Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0890/04

I - Nos termos do artigo 62, número 1, do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, cabe ao dono a obra elaborar o caderno de encargos, que os concorrentes devem aceitar tal como se lhes apresenta, sem possibilidade de proporem quaisquer modificações ou alterações.
II - Viola o caderno de encargos, devendo, por isso, ser excluída, a proposta apresentada por um concorrente, na qual se indicam, para consignações correspondentes a várias fases de execução dos trabalhos da empreitada a concurso, meses diferentes dos que, para o efeito, o dono da obra previu e indicou no caderno de encargos.
III - É ilegal a decisão que graduou em primeiro lugar o concorrente autor de proposta formulada nos termos referidos.
IV - Deve ser julgado procedente o recurso interposto de sentença que, julgando pela inexistência dessa ilegalidade, negou provimento ao recurso contencioso interposto de deliberação que manteve uma tal decisão de graduação.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., com sede no lugar de ..., freguesia de Vale São Martinho, concelho de Vila Nova de Famalicão, interpôs, no Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Coimbra, ao abrigo do DL 134/98, de 15.5, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração da B..., que, indeferindo reclamação da recorrente, manteve a decisão da Comissão de Análise das Propostas, que graduou em 1º lugar a proposta apresentada pela concorrente C..., atribuindo o 2º lugar à proposta apresentada pela recorrente, no âmbito do concurso público, aberto nos termos dos arts 48 e 89 do DL 59/99, de 2.3, para a ‘Empreitada de Construção do PU1 – 1ª Fase – Infra-estruturas e Espaço Público da Praça da Devesa, Praça Amato Lusitano, Alameda da liberdade e Vias Envolventes, na Zona de intervenção da polis em Castelo Branco’.

Imputou aquela deliberação vícios de violação de lei, por infracção aos arts 62, nº 1, 64 e 66, todos do DL 9/99, de 2.3, e desrespeito dos princípios concursais da estabilidade, legalidade, transparência, imparcialidade, proporcionalidade, objectividade, concorrência e boa-fé, e vício de forma, por falta de fundamentação.

Na resposta, a entidade recorrida suscitou questões prévias relativas à competência territorial do tribunal recorrido, à recorribilidade do acto contenciosamente impugnado e à utilidade do recurso. Para além disso, sustentou a improcedência do recurso, por inexistência dos vícios imputados invocados pela recorrente.

A questão da competência territorial foi decidida, no sentido de que cabia ao TAC do Porto, por despacho de fls. 342 e 343, dos autos.

Por sentença de 12.5.04 (fls. 517, ss.), foram julgadas improcedentes as demais questões prévias suscitadas na resposta da entidade recorrida e negado provimento ao recurso contencioso, com fundamento na inexistência dos vícios invocados pela recorrente.

Inconformada com esta decisão, dela interpôs a recorrente o presente recurso jurisdicional, tendo apresentado alegação (fls. 544 a 553), com as seguintes conclusões:

1- A decisão recorrida consubstancia um acto anulável.

2- Tal sentença omitiu, nos pontos 19.20 e 21 da matéria de facto dada como assente, factos constantes dos autos com interesse para a decisão.

3- No que respeita ao indicado ponto 19 e como resulta do Documento 7 junto pela entidade recorrida, deve ser dado como assente o facto dessa entidade ter notificado, por carta datada e remetida em 10/11/2003 por correio registado com aviso de recepção, a adjudicação do concurso público ao concorrente n° 4.

4- Relativamente ao indicado ponto 20 e como resulta do Documento 8 junto pela entidade recorrida, deve ser dado como assente que a caução aí mencionada foi prestada em 18/11/2003.

5- Ainda relativamente a esse ponto 20 e como resulta do Documento 9 junto pela referida entidade, a Recorrente foi notificada da decisão de adjudicação por carta datada de 15/12/2003 e recepcionada em 6/12/2003 pelo que, a notificação da requerente tem de considerar-se efectuada em 16/12/2003 e não, como erradamente, refere a sentença, em 15/12/2003.

6- No que respeita ao indicado ponto 21 e atendendo a que nada em contrário ao alegado no artigo anterior ficou provado, ficou provado nos autos que só a partir de 16/12/2003, inclusive é que a Recorrente tornou conhecimento da adjudicação em causa pelo que, impõe-se que tal facto seja dado como assente.

7- Razão pela qual, o teor desse ponto 21 não corresponde totalmente à realidade porquanto a Recorrente apenas foi notificada da adjudicação naquela data de 16/12/2003, ou seja, 18 dias úteis após a prestação da caução e não no prazo de 15 dias indicado no n° 3 do art. 110° do DL 59/99, de 2-3.

8- Ficou provado nos autos que com essa notificação não foi enviado o relatório justificativo a que alude aquele preceito legal, omitindo a sentença tal facto.

9- Aceitando-se como certo que, a entidade adjudicante celebrou o contrato de empreitada de obra pública, o que sucedeu em 24/11/2003.

10- É ponto assente que o artigo 5 do caderno de encargos, intitulado PRAZOS DE EXECUÇÃO, estipula no seu número 1.1 que "Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados no prazo vinculativo de 430 (...) dias de calendário, observando-se as consignações parciais e os prazos de execução parcelares por fases indicados nas Cláusulas Adicionais deste Caderno de Encargos".

