Texto da decisão
Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em que é recorrente SASUL – Serviços de Ação Social da Universidade de Lisboa e são recorridos A. e outros e B., S.A., a primeira interpôs recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada pela sigla LTC), do acórdão daquele Supremo Tribunal de 11 de setembro de 2019 que, julgando procedente a pretensão dos recorridos a ver reconhecida a transmissão da posição de empregador para a recorrente, por efeito da reversão da concessão de exploração de uma cantina universitária, negou provimento ao recurso (cf. fls. 2152-2209).
2. Na Decisão Sumária n.º 72/2020, decidiu-se que, faltando a observância do pressuposto, essencial e cumulativo, de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, relativo à suscitação prévia e adequada da questão de constitucionalidade, não se podia conhecer do objeto do recurso. Isto, com os seguintes fundamentos (cfr. II – Fundamentação, n.º 4 e ss.):
«4. Segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC); tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa; a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo» e «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC); e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente (mais recentemente, v., v.g., os Acórdãos deste Tribunal n.os 344/2018, 640/2018, 652/2018, 658/2018, 671/2018, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso, ainda que este tenha sido admitido pelo tribunal a quo. Tal como prescreve o n.º 3, do artigo 76.º da LTC, essa decisão não vincula o Tribunal Constitucional, pelo que se deve antes de mais apreciar se estão preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso previstos na LTC. Caso o Relator verifique que algum, ou alguns deles, não se encontram preenchidos, pode proferir decisão sumária de não conhecimento, conforme previsto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC.
5. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja inconstitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e que fixam o respetivo objeto.
Tal como enunciado pela recorrente, constitui objeto do presente recurso o «artigo 285.º do Código de Trabalho, na interpretação dada no Acórdão recorrido de que o regime dele constante se aplica às entidades de direito público sujeitas ao regime de contrato de trabalho em funções públicas, mas não sujeitas ao Código do Trabalho» (cf. supra I, 2).
Verifica-se, contudo, que não foi adequadamente suscitada, diante do tribunal a quo, a inconstitucionalidade desta interpretação normativa.
Analisadas as alegações de recurso (cf. fls. 1863-1899 dos autos, e em especial, as fls. 1885 e seguintes), a recorrente limitou-se a invocar que «[a] decisão recorrida julgou (…) que os contratos de trabalho celebrados entre a B. e aqueles [Autores da ação] se converteram em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (…) à revelia do artigo 47.º, n.º 2 da CRP, e da Lei 35/2014.» (cf. fl. 1885); que «a decisão [a] quo não só viola os aludidos preceitos como é violadora da Constituição, e em concreto do artigo 47.º, n.º 2.» (cf. o verso da fl. 1886); e que «a decisão recorrida ao determinar a conversão do contrato de trabalho de direito público em contrato de trabalho em funções públicas (…) é inconstitucional, por violação dos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, sendo ainda ilegal por violação da Lei 35/2014» (cf. fls. 1898).
Em face destas alegações, não é possível afirmar que foi adequada e oportunamente suscitada, diante do STJ, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa: a inconstitucionalidade foi sempre imputada à decisão recorrida, e em momento algum foi requerida a apreciação da inconstitucionalidade do artigo 285.º do Código do Trabalho em termos, sequer, próximos daqueles com que a questão surge enunciada no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal.
Não se mostra, pois, cumprido o ónus de suscitação prévia adequada, perante o tribunal recorrido, da questão de inconstitucionalidade normativa enunciada no requerimento de recurso, nos termos exigidos pelos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, ambos da LTC – sendo certo que o cumprimento de um tal ónus, no âmbito dos recursos interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, como é o caso, é não só um requisito de legitimidade do recorrente (cf. o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC), como um requisito da própria recorribilidade da decisão em causa para o Tribunal Constitucional.
6. Em face do exposto, resta concluir que não se encontra verificado um dos pressupostos essenciais, e cumulativos, de admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, o que por si só determina a impossibilidade de se conhecer do objeto do recurso.».
