Texto da decisão
Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, em que é recorrente A., S.A. e recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, a primeira interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), do acórdão proferido por aquele tribunal no dia 27 de outubro de 2021, que manteve a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa de 13 de janeiro de 2021, julgando improcedente a impugnação de um ato de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), relativo ao ano de 2016, assim como o despacho do Diretor da Unidade dos Grandes Contribuintes de 29 de maio de 2017, que indeferiu a reclamação graciosa apresentada pela impugnante contra aquele ato.
2. O requerimento de interposição do recurso tem o seguinte teor:
«A., S.A., Recorrente nos autos, notificada do douto Acórdão que negou provimento ao recurso interposto de Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, vem, ao abrigo do regime dos artigos 6º, 70º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71º, n.º 1, 72º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 75º, n.º 1, e 75º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional - LTC), interpor recurso daquele Acórdão para o Tribunal Constitucional, o qual requer que seja admitido, uma vez que o mesmo aplicou normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC).
As normas em causa são os artigos 2º, 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético", criada pelo artigo 228º da Lei n.º 83°-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro (relativa à prorrogação para esse ano de receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015).
No entendimento da Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade (artigo 13º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º 2 do artigo 104º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da Igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18º), da livre iniciativa (artigo 61º), da propriedade privada (artigo 62º) e da não consignação (n.º 3 do artigo 105º).
A questão da inconstitucionalidade dos artigos em causa foi suscitada pela Recorrente na petição inicial que deu entrada no Tribunal Tributário de Lisboa, designadamente nos artigos 191º a 596º.
Para além disso, a mesma matéria é tratada nas alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central Administrativo - Sul, em toda a sua extensão, conforme depois traduzido nas conclusões A a P.»
3. Através da Decisão Sumária n.º 16/2022, considerando-se que se justificava lançar mão do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro) e, em consequência, negar provimento ao recurso. Foi a seguinte a fundamentação apresentada:
«3. Nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, o relator pode proferir decisão sumária quando se trate de uma questão simples, designadamente por já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal.
As questões suscitadas nos presentes autos foram, no essencial, apreciadas por este Tribunal no Acórdão n.º 7/2019, cuja posição foi recentemente reiterada e desenvolvida em diversos acórdãos e decisões sumárias (v., entre outros, as Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021, 422/2021 e 670/2021, e os Acórdãos n.os 301, 303, 436, 437, 438, 513, 532, 735, 756 e 777, todos de 2021).
Recentemente, a questão foi reapreciada pela 3.ª Secção, no Acórdão n.º 532/2021, no âmbito de um processo em que estava em causa – à semelhança do que acontece nos presentes autos – a impugnação de um ato de (auto)liquidação da CESE relativo ao ano de 2016. O recurso de constitucionalidade foi julgado improcedente, com os seguintes fundamentos:
«5. Constituem objeto do presente recurso as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, na redação dada pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril) —sobre as quais o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar, pela primeira vez, no Acórdão n.º 7/2019. A posição aí adotada foi subsequentemente reafirmada nas Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021 e 422/2021 e recentemente reiterada nos Acórdãos n.os 303/21, 436/2021, 437/2021 e 438/2021.
Contudo, a recorrente defende que a jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019 não é transponível para o caso dos autos, essencialmente, por duas razões: porque esse acórdão não tratou detidamente a questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (adiante designada «CESE»); e porque «limit[ou] o objeto do respetivo recurso ao ano de 2014, uma vez que o processo diz respeito a uma liquidação relativa à CESE desse ano».
Quanto ao primeiro argumento, cumpre referir que — ainda que assistisse razão à recorrente — a questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE foi objeto de nova apreciação desenvolvida, no Acórdão n.º 301/2021 (cuja posição foi reiterada nos Acórdãos n.os 303, 436, 437 e 438, todos de 2021). Nesse processo, o Tribunal teve oportunidade de se pronunciar sobre argumentos muito idênticos aos aqui expostos pela recorrente, num caso em que estava também em causa a impugnação de um ato de liquidação de CESE (e não de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, adiante designado «IRC»).