-11- É igualmente ponto assente que o artigo 13 do mesmo caderno de encargos, intitulado CLÁUSULAS ADICIONAIS, estipula no seu número 1 que "Os trabalhos objecto da presente empreitada serão realizados em 5 (cinco) consignações parciais correspondentes ás fases A, E, C, D e E, conforme planta constante do Anexo V e com os seguintes prazos de execução máximos:

Fase A – 60 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Outubro de 2003

Fase B – 45 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Novembro de 2003

Fase C – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Janeiro 200

Fase D – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Maio 2004

Fase E – 145 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Junho 2004".

12- Como resulta a fls. 530 da sentença recorrida, ficou provado que, relativamente às consignações parciais correspondentes ás fases B, D e E o concorrente 4 – C.... – indicou, respectivamente, os meses de Dezembro de 2003, Abril de 2004 e Julho de 2004.

13- Pelo que, tal sentença deu como provado que aquele concorrente e no que respeita às indicadas fases B, D e E indicou meses distintos dos estipulados no caderno de encargos (cfr. citada folha 530).

14- Não obstante isso, a sentença recorrida entendeu não atender à tese da Recorrente acolhendo, antes, o entendimento da entidade recorrida no sentido de que as datas para as consignações parciais não eram vinculativas, mas meras previsões expostas no Caderno de Encargos, com o que não se exigia que os concorrentes se conformassem absolutamente com as mesmas, não existindo qualquer contradição entre o ponto 5.1.1 e o ponto 13.1 do Caderno de Encargos, pois que o primeiro remete o tratamento da matéria de consignações parciais para o último dos preceitos referidos, o qual se apresenta como especial face ao primeiro, assim regulando superiormente a matéria.

15- A Recorrente não se conforma nesta matéria com a sentença em causa.

16- De facto, ao perfilhar-se o entendimento constante dessa sentença, ignora-se o disposto no art. 64° do DL 59/99, de 2-3, nos termos do qual o caderno de encargos contém as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar.

17- Resultando, assim, desse preceito que, o caderno de encargos estabelece os precisos termos, de ordem técnica e jurídica, em que o dono da obra está disposto a contratar, traduzindo as cláusulas elaboradas unilateralmente por aquele e que se impõem a quem se proponha celebrar o contrato da empreitada (art. 62°, n° 1 do citado DL 59/99).

18- Razão pela qual, o caderno de encargos forma um bloco a aceitar ou recusar por inteiro.

19- Só assim não será se o programa de concurso admitir a apresentação de propostas com condições divergentes das que constam do caderno de encargos – o que, a sentença recorrida, não considerou demonstrado no caso concreto.

20- Além de que, nem sequer se considerou demonstrado nessa sentença que o dono da obra, através do Caderno de Encargos ou outro documento concursal, tenha deixado ao critério dos concorrentes planearem a sua execução, nomeadamente que as datas para consignações parciais não fossem vinculativas, mas meras previsões expostas no Caderno de Encargos.

21- Aliás, estranha-se o facto de apenas o concorrente 4 – C... ter entendido que não se exigia que os concorrentes se conformassem absolutamente com as indicadas datas para consignações parciais.

22- Assim como, o entendimento vertido na sentença no sentido de que "a própria letra de Caderno de Encargos indica que aquelas datas não eram vinculativas mas apenas as mais desejáveis" é desprovido de suporte fáctico pelo que, constitui mero entendimento.

23- A sentença recorrida não respeita, assim, o artigo 13.1 do caderno de encargos e, consequentemente, o estipulado quer nesse artigo quer no artigo 5° do mesmo instrumento.

24- Tal procedimento traduz clara violação do disposto no art. 64° do DL 59/99, de 2-3 e, bem assim, dos princípios fundamentais que regem os concursos, nomeadamente o da estabilidade dos elementos que especificam os exactos termos em que o dono da obra se dispõe a contratar a empreitada.

25- Razão pela qual, se impunha que a sentença recorrida julgasse procedente a alegação da Recorrente neste domínio ao sustentar que o concorrente número 4 não tinha aceite o disposto nos artigos 5.1.1 e 13.1 do caderno de encargos.

26- De contrário, viola-se um dos princípios fundamentais que regem os concursos, o da estabilidade dos elementos que especificam os exactos termos em que o dono da obra se dispõe a celebrar o contrato da empreitada.

27- Princípio esse que está intimamente ligado aos da concorrência, da publicidade, da protecção da confiança, da transparência, da imparcialidade e da justiça.

28- Sendo certo que, como bem refere a sentença recorrida, a Recorrente nunca questionou, nem tinha nada a questionar, se a proposta adjudicada se conforma e respeita escrupulosamente o limite máximo de 430 dias de calendário para a execução das obras.

29- Resulta do ponto 5 da matéria de facto apurada, que a sentença recorrida deu como provado que "do Programa de Concurso consta no n° 21 que o critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, com a ponderação indicada:

21.1 Factores a considerar:

» Preço Global (Pr) – 40%

» Metodologia de Desenvolvimento dos Trabalhos, Organização da Equipa e Recursos Humanos a Afectar à Obra (Md) – 20%

» Meios Técnicos e de Equipamento a Afectar à Obra (Mt) -15%

» Programa de Trabalhos e sua coerência (Pt) -15%

» Organização e Planta de Estaleiro, incluindo Circuitos de Transporte e Movimentação de Máquinas e Veículos e Proposta de Desvios de Trânsito a implementar (Or) – 10%"

21.2 Classificação final

A Classificação final de cada proponente será calculada de acordo com a seguinte fórmula:

CF=0,40xPr+0,20xMd+O, 15xMt+0, 15xPt+O, 1 OxOr."