3. Notificada da Decisão Sumária n.º 72/20, veio a recorrente reclamar para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com as seguintes conclusões (cf. fls. 2246-2248):
«CONCLUSÕES:
1. A DECISÃO SUMÁRIA N.° 72/2020, de 24 janeiro de 2020, proferida nos autos, pela qual foi decidido não conhecer do objeto do recurso, por se entender que não foi adequadamente suscitada, diante do tribunal a quo, a inconstitucionalidade objeto de recurso para o Tribunal Constitucional, não fez uma correta aplicação do respetivo regime legal;
2. Com efeito, nas Alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, foi suscitada a inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.° do 47.º, .n.° 2, da Constituição, da aplicação do regime do artigo 285.° do Código de Trabalho à função pública, ou seja a entidades públicas, como o Réu Serviço de Ação Social da Universidade de Lisboa, sujeitas ao regime geral de contrato de trabalho em funções públicas;
3. Por sua vez, o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 11-09-2019 decidiu nos seguintes termos que:
“Assim sendo, conclui-se que, sendo aplicável ao caso o artigo 1,°, n.° 1, da Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, bem como o disposto no artigo 285°, do CT de 2009, que a transpôs, transmitiu-se para a Ré "BB" a posição que a Ré "CC" ocupava no contrato de trabalho com o Autor/Recorrido AA,
Improcede, assim, a questão que a Recorrente levanta a este respeito, por tal transmissão não violar quer o artigo 13.° quer o artigo 47,°, n.° 2, ambos da CRP”
4. Ora, não pode afirmar-se que a inconstitucionalidade objeto de recurso para o Tribunal Constitucional não foi objeto das Alegações junto do STJ quando o Acórdão deste Supremo Tribunal aprecia e decide a concreta questão de constitucionalidade em causa;
5. Na verdade, quando o Tribunal recorrido (STJ) analisou e decidiu a questão da constitucionalidade suscitada nos autos não tendo dúvidas em decidir como acima em 3. se referiu, não tem sentido dizer-se que a mesma questão da constitucionalidade não foi suscitada no âmbito do respetivo recurso para o STJ;
6. Assim, face à decisão constante do Acórdão do STJ em que concluiu que sendo aplicável ao caso o artigo l.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, bem como o disposto no artigo 285.°, do CT de 2009, que a transpôs, transmitiu-se para a Ré "BB" a posição que a Ré "CC" ocupava no contrato de trabalho com o Autor/Recorrido AA e que improcede a questão de tal regime (transmissão) violar quer o artigo 13.° quer o artigo 47.°, n.° 2, ambos da CRP, tem de improceder a invocada falta de alegação da inconstitucionalidade;
7. Perante a decisão do STJ de apreciação de constitucionalidade perde relevância a forma como a constitucionalidade foi suscitada nas Alegações de recurso para o STJ uma vez que na decisão final do tribunal recorrido a mesma tenha sido objeto de decisão;
8. Tendo o STJ considerado que a aplicação ao caso dos autos do artigo 285.° do Código de Trabalho não violava o artigo 13.° e 47,°, n.° 2, da Constituição, enquanto, por sua vez, a ora Recorrente, no recuso interposto, entende que o referido artigo 285.° na medida em que se entenda que é aplicável a entidades públicas como a dos autos, deve entender-se que viola os artigos artigo 13.° e 47.°, n.° 2, da Constituição, só por excesso de formalismo, violador dos princípios do Estado de direito Democrático (artigo 2.° da Constituição), se poderá recusar a admissão do recurso relativo á inconstitucionalidade por o mesmo não ter sido suscitado na tribunal recorrido;
9. Deve, pois, ser revogada a douta Decisão Sumária, pois encontram-se, nomeadamente preenchidos os requisitos previstos no n.° 2 do artigo 72.° da LTC, tendo a questão da inconstitucionalidade sido suscitada adequadamente nas Alegações de recurso para o STJ.
Nestes termos, face ao exposto, deve a presente RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA ser julgada procedente e, em consequência, a Conferência decidir conhecer-se do objeto do recurso de inconstitucionalidade oportunamente interposto, prosseguindo o recurso os demais termos legais.
Taxa de Justiça: dispensado pagamento prévio, nos termos do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 303/98.».
4. O recorrido A., notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, pronunciou-se nos termos seguintes (cfr. fls. 2252-2253):
«A., nos autos à margem referenciados em que é recorrido e recorrente SERVIÇOS de ACÇÃO SOCIAL da UNIVERSIDADE de LISBOA (SASUL)
vem, notificados da RECLAMAÇÃO para a Conferência pela recorrente presente, para tal notificado, pronunciar-se, nos seguintes termos:
Exmos. Senhores Juízes Conselheiros
Vem a ora recorrente reclamar perante V. Exas, retomando, adaptada, argumentação já noutros momentos por ela aduzida.
Mas, sinceramente, como também já se disse, aqui como nos outros pontos aduzidos, o que esteve em causa foi a introdução de uma linha de raciocínio que permitisse à ora reclamante interpor um recurso de inconstitucionalidade, para o qual se deixa desde já expresso que, além de fundamentação material, só esboçada, mas já aí muito claudicante, não cuidou de assegurar a verificação dos pressupostos formais e procedimentais.
Carece, assim, repete-se, de sustentação a douta reclamação deduzida, por se não verificar qualquer violação das normas invocadas, como careceu, aliás, a tardia e débil fundamentação do juízo de inconstitucionalidade ora introduzido, dos pressupostos da sua admissibilidade e conhecimento pelo Tribunal Constitucional.
Termos em que deve, por V. Exa, ser indeferida a reclamação, mantendo-se, na sua integralidade, a douta decisão reclamada, conforme é de JUSTIÇA.».
5. Decorrido o prazo, os demais recorridos não responderam (cfr. fl. 2255).
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
6. A recorrente vem reclamar da Decisão Sumária n.º 72/2020, alegando na sua reclamação, em síntese, que: i) suscitou devidamente a questão de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal de Justiça; ii) o STJ decidiu a questão de constitucionalidade no Acórdão recorrido e, assim sendo, iii) a rejeição do recurso com este fundamento é um excesso de formalismo, contrário ao princípio do Estado de Direito democrático.
7. Não lhe assiste razão.
7.1 Afirma a reclamante que, diversamente do ponderado na Decisão Sumária reclamada, suscitou perante as instâncias, em concreto perante o STJ, a questão de inconstitucionalidade normativa que pretende ver sindicada pelo Tribunal Constitucional.