Depois de considerar que a circunstância de a CESE não ser dedutível para efeitos de apuramento do lucro tributável não era, per se, suficiente para infirmar as conclusões alcançadas no Acórdão n.º 7/2019 sobre a natureza jurídica do tributo, esclareceu o Tribunal no Acórdão n.º 301/2021:
«8. (…) [T]ambém no que respeita à arguida inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE por violação do princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas pela recorrente desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a recorrente não foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente relacionada com a norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso, dirigindo novamente a censura constitucional – agora centrada na violação do princípio da igualdade proporcional – às regras de incidência subjetiva e objetiva do tributo. Todas as referências à impossibilidade de deduzir o encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para arguir a «especial gravidade» ou «especial notoriedade» da alegada ofensa aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao regime jurídico que criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais. Quanto a esta linha de argumentação, nada há, pois, a acrescentar (…).
Em qualquer caso, é manifesta a improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa decisão sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético foi criada no singular contexto da execução do Programa de Ajustamento Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do Estado para 2014, com um propósito claro: « (…) num esforço de cumprimento equitativo das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição extraordinária sobre o setor energético e aumentada a contribuição sobre o sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a sustentabilidade sistémica destes setores mas também a repartir o esforço de ajustamento orçamental com as empresas de maior capacidade contributiva.» (v. Relatório do Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível em https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação desta contribuição haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas públicas de duas formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas tidas por necessárias para assegurar a sustentabilidade do setor energético passariam a ser financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da liquidação do tributo; por outro, as receitas do orçamento geral do Estado resultantes da liquidação do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente da liquidação do tributo, porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da CESE não poderia ser deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q), do n.º 1, do artigo 23.º-A do Código do IRC).
Ao invocar que o artigo 12.º do regime jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade, por tornar excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde estas duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente exigido aos operadores do setor energético. Não há dúvida de que, tal como este Tribunal tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer ao princípio da equivalência, que constitui expressão dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, ao impor que «o quantitativo da prestação tributária deva corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens e serviços prestados ao sujeito passivo.» (v. o Acórdão n.º 344/2019). Para tal, importa que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa aplicável sejam determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável entre os sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente) causados ou aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece evidente que, se o encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir a coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da respetiva «taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação relevante para a configuração da CESE e que não pode ser adequadamente apreciado à luz do princípio da equivalência, nem sequer como expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar. Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na medida em que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos tributários suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade contributiva (ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas num ato de liquidação de IRC.»
Estando em causa, nos presentes autos, a impugnação de um ato de liquidação da CESE, e não de IRC (v., a este respeito, o Acórdão n.º 395/2021), cumpre reafirmar esta posição, dando-se por suprida qualquer carência de fundamentação do juízo de não inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE.
Quanto ao segundo argumento invocado para afastar a fundamentação do Acórdão n.º 7/2019, este foi recentemente rebatido no Acórdão n.º 513/2021, nos termos seguintes:
«6. (…) [S]endo correta a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao caráter extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário, afirma-se que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal – o ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de coisas. Tanto assim é que, apesar de declarar «não tomar posição» sobre a questão da renovação do tributo para os anos subsequentes, a decisão arbitral salienta a «aparente necessidade da sua renovação anual», o que seria absurdo se o tributo se destinasse por natureza – entenda-se: aquela mesma natureza extraordinária que justificou o juízo de não inconstitucionalidade anterior − a vigorar apenas pelo período de um ano.