30- Também nesta matéria a sentença recorrida entendeu não conceder provimento à alegação da Recorrente que assentava, resumida e fundamentalmente, no facto de a Comissão de Análise das Propostas ter decidido, posteriormente à apresentação das propostas pelos concorrentes e ao próprio Acto Público do Concurso, escalonar as pontuações a atribuir aos concorrentes de 0 a 10 e aplicar a base matemática de cálculo que serviu de suporte à aplicação da fórmula constante do ponto 21.2 do Programa de Concurso.

31- A Recorrente não questionou, nem questiona a sentença recorrida quanto à aplicação dessa fórmula.

32- Assim como, não questionou, nem questiona a sentença recorrida quanto ao entendimento de que é plausível a existência de subfactores ou fórmulas que representem escalas numéricas ou matemáticas com vista a uma melhor e mais fácil obtenção da classificação final dos concorrentes.

33- A Recorrente põe em causa a sentença recorrida na medida em que a mesma entende que o referido escalonamento de 0 a 10 e a aplicação da referida base matemática não constituem paralelismo com o estabelecimento de subfactores, micro-critérios ou sub-itens de avaliação das propostas, face aos critérios do Programa de Concurso, pois que não se está a criar novos patamares de avaliação e mais precisos e concretos do que aqueles que procediam daquele Programa.

34- O certo é que, desse Programa não consta aquele escalonamento nem aquela base matemática e, independentemente de como sejam apelidadas, a verdade é que constituíram base de cálculo para obtenção das pontuações atribuídas aos concorrentes.

35- Além de que, se a sentença recorrida entende que a utilização dessa mera operação matemática não desvirtua o concurso ou o resultado final, porquanto a mesma é necessária para implementar a fórmula constante do ponto 21.2 do Programa de Concurso (cfr. folha 534), impõe-se que a mesma sentença entenda que tal operação matemática tinha necessariamente de constar desse Programa.

36- Aliás, nem a sentença recorrida consegue explicar a razão pela qual foi adoptada tal operação matemática e não uma outra qualquer.

37- Assim, com o devido respeito que se expressa, merece censura a sentença recorrida ao entender que na elaboração do Relatório de Análise das Propostas atendeu-se apenas ao disposto nos pontos 21.1 e 21.2 do Programa de Concurso e não também, a subfactores / fórmulas de apreciação das propostas não fixados nem no programa de concurso (artigo 66°, nº 1, al. e) do citado DL 59/99) nem no Anúncio.

38- De facto, tais subfactores / fórmulas constam expressamente dos pontos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 e 4.5 daquele relatório apesar de não serem conhecidos dos concorrentes antes de entregarem as suas propostas porquanto foram criadas aquando da apreciação destas, e o certo é que influíram na pontuação final.

39- Daí ser forçoso concluir que essas fórmulas são supervenientes às disposições do Programa de Concurso, bem como à apresentação das propostas pelos concorrentes e ao próprio Acto Público do Concurso e, por isso, estão em clara violação da Lei (art. 100° do citado DL 59/99) sendo; como tal, juridicamente inaceitáveis.

40- Como refere expressamente a sentença em causa, constitui entendimento do Supremo Tribunal Administrativo que os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas de obras públicas, são verdadeiros regulamentos administrativos, neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada, auto vinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância (cfr. por todos, os acórdãos, pelas subsecções, de 2003.01.14 e de 2002.02.05, respectivamente no processo n° 1828/02 e no processo n° 48198).

41- E que esses critérios e factores de apreciação das propostas, em obediência aos princípios fundamentais da legalidade, igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, e mesmo da boa fé, têm de ser fixados em acta da Comissão de Avaliação das Propostas, antes de abertas as propostas dos concorrentes.

42- A decisão recorrida entende erradamente que a Comissão de Análise das Propostas não criou nem utilizou fórmulas após conhecer o conteúdo das propostas pelo que, não actuou em manifesta violação da Lei.

43- Com efeito, neste domínio, a sentença recorrida tinha de perfilhar entendimento da Recorrente no sentido de considerar o Relatório de Análise das Propostas ilegal e ineficaz.

44- No que respeita ao vício de falta de fundamentação do Relatório de Análise das Propostas, a sentença recorrida, contrariamente à Recorrente, entende que não se verifica tal vício.

45- Ora, atendendo, além do mais, ao supra alegado, tal entendimento afigura-se descabido e não tem qualquer fundamento legal.

46- Tal relatório é totalmente omisso quanto às considerações tidas por pertinentes relativamente ao mérito ou demérito das propostas e respectiva ponderação constituindo, assim e mais uma vez, uma contradição com a Lei.

47- Na verdade, como refere a sentença recorrida, um relatório de análise das propostas apenas se encontra devidamente fundamentado se, um destinatário normal, colocado na situação dos proponentes, logo alcançasse que a classificação atribuída à proposta vencedora era o resultado lógico da obtenção pela mesma de uma pontuação mais favorável segundo todos os critérios de apreciação pré-definidos.

48- O nº 2 do artigo 100° do citado DL 55/95 consagra o princípio da exigência de um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas.