Ora, da análise dos autos resulta que a questão de inconstitucionalidade que a recorrente erigiu como objeto do presente recurso - o «artigo 285.º do Código de Trabalho, na interpretação dada no Acórdão recorrido de que o regime dele constante se aplica às entidades de direito público sujeitas ao regime de contrato de trabalho em funções públicas, mas não sujeitas ao Código do Trabalho» (cf. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, fls. 2216 a 2218) – não foi assim enunciada nas alegações do recurso interposto pela ora reclamante para o STJ, como se pode verificar a partir da leitura das respetivas conclusões, que se transcrevem a partir do acórdão do STJ recorrido (cf. fls. 2152 a 2228 dos presentes autos):
«Conclusões:
a. “Os AA., aqui recorridos, intentaram uma ação de processo comum tendo invocado que eram detentores de um contrato de trabalho entre cada um dos Autores, como trabalhadores, e a 2ª Ré – “CC” -, como empregadora, relações jurídicas cuja antiguidade se reporta a datas diversas;
b. Os Autores trabalhavam ao serviço da 2ª Ré;
c. E exerciam a sua atividade sobre ordem e direção da 2ª Ré “CC” no estabelecimento denominado “...”, cuja titularidade cabe à 1ª Ré;
d. A 1ª Ré, aqui recorrente, é uma pessoa coletiva de direito público dotada de personalidade jurídica e de autonomia financeira e administrativa e cuja missão é a execução da política de ação social escolar, entre outras, na promoção do acesso à alimentação em cantinas e bares, tudo nos termos dos seus Estatutos;
e. A 2ª Ré, aqui recorrida, tem como objeto social a exploração e gestão de serviços de hotelaria e turismo, nomeadamente restaurantes, cafetarias, refeitórios, cantinas, hotéis e atividades similares, bem como o comércio por grosso e a retalho de produtos alimentares e não alimentares e a respetiva prestação de serviços de embalamento, armazenagem e distribuição;
f. Está em causa nos autos um pedido de indemnização e a reintegração dos trabalhadores ilicitamente despedidos na esfera jurídica da ora recorrente, uma vez que alegadamente ocorreu uma transmissão da exploração do estabelecimento, tendo a posição de empregador no contrato de trabalho dos Autores sido transmitida para a 1ª Ré, aqui recorrente, o que se contesta para todos os legais efeitos;
g. Por douta decisão da 1ª instância a ora recorrente foi absolvida do pedido e a 2ª Ré “CC” foi condenada a pagar uma indemnização e a reintegrar os trabalhadores aqui AA.;
h. O Dgmo. Tribunal da Relação de Lisboa, de modo surpreendente e ilegal, determina ter existido uma transmissão do estabelecimento assim condenando a 1ª Ré na indemnização requerida pelos AA. e na respetiva reintegração dos trabalhadores;
i. O douto Acórdão recorrido deve ser revogado pois o mesmo não fez uma correta aplicação do regime legal aplicável ao caso dos autos;
j. De acordo com as suas atribuições dos “BB”, destaca-se, designadamente a promoção e o acesso de alunos carenciados a alimentação em cantinas e bares concretizados através da aplicação de critérios de discriminação positiva que visem a compensação social e educativa dos alunos economicamente mais carenciado - artigo 30.º, n.º 1, da Lei de Bases do Sistema Educativo - Lei n.º 46/86, de 14 de outubro;
k. Por definição, serviços de ação social escolar são o conjunto diversificado de ações, em que avultam a comparticipação em refeições, serviços de cantina, transportes, alojamento, manuais e material escolar, e pela concessão de bolsas de estudo - artigo 30.º, n.º 2, da Lei de Bases do Sistema Educativo;
l. A ação social garante que nenhum estudante seja excluído do subsistema do ensino superior por incapacidade financeira;
m. No âmbito do sistema de ação social escolar, o Estado e em particular as Instituições de ensino superior públicas, inseridas no escopo da administração autónoma do Estado, concedem apoios diretos e indiretos geridos de forma flexível e descentralizada;
n. Em particular o apoio social indireto e prestado através do acesso à alimentação e ao alojamento, tudo sem prejuízo de deverem ser considerados apoios específicos a conceder a estudantes portadores de deficiência e ainda a estudantes deslocados de e para as Regiões Autónomas;
o. De acordo com a prova produzida em sede dos presentes autos o contrato de concessão outorgado entre a ora recorrente e a “CC” visava a salvaguarda absoluta da missão e atribuição dos “SAS” quanto à outorga aos estudantes universitários de apoios sociais, através dos quais eram servidas milhares de refeições por dia a alunos carenciados;
p. Também é óbvio que os “SAS” não retiram qualquer lucro nem exploram comercialmente qualquer atividade comercial de restauração ou similar como o fazia a 2ª Ré “CC”;
q. Nem tão pouco, como se perscruta da citada legislação, exerce a ora recorrida qualquer atividade económica;
r. Para realização da respetiva missão e atribuições no que tange ao fornecimento de apoios indiretos, a recorrente, pelo menos até 2016, enquanto entidade pública adjudicante era por Lei, obrigatoriamente entidade vinculada dos acordos/quadro e por consequência encontrava-se obrigada a recorrer/concorrer para todo o tipo de compras/ prestação de serviços que fossem colocadas na plataforma eletrónica que esta entidade utiliza aos acordos celebrados/existentes na “ESPAP” (ex “ANCP”);
s. De acordo com o n.º 2, do artigo 3°, do citado DL n.º 37/2007, integravam o “SNCP”, na qualidade de entidades compradoras vinculadas, os serviços da administração direta do Estado e os institutos públicos, qualidade esta na qual se incluía as “BB” - (instituto público de regime especial, nos termos do disposto no artigo 48°, n.º 1, al. a), da Lei n.º 3/2004 de 15 de janeiro);
t. Deste modo, a contratação centralizada de bens e serviços, nos termos do n.º 1, do artigo 5º, era obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, sendo-lhes proibida a adoção de procedimentos tendentes a contratação direta de obras, de bens móveis e de serviços abrangidos pelas categorias definidas nos termos do n.º 3;
