lisboa, 1983, págs. 163 e segs.).

Na legislação avulsa entretanto publicada, à falta de enquadramento, ora se editaram diplomas que, na circunstân­cia, apelavam a disposições de salvaguarda (de que é exemplo o artigo 10º do Decreto-Lei nº 163/82, de 10 de Maio, que insti­tuíu o sistema de informação para gestão de pessoal na função pública - SIGEP), ora proliferaram as disposições legais permi­tindo o acesso a informação de natureza pessoal, sob pretexto de alegadas excepcionalidades (vários diplomas contendo normas deste tipo são indicados por J.A.Garcia Marques no seu trabalho "Legislar sobre protecção de dados pessoais em Portugal (do artigo 35º da Constituição à Lei nº 10/91, de 29 de Abril", pu­blicado in Legislação, nº 8, págs. 37 e segs., maxime, pág. 41).

No entanto, a lei sobre protecção de dados pessoais - a Lei nº 10/91, de 29 de Abril - só viria a ser publicada posteriormente ao já citado acórdão do Tribunal Constitucional

nº 182/89, proferido em processo de fiscalização de inconstitu­cionalidade por omissão, em que se deu por verificado o não cumprimento da Constituição por omissão da medida legislativa prevista no nº 4 do artigo 35º, necessária para se tornar exe­quível a garantia constante do nº 2 do mesmo artigo.

A nova lei - que seria alterada pela Lei nº 28/94, de 29 de Agosto - procurou rodear de mecanismos garantísti­cos o tratamento de dados e os bancos de dados pessoais, de particular sensibilidade, aplicando-se à constituição e manu­tenção de ficheiros automatizados, de modo que o uso da infor­mática se processe, como diz o seu artigo 1º, de forma transpa­rente e no estrito respeito pela reserva da vida privada e fa­miliar e pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidadão. E, para o efeito, inspirou-se no modelo francês da Comission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) para criar uma entidade pública independente com poderes de autoridade, a funcionar junto da Assembleia da República, a Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI), com a atribuição genérica de controlo do processamen­to automático de dados pessoais, "em rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituição e na lei", nos termos do nº 1 do artigo 4º.

Poderá dizer-se que o diploma, porventura ainda pontualmente pouco denso (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 218), assegurou maior protecção à excessiva "transparência" a que os cidadãos se encontravam expostos pe­ran­te o desenvolvimento das técnicas informáticas. Basta reflec­tir, no limiar do vasto conjunto de problemas que se co­locam na área em que se pretende legislar, permitirem hoje a tecnologia micro-informática e o desenvolvimento das redes de interconexão uma organização de informação e concentração de dados em redu­zido espaço, aberto a triagens sucessivas que, em última ins­tância, identificam o doente, mesmo ignorando-lhe o nome (cfr., v.g., Liliane Dusserre et alia, L'Information Médicale, L'Ordinateur et La Loi, 1996, pág. 25).

1.2.- Não estando em causa, obviamente, neste momento, ajuizar da constitucionalidade da Lei nº 10/91, o certo é que se torna indispensável abordar alguns dos problemas que o di­ploma suscita, pois não só o decreto do Governo o convoca ex­pressamente, como é evidente a imbricação existente entre os dois textos.

Assim é que o artigo 11º da Lei nº 10/91 - inte­grado no capítulo relativo ao processamento automatizado de dados pessoais - ao proibir o tratamento automatizado desses dados, estabelece dois grupos de dados diferenciados pela sua maior ou menor "sensibilidade", seguindo, aliás, quase pari passu o nº 3 do artigo 35º da CR: no grupo da alínea a) catalogam-se as referências aos dados conhecidos por "pessoa­líssimos", núcleo duro mais sensível, e que são os mencionados no nº 3 do artigo 35º da CR, acrescido dos de origem étnica, vindos do grupo seguinte com as alterações introduzidas pela Lei nº 28/94 (o projecto de revisão constitucional nº 3/VII, apresentado pelo Partido Socialista, prevê a "constitucionali­zação" desse tipo de dados, por adição àquele nº 3: cfr. Diá­rio da Assembleia da República, II Série-A, de 17 de Março de 1996, pág. 484-[17]); no campo da alínea b) enunciam-se as condenações em processo criminal, suspeitas de actividades ilí­citas, estado de saúde e situação patrimonial e financeira.

A proibição relativa aos primeiros não é, no entan­to, absoluta, na medida em que não impede o tratamento para fins de investigação ou de estatística, desde que sejam iniden­tificáveis as pessoas a que respeitem; já para os dados pessoais do segundo grupo pode o seu tratamento automatizado ser efectuado, diz-nos o nº 3 do preceito, "observadas as condições previstas no artigo 17º", enquanto relativamente aos demais dados pes­soais pode o tratamento realizar-se por entidades públicas e privadas, "com observância das disposições da presente lei e prévia comunicação à CNPDPI dos elementos previstos no artigo 18º" (que são os que devem constar da instrução do pedido de parecer ou de autorização).

Por sua vez, o nº 1 do artigo 17º preceitua que o tratamento automatizado dos dados pessoais de nível intermédio - os da alínea b) - pode ser efectuado por serviços públi­cos, "com garantias de não discriminação, nos termos autoriza­dos por lei especial, com prévio parecer da CNPDPI".

Algumas interrogações proporciona, no entanto, a articulação do artigo 17º com o artigo 11º e uma delas, que nos toca, formulou-a assim um autor: "a regularização dos fichei­ros já existentes contendo dados pessoais dos tipos referidos na alínea b) do nº 1 do artigo 11º deverá fazer-se por lei nos termos do nº 1 do artigo 17º ou por regulamento, conforme o disposto no nº 1 do artigo 44º?" (cfr. Garcia Marques, ob.cit., in Legislação, nº 8, pág. 51). Na altura, regia ainda a primi­tiva versão deste preceito, estabelecendo, como disposição transitória, um prazo de seis meses para os responsáveis pelos serviços públicos de ficheiros automatizados, bases ou bancos de dados pessoais preparem um projecto de regulamentação, de­vendo o Governo apreciar as propostas e publicar, no prazo de um ano, decreto regulamentar de execução da Lei nº 10/91. A disposição "caíu", naturalmente, na nova redacção da Lei nº 28/94.