49- Não se podendo deixar de salientar que os concorrentes que chegaram a esta fase foram julgados devidamente habilitados para o concurso e com a necessária capacidade financeira, económica e técnica, passando a esta fase em condições de igualdade, tratando-se apenas de saber qual, de entre eles, está em situação de melhor corresponder às condições que o dono da obra quer contratar a empreitada e que declarou no programa de concurso.

50- E porque esta é a fase imediatamente anterior à decisão final sobre a adjudicação e, como tal, trata-se de uma fase constitutiva de direitos, tem de ser devidamente fundamentada, conforme determinam os artigos 124° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

51- O que só sucederá caso seja elaborado um relatório donde constem, além do mais, quer as várias características das propostas, quer a exposição das considerações tidas por pertinentes relativas ao seu mérito ou demérito.

52- Porém, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, o projecto de adjudicação em causa é omisso quanto aos fundamentos, de facto e de direito, que serviram de suporte à seriação das propostas, limitando-se a remeter considerações genéricas para um simples Quadro de Avaliação sem esclarecer concretamente a motivação das mesmas.

53- Atenta a vaguidade desse projecto, afigura-se impossível entender a razão pela qual a Comissão num determinado factor atribuiu a um dos concorrentes a pontuação "x" e a um outro concorrente a pontuação "y".

54- Inexiste pois fundamentação dado que, no caso concreto, não foram revelados os fundamentos de facto e de direito socorridos para emitir tal relatório, nos termos em que o fez e não de outro modo.

55- A sentença recorrida entende que a actuação da autoridade recorrida ao adjudicar a empreitada em causa ao concorrente 4, sem justificação e em prejuízo do interesse público, não é susceptível de um juízo de censura que contenda com a validade da decisão que apreciou.

56- Entende, por isso, tal sentença que não se verifica violação do disposto no número 21 do Programa do Concurso e, bem assim, no n° 1 do art. 105° do citado DL 59/99.

57- A verdade é que, a diferença de valor entre a proposta da Recorrente e a do concorrente 4 é de 330.136,33 euros.

58- Não se vislumbrando na sentença recorrida justificação para pagar mais tal quantia de 330.136,33 e pela execução da referida empreitada.

59- Facto tanto mais injustificável quando o Programa do Concurso estipulou que o factor preço pesa 40% do valor de apreciação global das propostas.

60- A decisão recorrido interpreta e aplica erradamente a Lei, nomeadamente os artigos 62°, nº 1, 64°, 66° e 100°, n° 2 todos do Decreto - Lei n° 59/99, de 2-3 e, bem assim, os princípios fundamentais da estabilidade, legalidade, transparência, imparcialidade, proporcionalidade, objectividade, concorrência e da boa fé a que estão adstritas as regras do concurso.

61- A decisão recorrida interpreta e aplica erradamente os artigos 124° e 125° do Código do Procedimento Administrativo.

O recorrido Conselho de Administração da B... contra-alegou (fls. 561 a 647), formulando as seguintes conclusões:



A) O presente recurso jurisdicional foi interposto da sentença prolada pelo 3° Juiz, do 1 ° Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito do Proc. nº 10/04, processo esse de recurso contencioso de anulação, tramitado segundo o Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, segundo a qual se determinou o improvimento do recurso interposto contra o acto de indeferimento da reclamação "apresentada pela ora Recorrente em sede de Audiência Prévia quanto ao Relatório de Análise das Propostas, com o projecto de decisão do Concurso Público para a «Empreitada de Construção do PU1 -1ªFase – Infraestruturas e Espaço Público da Praça da Devesa, Praça Amato Lusitano, Alameda da Liberdade e Vias Envolventes, na Zona de Intervenção do Programa Polis em Castelo Branco», mantendo inalterável a decisão final da Comissão de Análise das Propostas", conforme sentença proferida (Doc. nº 1 que se junta e cujo conteúdo se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais).

B) A Decisão Recorrida foi proferida em sede de recurso contencioso de anulação interposto pela sociedade A..., ora Recorrente, por referência ao concurso público designado por «Concurso Público para a “Empreitada de Construção do PU1 – 1ª Fase – Infraestruturas e Espaço Público da Praça da Devesa, Praça Amato Lusitano, Alameda da Liberdade e Vias Envolventes, na zona de intervenção do Programa Polis em Castelo Branco», em que é entidade adjudicante a sociedade B...

C) Era objecto do concurso, um contrato de empreitada de obra pública para a execução de trabalhos de construção civil, arruamentos, passeios e mobiliário urbano; arranjos exteriores e paisagismo; execução de infra-estruturas e instalações de águas e esgotos e execução de infra-estruturas e instalações de iluminação pública, eléctricas e telecomunicações, com um valor de base do concurso de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros), a serem levados a cabo nas artérias centrais de Castelo Branco, por inserção desta intervenção no plano de recuperação do centro histórico e social de Castelo Branco, promovido por recurso às verbas e sistemas de apoio do Programa Polis, aplicado a Castelo Branco.

D) Ao concurso público em causa, concorreram 4 concorrentes. A proposta apresentada pelo concorrente nº 3, ora Recorrente, foi admitida e, em consequência, a Comissão de Análise das propostas veio a analisar a mesma, como as dos demais concorrentes, emitindo e notificando os concorrentes do seu projecto de decisão constante do Relatório de Análise de Propostas. No âmbito do Relatório de Análise das Propostas, a proposta apresentada pelo Recorrente fora classificada em 2° lugar, atrás da proposta apresentada pelo concorrente nº 4 C..., a qual recolhia a maior pontuação e projectava-se como a proposta a adjudicar.