u. Seriam, pois, nulos os contratos relativos a obras, bens móveis e serviços celebrados em violação do disposto no n.º 4, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar, civil e financeira que ao caso couber, nos termos gerais de direito;
v. Não existia solução alternativa lícita à ora recorrente, no que tange à aquisição de refeições confecionadas;
w. Dificilmente se compreende, pois, como, obedecendo a recorrente à lei em vigor e tendo que contratar a “CC” para fornecimento de refeições confecionadas, terminado o contrato celebrado e ficando esta insolvente, a recorrente tenha que integrar os trabalhadores desta empresa (!);
x. Dúvidas não restam, pois, quanto à essencialidade da missão da “BB”, através do respetivo apoio à alimentação, a qual é absolutamente acessória e essencial ao próprio funcionamento da Universidade e ao apoio dos alunos carenciados, cuja falta perturba o desenvolvimento escolar e o seu próprio sustento condigno;
y. E bem assim, dúvidas não restam também que qualquer privação dos estudantes à alimentação põe em causa a missão e atribuições legalmente consagradas dos “BB”, à Universidade e ao Estado Português;
z. É pelo exposto, pois, notório que não só não existe, por banda dos “BB” o exercício de qualquer atividade económica, como não existe qualquer transmissão de estabelecimento;
aa. Tanto mais que a ora recorrente não se dedica à prática de atos de comércio, NEM EXERCE QUALQUER ATIVIDADE ECONÓMICA;
bb. As atribuições legais e estatutárias dos “BB” aqui recorrente não integram a atividade de exploração comercial e lucrativa de cantinas e de refeitórios, inserindo-se no campo da ação social escolar no quadro do ensino superior público;
cc. Não se verifica, pois, qualquer identidade entre o objeto social da “CC” e as atribuições da ora recorrente que não concorrem entre si;
dd. Por seu lado, refere o n.º 4, do art.º 285, do CT 2009 que: "unidade económica é o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória";
ee. Ora, resulta da prova produzida (factos 43 e seguintes) que entre a ora recorrente e a “CC” foi outorgado um mero contrato visando o mero fornecimento de refeições escolares, no refeitório da cantina do “IST” da ...;
ff. Como se pode constatar da prova produzida, a “CC” nunca exerceu a gestão do espaço de cantinas, mas meramente fornecia as refeições que nessa cantina eram servidas, sob gestão e direção da recorrente;
gg. Da prova produzida, não é possível extrair que a mesma “CC”, tivesse o domínio ou exercesse qualquer função de gestão ou gerência do espaço da cantina em causa, que nunca exerceu;
hh. É, pois, óbvio, de acordo com a prova produzida, que a “CC” não possuía qualquer estabelecimento comercial ou geria na cantina qualquer atividade suscetível de ser transmitida;
ii. Desta forma parece óbvio que não existiu qualquer transmissão de bens corpóreos ou incorpóreos, nem uma transmissão de pessoal nem uma transmissão de clientela, (no caso inexistente por se tratar de apoio de alunos universitários e não na exploração económica);
jj. O contrato de fornecimento de refeições celebrado entre a Recorrente e a “CC” era exercido em instalações próprias geridas em exclusivo e isoladamente pela recorrente;
kk. Deste modo, tendo caducado o contrato de concessão celebrado entre a recorrente e a “CC” no dia 31 de Dezembro de 2014, não tendo ocorrido com aquele contrato, qualquer transmissão de estabelecimento comercial - pois aquele baseava-se apenas no fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados em instalações próprias geridas pela recorrente - não tendo sido adjudicada a concessão daquela cantina para 2015, não poderá existir a aplicação do artigo 285.º, do Código do Trabalho;
ll. De acordo com o art.º 2.º do contrato assinado entre ambas as partes as refeições eram servidas pela “CC” nos dias e horários que a ora recorrente determinava;
mm. O controlo de acesso à cantina, a venda e controlo de senhas era realizado pela ora recorrente;
nn. A “CC” tinha de comunicar à recorrente o número de refeições fornecidas e as ementas tinham que ser remetidas por aquela a esta;
oo. Os utilizadores da cantina são na sua larga maioria os alunos universitários;
pp. Deste modo é perfeitamente claro que a verdade e os factos demonstrados em sede dos presentes autos, são insuficientes para poder caraterizar uma transferência total e absoluta da administração da cantina em causa ou de qualquer atividade económica, que aliás diga-se, inexistente;
qq. Deste modo os factos provados não permitem concluir que ocorreu a transferência ou reversão de uma entidade economicamente organizada, para a ora recorrente, razão pela qual os pedidos formulados deveriam ter improcedido e a douta decisão “ad quo” deve ser alterada;
rr. Nos presentes autos, sendo legalmente inoperante qualquer transmissão dos trabalhadores da “CC” para a ora recorrente verifica-se na realidade o respetivo despedimento ilícito, que se operou pela recusa da “CC” em assumir as suas responsabilidades enquanto respetiva entidade patronal;
ss. Face ao exposto a ora recorrente deve ser absolvida de todos os pedidos e a 2ª Ré condenada no pagamento das quantias peticionadas pelos AA., em virtude do despedimento ilícito que a “CC” motivou;
tt. Acresce que a decisão recorrida ao determinar a conversão do contrato de trabalho de direito público em contrato de trabalho em funções públicas, assim configurados por virtude da reintegração a que a ora recorrente foi condenada, é inconstitucional, por violação dos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, sendo ainda ilegal por violação da Lei 35/ 2014 (LGTFP);
uu. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, determina a impossibilidade de a reintegração de trabalhadores no âmbito da Administração Pública, atenta a necessidade de concurso para o respetivo acesso, que é norma basilar para o ingresso na "Função Pública";
vv. O douto acórdão impugnado, assim não determinando é ilegal por violação da Constituição e deverá ser integralmente revogado;
ww. Sendo ilegal, a decisão final deve absolver a recorrente do pedido.