7. O Acórdão n.º 7/2019 não determina as condições necessárias e suficientes da conjuntura ou situação que justifica um tributo extraordinário com as características da CESE. Limita-se a reproduzir uma outra passagem da decisão arbitral então recorrida, com o seguinte teor: «[vale como justificação] a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso pretendida». Reitere-se que não há aqui nenhum vestígio da identificação, proposta pela ora reclamante, entre «período de aplicação transitório e curto» e o primeiro ano de vigência do tributo. Por isso, não é certamente abusivo invocar a decisão anterior do Tribunal Constitucional como «precedente válido» para a questão da constitucionalidade das normas que conformam a CESE nos dois anos imediatamente subsequentes ao primeiro ano de vigência. (…)»
Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary in order to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado Português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até ao final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
Não subsistindo qualquer razão para infirmar a jurisprudência constitucional citada, resta negar provimento ao recurso.»
4. Esta mesma foi a posição ainda recentemente reiterada pelo subscritor da presente Decisão Sumária, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, na Decisão Sumária n.º 670/2021.
5. Também no presente caso, à luz da mais recente jurisprudência do Tribunal, não se vê motivo para rever a posição adotada no Acórdão n.º 7/2019, afigurando-se plenamente transponível para o caso dos autos a fundamentação expendida nesse aresto e reiterada nos demais Acórdãos e Decisões Sumárias supracitados. Resta, portanto, julgar não inconstitucionais as normas que constituem o objeto do presente recurso.»
4. A recorrente vem agora reclamar daquela Decisão Sumária para a conferência, o que faz nos seguintes termos:
«A., S.A., Recorrente nos autos, notificada da Decisão Sumária neles proferida, melhor identificada em epígrafe, vem pelo presente, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78ª-A da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional), dela deduzir RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, nos termos e com os fundamentos que se seguem:
1. Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético” (CESE).
2. A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal”.
3. A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.
4. Ora, conforme se diz nessa jurisprudência (Acórdão n.º 7/2019), a CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação objetiva (o valor total dos ativos dos sujeitos passivos) e subjetiva (pela abrangência de operadores que nada têm a ver com a principal questão regulatória que o Governo quis enfrentar com o tributo – a dívida tarifária da eletricidade –, ou seja, sujeitos passivos cuja atividade em nada contribuiu para esse problema nem beneficiam especialmente da atuação do Estado na resolução ou atenuação do mesmo).
5. Sucede, porém, que, segundo a mesma jurisprudência, esses problemas são resolvidos pela “circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como ‘a medida do impacto das economias de energia potenciais’ (…), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido” (sublinhado e negrito nossos).
6. Portanto, segundo o TC, a validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma medida extraordinária.
7. Além disso, para o Tribunal (Acórdão 532/2021), saber se a CESE tem ou não natureza extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por um “critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da “verificação periódica de um certo estado de coisas”.
POIS BEM:
8. Perante isto, é certo que, para o TC, a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação.
9. Mas, para este raciocínio, o TC não se pode desviar de alguns princípios de essenciais.
10. Em primeiro lugar, sob pena de abrir a porta à maior arbitrariedade possível, o Tribunal, ao configurar as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não pode estar permanentemente a pesquisar razões novas: potencialmente, em todos anos, até à eternidade, existirão no Estado português circunstâncias de índole orçamental que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias extraordinárias.
11. O TC, na sua análise, não se pode afastar dos motivos que levaram o legislador a criar a CESE ao ponto de deixar de haver – ou ser impossível averiguar – qualquer correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.
12. Não se pode estar sempre a justificar a CESE com razões novas, ou sequer com razões que, existindo à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta.
13. O que o TC tem de fazer, pelo contrário, para apreciar a manutenção da validade da CESE, é perguntar se as razões que presidiram à sua implementação se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita do tributo.
14. Caso contrário, nos termos do defendido pela Reclamante ao longo dos autos, estaremos perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência entre a sua suposta necessidade e os objetivos determinado pelo legislador.
15. Nesse caso, só há duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras têm de ser alteradas, com – nas palavras do Tribunal – “a implementação de critérios, porventura mais adequados” à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário da sua criação.
16. De resto, diga-se também, em segundo lugar, que o TC não pode dar justificações para a CESE que alterem natureza do tributo, a não ser que daí retire das devidas consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um imposto.
17. A qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019, tinha por pressuposto que a atividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da atuação do Estado na resolução desses problemas.