E) Não satisfeita com a classificação que lhe fora atribuída, a Recorrente reclamou para o Presidente da Comissão de Análise das Propostas, contestando a legalidade da proposta apresentada pelo concorrente nº 4 e a correcção do Relatório de Análise das Propostas, designadamente com sustento no facto de a sua proposta ter valor inferior à do concorrente provisoriamente classificado em 1º lugar no dito Relatório.

F) Esta reclamação mereceu decisão negativa por parte da Comissão de Análise das Propostas a que se seguiu homologação superior do Conselho de Administração da B... no sentido do indeferimento, conforme deliberação de 06.11.2003, notificada na mesma data à ora Recorrente.

G) Subsequentemente, o Conselho de Administração da B... deliberou e notificou os da adjudicação do concurso público ao concorrente nº 4 – C... e, posteriormente à apresentação da caução, notificou os demais concorrentes, Recorrente incluída.

H) Em consequência da adjudicação em causa, e conforme obrigação legal que impendia sobre a entidade adjudicante, a mesma vem a celebrar o contrato de empreitada de obra pública, o que sucedeu em 24.11.2003. A este momento, o contrato de empreitada que se encontrava a concurso conheceu já o seu acto de decisão final – adjudicação – e a celebração ulterior do consequente contrato, o qual se encontra em execução urgente, fruto da intervenção que se procede na parte nobre e centro fulcral da economia da cidade e do carácter essencial das infra-estruturas que se levam a cabo.

I) A título de questões prévias, a Autoridade Recorrida tem a arguir a circunstância de a Recorrente ter dirigido o seu requerimento de recurso jurisdicional ao Supremo Tribunal Administrativo, quando o tribunal competente para conhecer do recurso é o Tribunal Central Administrativo Norte. Por outra parte, a Recorrente contestou 3 pontos da matéria dada como provada (19, 20 e 21), sendo que as suas conclusões quanto aos pontos 19 e 20 são irrelevantes para fins de colocarem em causa a Decisão Recorrida e, quanto ao ponto 21, as conclusões da Recorrente não são aceitáveis em face do que nesse ponto se dispõe.

J) O primeiro vício invocado pela Recorrente, quanto à sentença proferida, tem por pano de fundo a reclamação que a mesma vem apresentando quanto à possibilidade de a proposta adjudicada não ser a sua, porque a de menor preço, mas outra de preço mais elevado. Para a Recorrente, ter-se-ia assistido a uma violação dos princípios de estabilidade e auto-vinculação e ainda dos princípios “da concorrência, da publicidade, da protecção da confiança, da transparência, da imparcialidade e da justiça. ".

K) Essa pretensa violação dos (muitos) princípios violados teria origem na circunstância concreta de a proposta adjudicada – a do concorrente nº 4 – não apresentar uma coincidência de datas para consignações parciais das sucessivas fases da obra, com àquelas datas potenciais constantes do Caderno de Encargos, mais concretamente o seu artigo 13º, nº 1.

L) A questão circunscreve-se às fases B, D e E, para as quais a proposta do Concorrente nº 4 apresenta como datas para consignações parciais, os meses de "Dezembro de 2003", "Abril de 2004" e "Julho de 2004", respectivamente. Ficciona a Recorrente a existência de vício de violação de lei, por violação do art. 64º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, consubstanciado numa prevaricação da obrigação imposta por esse preceito de conformação das propostas com as cláusulas imperativas fixadas pela entidade adjudicante, quando o concorrente nº 4 apresentou – face a 3 fases da obra – datas de consignações distintas daquelas que o artigo 13º, nº 1 do Caderno de Encargos considerava como as mais desejáveis.

M) O ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos estatui como princípios que o prazo máximo de execução em 430 dias de calendário é vinculativo, mais se "observando as consignações parciais (...) por Fases indicados nas Cláusulas Adicionais [do] Caderno de Encargos.", ou seja, que quanto às consignações parciais haverá que observar o que se estatui na parte das Cláusulas Adicionais ao próprio Caderno de Encargos. As "Cláusulas Adicionais" constam do ponto 13 ao Caderno de Encargos.

N) Retira-se, do ponto 13.1 das "Cláusulas Adicionais" ao Caderno de Encargos que os trabalhos decorrerão segundo 5 " consignações parciais", as quais corresponderão às fases A,B,C,D e E "conforme planta constante do Anexo 5". Quer isto dizer que as consignações começarão por ser determinadas segundo aquilo que o concorrente tenha disposto na Planta apresentada em cumprimento do Anexo 5 a este Caderno de Encargos.

O) O Anexo 5 ao Caderno de Encargos não previa quaisquer limites estritos às datas dessas consignações, pois que se apresenta em branco, cabendo, então, a cada um dos concorrentes apresentar a sua proposta de datas para consignação. Mais ainda; é o ponto 13.1 claro ao mencionar que o que é determinado de forma vinculativa são os "prazos de execução", ou seja o número máximo de dias de execução de obra que cada fase poderá ter (sob pena de aplicação de multas ou mesmo de rescisão contratual).