Igualmente sem conceder,
xx. De acordo com os documentos de fls. 774 a 781, 849 a 1047, e 1054 a 1348 dos autos, resulta que: a 2ª Ré (“CC, SA”) instaurou um processo especial de revitalização que correu termos com o número de processo 435/14.1TYLSB do Juiz 3, da 1ª secção, de comércio da Instância Central do Tribunal da Comarca de Lisboa;
yy. No sobredito processo judicial em 03/11/2014, foi proferido o despacho de homologação do plano de revitalização da 2ª Ré, o qual transitou em 02/12/2014;
zz. Não obstante, a decisão da 1ª instância, aquando da prolação do douto despacho saneador ter verificado a "(…) exceção dilatória inominada consistente em que, por força do PER instaurado relativamente à 2ª Ré e nos termos da 1ª parte do disposto no art.º 17°-E/1 do C.I.R.E. («A decisão a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 17.º-C obsta a instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor (...)»), os Autores estão impedidos de peticionar contra a 2ª Ré, na presente ação os créditos laborais alegados nos artigos 46° a 86° da petição inicial e que se venceram antes do mês de abril de 2014, devendo a instância ser declarada extinta nesta parte, mas prosseguindo a mesma quanto aos créditos laborais ai reclamados mas que se venceram desde abril de 2014 inclusive";
aaa. Sucede que todos os demais créditos e não só aqueles que se venceram desde abril de 2014, devem ser declarados extintos e a instância, no seu todo, declarada extinta;
bbb.Afigurando-se-nos, pois, que os presentes autos deverão ser declarados extintos por inutilidade superveniente da lide, atento o normativo inserto no n.º 1, do artigo 17º-E, do CIRE e na alínea e) do art.º 277.º do CPC, assim se negando provimento ao recurso, confirmando-se, consequentemente, o Acórdão impugnado, o que deve determinar a absolvição da ora recorrente.».
Com efeito, tal como verificou a Decisão Sumária n.º 72/2020, ora reclamada, não foi devidamente suscitada a questão de inconstitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional junto do STJ, na peça processual acima (parcialmente) transcrita, não correspondendo a mesma ao enunciado pela então recorrente, em especial, nas conclusões tt., uu. e vv. apresentadas no âmbito do recurso de revista decidido pelo STJ no acórdão recorrido para o Tribunal Constitucional e verificando-se ter sido ali formulada como uma questão de inconstitucionalidade e ilegalidade imputada à própria decisão então recorrida.
Desta forma, não logrou a recorrente, ora reclamante, cumprir a exigência determinada pela lei processual do Tribunal Constitucional (artigo 72.º, n.º 2, da LTC), tal como tem sido entendida em jurisprudência sólida e consolidada deste Tribunal, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 66/2020 (cf. II, 4., disponível, bem como os demais citados, e www.tribunalconstitucional.pt):
«(…)
4. Independentemente de qualquer outra apreciação sobre os demais pressupostos de admissibilidade do recurso, designadamente o atinente à natureza obrigatoriamente normativa do seu objeto, evidencia-se que a recorrente não deu cumprimento ao ónus da suscitação da questão de constitucionalidade durante o processo.
O ónus de suscitação atempada e processualmente adequada da questão de constitucionalidade traduz uma exigência formal essencial, como tem sido entendido pelo Tribunal Constitucional (cfr., entre muitos outros, Acórdãos n.os 156/2000 e 195/2006, disponíveis em www.tribconstitucional.pt).
Para que ocorra uma suscitação prévia da questão da inconstitucionalidade é necessária a sua enunciação «durante o processo» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC), de forma a permitir que o tribunal recorrido se pronuncie sobre a questão de inconstitucionalidade levantada. Por outro lado, para que ocorra uma suscitação processualmente adequada da questão da inconstitucionalidade é necessária a sua enunciação, de forma clara, expressa, direta e percetível, bem como a sua fundamentação, em termos minimamente concludentes, de forma a permitir que o tribunal recorrido se pronuncie sobre a questão de inconstitucionalidade levantada.