18. Ora, se a CESE passa a ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que conformam a constitucionalidade da criação de impostos.
POIS BEM:
19. É isso, antes de mais, que sucede na Decisão reclamada, porque o único argumento que o TC avança para justificar a validade da CESE é o de que no ano aqui em causa, 2016, Portugal, apesar de já ter cumprido o Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado entre as autoridades portuguesas, a União Europeia e o FMI (vigorou entre 2011 e 2014), ainda estava sob um procedimento por défice excessivo.
20. Repare-se que esse procedimento até é autónomo do programa de “resgate” aludido, no contexto do qual a CESE foi criada, essencialmente como instrumento de atenuação da dívida tarifária da eletricidade: pelo contrário, trata-se de um procedimento de controlo orçamental previsto no artigo 126º do TFUE.
21. Seja como for, o que importa sublinhar é que, na Decisão Reclamada, dá-se apenas uma justificação para a CESE de 2016 – e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.
22. O que significa, por um lado, que a CESE tem então de ser considerada nesse ano como um verdadeiro imposto – um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos – e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e – devendo ser notificada para o efeito – nas suas futuras alegações.
23. Por outro, significa isto também que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
PARA ALÉM DISSO:
24. Para se analisar a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode deixar de acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução da dívida tarifária da eletricidade e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do setor energético.
25. Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Setor Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.
26. Foi isso que alguma jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional não estaria resolvido.
27. Ora, este raciocínio – que também está neste implícito na Decisão Reclamada, a qual apela a jurisprudência que o utiliza –, não poe aceitar-se.
28. Sob pena de o regime da CESE ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que em 2016 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do setor energético, em particular a redução da dívida tarifária da eletricidade –, a análise do TC deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:
29. Em 2016, a evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?
30. O problema teve em 2016 uma trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?
31. Em 2016, a receita da CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do setor energético? Quais?
32. Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2016 (ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2016 para o FSSE?
POIS BEM:
33. A verdade é que o TC não considera a circunstância de, até ao final de 2016 (e durante mais algum tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Setor Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do setor energético.
34. Ou seja, durante toda a sua vigência até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
35. Que até ao fim de 2016 nada tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.
36. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).
37. Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN.
38. Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objetivo.
39. A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).
40. A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da CESE afetos às tarifas ainda não foram transferidos”).
41. A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527
42. A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.
DE RESTO:
43. A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.
44. Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço:
https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se_coletanea_pareceres_ct_18112020.pdf
45. Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).
46. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos”.
47. Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.
48. A verdade, porém, é que aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).
ALIÁS:
49. Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…) “Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).
MAIS:
50. Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu caráter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».
51. De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.
52. Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.
53. De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.
54. Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
55. E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
56. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida tarifária da eletricidade.
57. Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.
58. Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.
59. Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.
60. Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.
61. No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.
62. Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com caráter extraordinário.
63. Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade) –, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
64. Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.
65. Serviu apenas esse objetivo até e durante 2016, o ano aqui em causa,
66. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do setor energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.
67. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu que o “racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário” (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).
PORTANTO:
68. A validade jurídica da CESE de 2016 está, assim, definitivamente comprometida.
69. Algo que o TC não assume nos Acórdãos n.ºs 7/2019, 301/2021 e 303/2021, por exemplo, ou na Decisão Sumária n.º 11/2021, uma vez que só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei em 2014.
70. Quando o TC diz que a «a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica da aplicação da medida.
71. É que de facto, como vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o financiamento de despesas públicas gerais.
72. O Tribunal não quis saber dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014 (o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da CESE foi efetivamente aplicada durante a vigência da medida.
73. Este raciocínio não pode valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de 2014.
74. Depois, quanto ao caso concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de consolidação orçamental – em face da pendência do procedimento por défice excessivo –, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto.
75. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.
Termos em que devem V. Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais, designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.»
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
5. A recorrente vem reclamar da Decisão Sumária n.º 16/2022, que, considerando preenchida a hipótese do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro) e, em consequência, negar provimento ao recurso.