P) Torna-se claro, quando se veja a forma como o ponto 13.1 se refere aos prazos de execução, que aqueles que esse preceito estabelece para as fases são "prazos de execução máximos", logo vinculativos. Porém, quando se coteje essa vinculação ao nível da letra de Caderno de Encargos com o que se estabelece quanto às datas de consignações parciais, as quais se refere apenas que se previa que fossem nas datas assinaladas, verifica-se que as datas para consignações parciais não eram vinculativas, mas meras previsões expostas no Caderno de Encargos, com o que não se exigia que os concorrentes se conformassem absolutamente com as mesmas.

Q) Mais se diga que não existe qualquer contradição entre o ponto 5.1.1 e o ponto 13.1 do Caderno de Encargos, pois que o primeiro remete o tratamento da matéria de consignações parciais para o último dos preceitos referidos, o qual se apresenta como especial face ao primeiro, assim regulando superiormente a matéria.

R) Desta relação de especialidade entre normas resulta que a determinação não vinculativa dos prazos de consignações parciais expostos no ponto 13.1 do Caderno de Encargos, seja por se deixar aos concorrentes que apresentem propostas de datas concretas para consignações de acordo com as Plantas que apresentem como Anexo 5, seja pelo argumento de que a própria letra de Caderno de Encargos indica que aquelas datas não eram vinculativas, mas apenas as mais desejáveis, implica a falência da tese da Recorrente quanto ao desrespeito pelos prazos de consignações parciais fixados no ponto 13.1.

S) Outros argumentos, melhor desenvolvidos em sede de alegações expendidas atrás e para as quais se remete, leva à conclusão que, tudo visto e analisado, não se possa falar neste caso, em qualquer violação do Caderno de Encargos ou da Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, porquanto os termos em o que o concorrente nº 4 apresentou a sua proposta conformam-se com o exigido e legalmente admissível. Nessa medida, a sentença impugnada não merece qualquer censura.

T) A Recorrente sustenta a existência de novo erro de julgamento por, no seu entender, não se ter declarado o suposto vício de violação de lei, por criação e utilização de sub-factores. Fora posição da Recorrente que “a Comissão de Análise das Propostas ao elaborar o Relatório de Análise das Propostas atendeu [ao critério do ponto 21 do Caderno de Encargos], mas ainda – e contrariamente ao preceituado no artigo 100º do citado DL 55/95 – a subfactores / fórmulas de apreciação das propostas não fixados nem no programa de concurso (artigo 6°, n° 1, al. e) do citado diploma legal), nem no anúncio.". Mais referiu a Recorrente que esses "subfactores / fórmulas", que reputa de ilegais, são aqueles constantes dos pontos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 e 4.5 do Relatório de Análise das Propostas. Em concreto, a Recorrente considerara em 1ª instância e aqui retomara a posição segundo a qual "a criação dessas fórmulas pela Comissão de Análise das Propostas está para além das disposições do Programa de Concurso, bem como é superveniente em relação à apresentação das propostas pelos concorrentes e ao próprio Acto Público do Concurso. ".

U) A Recorrente reconhece a faculdade que assiste à entidade adjudicante de estabelecer as fórmulas de avaliação das propostas que melhor se adeqúem à tarefa de escolha da melhor proposta a concurso, com o que compreende, por isso, que a tradução da valia de uma proposta terá de ser posta numa expressão numérica, isto é, num valor, ainda que os critérios em avaliação sejam critérios qualitativos, que não quantitativos.

V) No presente concurso público, excepto o critério de preço global, todos os restantes (que valiam 60%) eram critérios que apelavam a uma apreciação qualitativa das propostas, a qual, porém, deveria ter uma expressão numérica, como forma de se valorar e comparar as mesmas, com vista a se hierarquizar a sua valia relativa. Foi com base nesta necessidade – que a Recorrente reconhece – que foi estabelecido um método de pontuação em sede do próprio Programa de Concurso, pois que foi este que instituiu a ponderação relativa entre os critérios e a fórmula final de classificação de cada uma das propostas, contrariamente ao que a Recorrente refere.

W) Tal está em concordância com o ponto 21 do Programa de Concurso, o qual estabelece, não só os critérios ou factores a considerar (ponto 21.1) – apelida-os de ambas as formas, como determina ainda a aplicação de uma fórmula para se chegar à classificação final (ponto 21.2). Estabelecidos estes critérios ou factores de ponderação, por relação ao peso global que cada um teria na classificação final, o ponto 21.2 do Programa de Concursos, estabelece a fórmula que permitiria chegar à classificação final para cada proposta e, assim, as comparar entre si face aos resultados obtidos.

X) A Recorrente contesta a aplicação de fórmulas matemáticas para se atribuírem pontuações aos critérios em causa, pois que considera que as mesmas não foram dadas conhecer em momento anterior ao do conhecimento das propostas, qualificando-as e tratando-as como se de sub-critérios ou sub-factores criados a posteriori se tratassem.

Y) Porém, descura o facto de a fórmula segundo a qual se chegaria à classificação final constar, desde o primeiro momento, do ponto 21.2 do Programa de Concurso, a qual fixou que a classificação final se fizesse pelo somatório das diversas multiplicações aí fixadas. Ora, é do somatório da multiplicação de várias pontuações concretas pela percentagem (expressa por 0,20 ou 0,15 ou 0,10, conforme o critério conte 20%, 15% ou 10% para o cômputo geral da proposta) que se obtém a classificação (CF) da proposta, expressa num valor numérico, o qual pode ser expresso em percentagem, a que corresponde uma escala que vai de O a 100, ou noutra escala qualquer, desde que a mesma seja uma escala numérica que permita a comparação entre pontuações entre propostas, assim se permitindo ver a classificação dessas em cada um dos critérios em que deveriam ser analisadas e a sua pontuação final, para que possam ser ordenadas entre si e haja uma justificação face aos elementos apresentados para a diferença de pontuações.