De acordo com o Acórdão n.º 421/2001, n.º 5, «uma questão de constitucionalidade normativa só se pode considerar suscitada de modo processualmente adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma constitucional que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida. Não se considera assim suscitada uma questão de constitucionalidade normativa quando o recorrente se limita a afirmar, em abstrato, que uma dada interpretação é inconstitucional, sem indicar a norma que enferma desse vício, ou quando imputa a inconstitucionalidade a uma decisão ou a um ato administrativo».
É este o sentido do requisito que corresponde à legitimidade para a interposição do recurso e à natureza da intervenção do Tribunal Constitucional em via de recurso, para reapreciação, portanto, de uma questão suscitada antes da prolação da decisão recorrida, de modo a permitir ao juiz a quo pronunciar-se sobre ela (cfr., v.g., os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 352/94, 155/95, 618/98, 519/2012, 442/2013, disponíveis em www.tribconstitucional.pt).»
7.2 Considera ainda a recorrente que, em face da alegada apreciação da questão de constitucionalidade pelo STJ na decisão recorrida, se teria por infirmada a conclusão alcançada na Decisão Sumária reclamada. Isto, já que, segundo a ora reclamante, aquela apreciação não apenas tornaria irrelevante a forma como em concreto a questão foi suscitada, como uma decisão de rejeição do recurso de constitucionalidade com o fundamento em causa, nestas circunstâncias, corresponderia a um formalismo não consentâneo com o princípio do Estado de direito democrático plasmado no artigo 2.º, da Constituição.
7.2.1 Desde logo, cumpre assinalar que a análise dos autos não permite corroborar a afirmação de ter o STJ efetivamente apreciado e decidido a questão de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional, como se ilustra com o seguinte excerto da decisão judicial recorrida para o Tribunal Constitucional (Acórdão do STJ de 11/9/2019, a fls. 2152 2208), disponível em www.dgsi.jus.pt):
«b) – Primazia do direito da União sobre o direito interno no caso concreto:
Provou-se que a titularidade do estabelecimento, denominado “...”, era da Recorrente “… – BB”.
Mais se provou que esta, a “BB”, constitui uma pessoa coletiva de direito público, dotada de personalidade jurídica e de autonomia financeira e administrativa, e tem como missão a execução da política de ação social escolar, entre outras, na promoção do acesso à alimentação em cantinas e bares, tudo nos termos dos seus Estatutos publicados no Diário da República, 2.ª Série, n.º 219, de 12/11/2013 – Despacho n.º 14601/2013, de 24.10.2013.
Também já se concluiu que houve reversão da exploração daquele estabelecimento, ou seja, da “...” da Ré “CC – …, S. A.” para a Ré “… – BB”.
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O primado do Direito da União é uma categoria metódica, quer dizer, do método de aplicação do direito comunitário e do direito nacional de cada Estado-Membro, nas suas relações recíprocas.
Significa que, em caso de conflito entre lei da União e lei nacional contrária, esta não é aplicável.
O direito da União mostra-se, assim, hierarquicamente superior ao direito nacional, e tem força obrigatória perante os Estados-Membros e os cidadãos europeus.
Correspondendo a uma necessidade existencial da própria União Europeia, o primado do direito da União impõe-se pela necessidade de assegurar a aplicação deste direito, uniforme e em todos os Estados-Membros, sem que uma norma nacional incompatível possa exercer um efeito paralisante.
Sem nunca haver sido consagrado expressamente nos Tratados comunitários, o princípio do primado foi afirmado por via da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), como elemento essencial da metódica de aplicação do direito comunitário.
Pela primeira vez no acórdão “Costa vs Enel”, de 15 de julho de 1964, o Tribunal considerou que nenhuma norma nacional, seja qual for a sua natureza, poderá contrariar uma norma jurídica comunitária, isso em nome do próprio fundamento jurídico das Comunidades.
Nos termos genéricos em que foi formulado, o princípio estabelecia a prevalência do direito comunitário sobre todo o direito nacional, incluindo as normas constitucionais.
Esta consequência viria a ser posteriormente confirmada, de forma clara, também pelo Tribunal, não sem provocar, em vários Estados-Membros, querelas jurídicas, ainda hoje não completamente ultrapassadas.
O facto de não haver uma disposição expressa sobre o princípio do primado do direito comunitário no Tratado de Lisboa não compromete a sua existência nem a jurisprudência do Tribunal de Justiça.
A sua importância enquanto princípio metódico de aplicação do direito da União Europeia é assinalada aliás na Declaração n.º 17 anexa ao Tratado de Lisboa, sobre o primado do direito comunitário, na qual consta que «A Conferência lembra que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, os Tratados e o direito adotado pela União com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros, nas condições estabelecidas pela referida jurisprudência».
Acresce que o primado do direito comunitário sobre o direito nacional está consagrado na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 8º, n.º 4.
Dispõe o citado artigo que:
1) As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.
2) As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
3) As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos tratados constitutivos.
4) As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
Daqui se conclui que o Direito derivado de normas emanadas no exercício das competências das instituições da União são aplicáveis na ordem interna, nos termos por ela definidos, desde que respeitem os princípios fundamentais (o seu núcleo, a sua essência) do Estado democrático português.
Assim sendo, os princípios fundamentais do Estado de direito funcionam como uma espécie de cláusula de salvaguarda ou garantia constitucional contra eventuais disposições do direito da UE suscetíveis de pôr em causa os valores fundamentais do Estado de direito, tais como a soberania popular, o pluralismo político, os direitos e liberdades fundamentais, a separação de poderes e a independência dos tribunais (artigo 2°, da CRP).