Os argumentos esgrimidos pela ora reclamante para contestar este juízo não divergem, substancialmente, daqueles que foram detidamente apreciados nos Acórdãos n.º 513/2021 e 532/2021, desta Secção, para cuja fundamentação a Decisão Sumária reclamada remete. De resto, tal como houve oportunidade de clarificar recentemente no Acórdão n.º 214/2022, também desta Secção:
«6. (…) [A] propósito da delimitação da incidência objetiva do tributo (v. o n.º 15 do Acórdão n.º 7/2019), o Tribunal não deixou de reconhecer e atribuir relevância ao caráter extraordinário desta contribuição financeira, sem todavia firmar a posição, que a reclamante agora invoca, segundo a qual «a validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma medida extraordinária.» (a este respeito, cf. os Acórdãos n.os 437/2021 e 438/2021).
Ademais, a respeito da «vocação conjuntural e vigência limitada» do tributo, já houve oportunidade de esclarecer no Acórdão n.º 513/2021:
«(…) [S]endo correta a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao caráter extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário, afirma-se que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal – o ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de coisas.»
A reclamante mostra conhecer esta orientação, mas entende que este Tribunal «ao configurar as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não pode estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.» (cf. o n.º 10).
Não é, todavia, isso que está em causa. Partindo da premissa, estabilizada na jurisprudência do Tribunal, de que a manutenção do regime jurídico da CESE em vigor após o primeiro ano de vigência não exclui a natureza extraordinária do tributo, o Tribunal tem-se limitado a assinalar que os fatores conjunturais a considerar «perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21).» (v. o Acórdão n.º 532/2021). E como viria novamente a reconhecer, no Acórdão n.º 736/2021 (…), quando se referiu às contingências que justificaram a adoção, ainda durante o ano de 2017, de medidas especiais (v., também, as Decisões Sumárias n.os 31/2022, 131/2022 e 133/2022).
(…)
Por último, e como parece evidente, admitir que pode ser justificada, por razões de consolidação orçamental, a adoção de qualquer medida suscetível de gerar receitas — sejam elas provenientes da cobrança de taxas, contribuições financeiras ou impostos — não altera a natureza dos tributos em questão, nem impõe que estes sejam qualificados como impostos, apenas por terem esse efeito. Não merece, pois, refutação o argumento segundo o qual «o TC não pode dar justificações para a CESE que alterem [a] natureza do tributo, a não ser que daí retire [as] devidas consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um imposto.»
7. O segundo argumento mobilizado pela reclamante para contestar a aplicabilidade da jurisprudência invocada na decisão reclamada ao caso dos autos prende-se com a «utilização efetiva» da receita arrecadada com a CESE e já foi repetidamente apreciado por este Tribunal.
A este respeito, resta salientar que, tal como se afirmou no Acórdão n.º 513/2021 (em juízo reiterado no Acórdão n.o 777/2021), «(…) [N]ão cabe ao Tribunal Constitucional indagar «se, de facto, a receita da CESE tem servido ou não para os fins legalmente previstos», uma vez que a sua função é apreciar a constitucionalidade das leis, não o cumprimento das leis pelos órgãos administrativos, garantida através de meios contenciosos próprios. A circunstância de a reclamante procurar fundamentar a sua posição com afirmações de facto e declarações públicas é revelador de que a matéria extravasa os poderes cognitivos da jurisdição constitucional.(…)» (no mesmo sentido, mas a respeito de outra contribuição financeira, v. o Acórdão n.º 608/2019). (…)»
Tal como se decidiu neste acórdão, e uma vez que a reclamante não logrou demonstrar que a fundamentação da jurisprudência invocada na decisão sumária reclamada não é plenamente transponível para o recurso de constitucionalidade a apreciar nos presentes autos, resta indeferir a reclamação.
III – Decisão
Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.
Lisboa, 12 de maio de 2022 - Lino Rodrigues Ribeiro
Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e do Conselheiro Afonso Patrão.
Lino Rodrigues Ribeiro