Z) A escolha da escala numérica em que os valores atribuídos a cada critério e a própria classificação final venha expressa, é uma faculdade da entidade adjudicante, dentro da sua margem de liberdade de apreciação e decisão ("discricionariedade técnica, na vertente da justiça administrativa"), desde que essa comparação entre propostas e sua ordenação seja possível e a escala usada seja adaptada ao concurso. Tal foi o que fez a Autoridade Recorrida no presente concurso, em que deveria adoptar uma escala numérica para classificar as propostas, primeiro critério a critério e, depois, quanto à sua classificação final, por soma dos valores parciais acumulados na apreciação dos critérios.

AA) A exigência de aplicação de uma fórmula para a classificação final e a exigência de atribuição de valores que possam ser multiplicados pelos factores de 0,20, 0,15 ou 0,10 decorre daquilo que o próprio Programa de Concurso impõe, não sendo uma criação da Autoridade Recorrida, muito menos depois de conhecidas as propostas. Nessa medida, nenhum paralelismo se pode fazer com o estabelecimento de sub-factores, micro-critérios ou sub-items de avaliação das propostas, face aos critérios constantes do Programa de Concurso, pois que não se está a criar novos patamares de avaliação e mais precisos e concretos do que aqueles que procediam do Programa de Concurso, mas antes a aplicar fórmulas matemáticas às pontuações que são necessárias dar, para que se possa chegar a valores finais e com isso se saber da ordenação de propostas.

BB) A utilização da aludida operação aritmética não vem desvirtuar o concurso ou o resultado final, pois que a mesma é necessária para implementar a fórmula constante do ponto 21.2 do Programa de Concurso na parte respeitante ao critério do Preço Global e permite fazer uma distribuição pontual, na exacta proporcionalidade entre as diferenças de preços face à média de preços apresentado.

CC) Nessa medida, não se vê como possa proceder a invocação da Recorrente, quanto à utilização não desvendada de fórmulas que a tenham surpreendido ou comprometido a sua capacidade de conformação da proposta, muito menos que tenham desvirtuado ou inquinado o peso dos critérios constantes do ponto 21.1 do Programa de Concurso.

DD) Assim sendo, temos forçosamente de concluir, desde já, pela inexistência de qualquer vício na actuação da Comissão de Análise das Propostas ao utilizar a fórmula constante do ponto 21.2 do Programa de Concursos e ao atribuir pontuações que permitam conseguir os valores de cada proposta, para cada critério que, a final, resultem na classificação final. Por consequência, a decisão recorrida também não merece reparo.

EE) A Recorrente vem ainda arguir um vício de falta de fundamentação, por pretensa violação do "nº 2 do artigo 100° do (...) DL 55/95" e art. 124.0 e seg. do CPA, por considerar que o projecto de adjudicação em causa é omisso quanto aos fundamentos, de facto e de direito, que serviram de suporte à seriação das propostas.

FF) Na mesma linha, a Recorrente afirmou que "Atenta a vaguidade desse projecto, afigura-se impossível entender a razão pela qual a Comissão num determinado factor atribuiu a um dos concorrentes a pontuação "x" e a um outro concorrente a pontuação "y".

GG) A Autoridade Recorrida não pode concordar com o que é referido pela Recorrente, já que o Relatório de Análise das Propostas reflecte com clareza a razão para as distintas classificações concedidas às propostas nos diversos critérios, por recurso a uma descrição sucinta, mas atentemente perceptível, das diferenças entre a qualidade do que é proposto por cada concorrente, assim se criando as diferenças de pontuação.

HH) Mal anda a Recorrente quando exige que a fundamentação constante do Relatório de Análise das Propostas supere a satisfação de compreensão de valores atribuídos entre propostas, para se tomar num exercício de justificação milimétrico de cada página, planta, currículo ou valor exposto em séries de preços apresentados por cada concorrente.

II) De facto, a fundamentação a que se refere o ponto 22.3 do Programa de Concurso, o art. 100º, nº 1e 2 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março – e não Decreto-Lei nº 55/95, a que a Recorrente se refere em abundância – e, subsidiariamente o art. 124º CPA, é satisfeita e tida por completa quando se faça por síntese dos elementos ponderados, porque assim se cumpre a norma legal e a necessidade de dar a conhecer as diferenças de pontuação, fruto da apreciação distinta que se faz da qualidade das propostas apresentadas.

JJ) Não fosse suficiente o que fica dito acima, a jurisprudência mostrada nas alegações evidencia que uma vez observado o "Relatório de Análise das Propostas" resulta a manifesta suficiência e clareza da fundamentação empregue e o esforço comparativo que a Comissão autora do mesmo levou a cabo, para conseguir comparar elementos entre propostas, a fim de as distinguir com pontuações distintas.

KK) Nenhuma questão se pode levantar quanto à fundamentação, pois que as pontuações espelham com veracidade e sem distorção a apreciação qualitativa feita a cada uma das propostas, em cada um dos critérios do concurso e sumariados numericamente no quadro 4.6, da pág. 10 do referido Relatório de Análise das Propostas.