Todo o direito da UE, primário e secundário, acaba por vincular os Estados-membros, não podendo o direito interno constituir um obstáculo à vigência do direito da UE na ordem interna ou ser declarado inconstitucional ou ainda ser desaplicado por alegada desconformidade com normas de direito interno.
A primazia do direito da UE acaba por afastar as normas de direito interno incompatíveis com o direito da UE e tornar inválidas ou, pelo menos ineficazes e inaplicáveis, as normas subsequentes que o contrariem.
Esta primazia do direito da UE obriga a uma transferência de parte da soberania do Estado para a UE e a admissão, nalgumas matérias, de uma partilha de poderes entre a UE e os Estados-membros, dentro dos limites das competências da UE e no respeito pelos princípios da especialidade, proporcionalidade e subsidiariedade.
De acordo com o princípio da atribuição, também chamado princípio da especialidade, a União Europeia só pode atuar nos termos e nos limites das atribuições que lhe são concedidas – artigo 5º, n.ºs 1 e 2, do Tratado da União Europeia[16].
O princípio da proporcionalidade determina que a ação da UE não pode exceder o necessário para atingir os seus fins – artigo 5º, n.ºs 1 e 4.
O princípio da subsidiariedade limita a atuação da União Europeia aos domínios que não sejam da atribuição exclusiva dos Estados-membros ou que não possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros (artigo 5.º, n.ºs 1 e 3, do Tratado).
Nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do TUE, para que as instituições da União intervenham em nome do princípio da subsidiariedade deverão estar preenchidas três condições prévias: a) não pode tratar-se de um domínio da competência exclusiva da União (isto é, deve ser uma competência não exclusiva); b) os objetivos da ação considerada não podem ser suficientemente alcançados pelos Estados-Membros (necessidade); c) devido às dimensões ou aos efeitos da ação considerada, esta pode ser mais bem alcançada ao nível da União (valor acrescentado).
Como se depreende do supra exposto, os princípios fundamentais do Estado de Direito democrático são os princípios em que assenta a República, ou seja, os princípios constitucionais portugueses.
Ora, no artigo 2.º da sua Constituição, define-se a República Portuguesa como sendo «um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa».
O Estado de direito é uma figura jurídica, circunscrita a uma comunidade politicamente constituída num contexto espacial e temporal, na qual os detentores do poder se encontram sujeitos à Constituição e às leis promulgadas, onde existe uma separação efetiva de poderes e o respeito pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos.
Os limites e as regras para o exercício do poder estatal (onde se inscrevem as chamadas «garantias fundamentais») encontram-se consignados numa constituição democraticamente aceite.
Em suma, “o conceito do Estado de direito assenta num conjunto de elementos constitucionais fundamentais que, apesar de autonomizados, estão numa relação de interdependência entre eles e com outros valores subjacentes. Isto é, o direito, como meio de ordenação racional, não pode ser dissociado de valores políticos, económicos, sociais e culturais.
Todos estes elementos, no seu todo, podem contribuir para uma sociedade livre, justa e solidária, capazes de proporcionar o bem-estar e a qualidade de vida dos cidadãos. Não devem ser vistos como elementos estáticos mas dinâmicos que vão evoluindo ao longo do tempo e das mudanças na sociedade e que a fazem também evoluir[17].”
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Quer os fundamentos quer a decisão do Tribunal de Justiça nos processos “C-416716 – Piscarreta” e “C.317718 - Cátia Correia Moreira”, são perfeitamente transponíveis para o caso em apreço.
Como decidiu o TJUE, no caso “Piscarreta”, a circunstância de o cessionário ser uma pessoa coletiva de direito público, nomeadamente uma empresa pública que tem a seu cargo um serviço público, não permite excluir a existência de uma transferência abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/23,
É o caso desta atividade da Recorrente “BB”, que consistindo na promoção do acesso dos estudantes da Universidade de … à alimentação em cantinas e bares (fornecimento de refeições confecionadas e prestação de serviços associados, através da exploração de refeitórios, restaurantes, bares e cafés), nomeadamente na cantina “… – ...”, onde o Recorrido prestava a sua atividade, não se enquadra no exercício das prerrogativas do poder público.
Essa atividade, de exploração de cantinas e bares universitários, é uma atividade económica que não se enquadra no exercício de prerrogativas do poder público, até porque na sua generalidade, é efetuada por empresas privadas, mediante a celebração de contratos de concessão, como era no caso dos autos, antes de se verificar a reversão – n.ºs 6 a 9 e 50 dos factos provados.
Com efeito, esta dá-se, no caso concreto, por o contrato de concessão celebrado com a Ré “CC” ter cessado e por, consequentemente, a Ré “BB” ter reaberto a Cantina e passar a ser ela a confecionar e a fornecer diretamente as refeições aos estudantes – factos n.ºs 10 a 15 e 48 a 50.
De qualquer modo, como realça o Tribunal de Justiça, os Estados-Membros, incluindo Portugal, transferiram para a União, as suas competências em matéria de manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas.
Ora, o artigo 4º, n.º 2, da TUE, refere que a União respeita, nomeadamente, a identidade nacional refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais dos Estados-Membros.
Contudo, diz o TJUE que este preceito, “não pode ser interpretado no sentido de que, no domínio em que os Estados Membros transferiram as suas competências para a União, como em matéria de manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, permite privar um trabalhador da proteção que lhe confere o direito da União em vigor nesse domínio”.
Assim sendo, conclui-se que, sendo aplicável ao caso o artigo 1º, n.º 1, da Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, bem como o disposto no artigo 285º, do CT de 2009, que a transpôs, transmitiu-se para a Ré “BB” a posição que a Ré “CC” ocupava no contrato de trabalho com o Autor/Recorrido AA.
Improcede, assim, a questão que a Recorrente levanta a este respeito, por tal transmissão não violar quer o artigo 13º quer o artigo 47º, n.º 2, ambos da CRP.
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E esta conclusão não contradiz a jurisprudência desta Secção e Supremo Tribunal constante no acórdão de 13 de julho de 2017, proferido no Processo n.º 723/14.7TTPRT.P1.S1[18], que decidiu:
a) Provando-se que a trabalhadora exercia uma atividade em favor de pessoa coletiva de direito público, no caso uma entidade pública empresarial do sector da saúde, sendo o contrato a termo declarado nulo, não pode o mesmo converter-se em contrato de duração indeterminada, se não fez prova de ter sido admitida através dum processo de seleção aberto a todos os cidadãos, conforme impõe o n.º 2 do artigo 47.º da CRP.
b) A previsão deste preceito constitucional abrange também a admissão dum trabalhador ao serviço duma pessoa coletiva pública mesmo que o regime laboral seja o do contrato individual de trabalho.
c) O princípio do primado do direito europeu não se sobrepõe às normas constitucionais relativas aos princípios em que se fundamenta o Estado de direito democrático e à interpretação que, com força obrigatória geral, delas faça o Tribunal Constitucional.
Com efeito, apesar de ambas as situações se passarem no âmbito de pessoas coletivas de direito público, na situação em apreço está em causa o direito dos trabalhadores em situação de transferência de empresa, matéria em que Portugal transferiu a sua competência para a União, e no acórdão está-se perante a impossibilidade de um contrato individual de trabalho a termo certo, declarado nulo, se converter, automaticamente, em contrato por tempo indeterminado, por ofensa ao disposto no artigo 47º, n.º 2, da CRP, com declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.»
7.2.2 Acresce, em qualquer caso, que, mesmo que a específica questão de inconstitucionalidade normativa objeto do presente recurso tivesse sido decidida pelo Tribunal a quo – o que não aconteceu –, tal não teria a virtualidade de configurar a atuação processual da recorrente como adequada ou suficiente para o efeito de se considerar cumprido o requisito de legitimidade estabelecido no n.º 2 do artigo 72.º, da LTC no âmbito dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1, do artigo 70.º da mesma lei, como in casu. Assim, também, no Acórdão n.º 554/2019:
«Pretendendo contrariar o segundo fundamento em que assentou o não conhecimento do recurso, os reclamantes invocam que o «Tribunal recorrido percebeu e entendeu a inconstitucionalidade suscitada».
A este propósito é pertinente recordar que tem sido entendimento uniforme deste Tribunal (cfr. Acórdãos n.os 119/00, 96/02, 371/05, 308/07 e 401/07, disponíveis em www.tribconstitucional.pt) que não é determinante, para que se considere cumprido o ónus da suscitação prévia e adequada da questão de constitucionalidade, a mera circunstância de o tribunal a quo ter apreciado a questão de constitucionalidade colocada, insuficiente ou deficientemente, pelo recorrente.
Como se afirma no referido Acórdão n.º 308/07, «o requisito em causa prende[-se] com a legitimidade para recorrer (epígrafe do artigo 72.º, n.º 2, da LTC), sendo, por isso, de todo irrelevante, para este efeito, que o acórdão recorrido tenha apreciado a questão de inconstitucionalidade: para se reconhecer legitimidade ao recorrente não basta que a questão de constitucionalidade tenha sido apreciada pelo tribunal recorrido (oficiosamente ou por ter sido suscitada por outra parte), pois o decisivo é que tenha sido o recorrente a suscitá-la perante esse tribunal».
Assim, ainda que o tribunal a quo tivesse apreciado uma questão de constitucionalidade de natureza normativa reconduzida ao indicado artigo 96.º, n.º 3, da LOPTC, o que, como bem nota o Ministério Público, não sucedeu, certo é que tal facto não desoneraria os reclamantes de observar o pressuposto em análise, única forma de verificarem a respetiva legitimidade para a interposição do recurso de constitucionalidade.»
7.3 Por quanto antecede, improcede o argumento – sustentado na afirmação não confirmada de ter a norma (dimensão normativa) impugnada sido objeto de apreciação pelo Tribunal a quo – de o pressuposto de recorribilidade e de legitimidade em causa ter sido aferido na Decisão reclamada com um formalismo não consentâneo com o princípio do Estado de direito democrático.
8. Em face do exposto, resta concluir que, não sendo abalados os fundamentos aduzidos na Decisão Sumária reclamada, improcede a presente reclamação, mantendo-se o decidido na Decisão Sumária n.º 72/2020, nos seus exatos termos.
III – Decisão
9. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação.
Custas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e tendo em conta a prática do Tribunal em casos semelhantes.
Lisboa, 14 de maio de 2020
[Atesto o voto de conformidade dos restantes membros que integram a Conferência da 3.ª Secção, Conselheiro Vice-Presidente e Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio)].
Maria José Rangel de Mesquita