LL) Face ao observado, não se poderá concluir pela existência de qualquer vício de falta de fundamentação, mas antes uma situação em que o Relatório de Análise das Propostas se apresenta com fundamentação cabal, satisfatória e compreensível, cumprindo o desiderato de motivação das pontuações atribuídas por comparação de qualidades, virtudes e falhas entre propostas, como era sua obrigação. Também por aqui, a sentença não deve ser alterada ou revogada

MM) Uma palavra deve ainda dada para a arguição de violação do ponto 21 do Programa de Concurso e do art. 105º, nº 1 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, constante dos artigos 62º a 67º da Petição Inicial de Recurso Contencioso.

NN) Pretende a Recorrente assacar um erro de decisão, ao considerar que não haveria sido anulado o acto por vício de violação de lei, pelo facto de – supostamente – não se ter cumprido o critério de preferência na adjudicação, que era o critério de preço global, ao qual correspondia um peso de 40%. Refere ainda que o erário público despenderá, sem razão, um verba de € 330.136,33, correspondente à diferença entre o preço que a mesma apresenta e o preço apresentado pelo concorrente adjudicatário, nº 4.

00) Nenhuma violação do ponto 21 do Programa de Concurso ou do art. 105º, nº 1 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março existe pela circunstância de a proposta adjudicada não ser a de preço global mais baixo, já que, no concurso público não se procura apenas a proposta de menor preço, mas sim, e primordialmente, a de maior valia geral, com o que pode suceder – e não raro sucede – que a proposta adjudicada não seja a de preço mais baixo, mas outra que, no global, apresente maior pontuação geral, fruto de um maior equilíbrio, ou seja, de uma maior qualidade.

PP) Temos, pois, que esta invocação é despropositada, porque absolutamente improcedente, tal como o é a referência a um prejuízo de interesse público corresponde a um maior dispêndio de verba para contratar a proposta global melhor, só porque esta não apresenta o melhor preço.

QQ) Conclui-se, pois, pela improcedência dos vícios invocados pela Recorrente nas suas Alegações, requerendo-se a V. Exas que mantenham a Decisão Recorrida.

A questão, suscitada nesta alegação da entidade recorrida, ao defender a competência do Tribunal Central Administrativo para conhecer do recurso jurisdicional, foi apreciada e decidida, no sentido de ser competente este Supremo Tribunal Administrativo, por despacho proferido a fls. 670, dos autos, que foi devidamente notificado, designadamente aquela entidade, sem que tenha sido objecto de qualquer impugnação.

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu, a fls. 676, dos autos, o seguinte parecer:

Afigurando-se-nos acertada a decisão que ordenou a remessa do recurso jurisdicional para este Supremo tribunal, por ser o competente para o seu conhecimento e ultimação – cf. fls. 670 do processo apenso – acompanhamos a autoridade Recorrida no que tange ao objecto do recurso. Pelas razões defendidas na sua alegação de recurso, que subscrevemos, bem como o douto parecer do Ministério Público – de fls. 515 e seguintes do mesmo processo – o recurso não merece provimento.

Sem vistos, vem os autos à conferência.

Cumpre decidir.

2. A sentença recorrida baseou-se na seguinte matéria de facto:

1. Por anúncio publicado no n° 170 da III Série do Diário da República de 25/07/2003, foi aberto o concurso público nos termos dos artigos 48° e 80° do DL 59/99, de 2-3, tendo por objecto a indicada "Empreitada de Construção do PU1 – 1 a Fase – Infraestruturas e Espaço Público da Praça da Devesa, Praça Amato Lusitano, Alameda da Liberdade e Vias Envolventes, na Zona de Intervenção do Programa Polis em Castelo Branco", concurso n° 220/3/PCO05 (fls. 138-139 destes autos).

2. De acordo com os termos do referido anúncio, a entidade adjudicante era a B..., com morada na Rua da ..., 1, Quinta da Fonte Nova, ... Piso, 6000-167 Castelo Branco fls. 138-139 destes autos).

3. Em concreto, pretendia-se concursar a execução de trabalhos de construção civil, armamentos, passeios e mobiliário urbano; arranjos exteriores e paisagismo; execução de infra-estruturas e instalações de águas e esgotos e execução de infra-estruturas e instalações de iluminação pública, eléctricas e telecomunicações, com um valor de base do concurso de E 4.000.000,00 (quatro milhões de euros).

4. Estes trabalhos de construção civil exterior e de infra-estruturas básicas e arranjos paisagísticos finais deveriam ser levados a cabo nas artérias centrais de Castelo Branco, por inserção desta intervenção no plano de recuperação do centro histórico e social de Castelo Branco, promovido por recurso às verbas e sistemas de apoio do Programa Polis, aplicado a Castelo Branco.

5. Do Programa do Concurso consta no n° 21 que "o critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, com a ponderação indicada:

21.1 Factores a considerar:

» Preço Global ( Pr ) – 40%

» Metodologia de Desenvolvimento dos Trabalhos, Organização da Equipa e Recursos Humanos a Afectar à Obra ( Md ) – 20%

» Meios Técnicos e de Equipamento a Afectar à Obra ( Mt ) – 15% »

» Programa dos Trabalhos e sua coerência ( Pt ) – 15%

»Organização e Planta do Estaleiro, incluindo Circuitos de Transporte e Movimentação de Máquinas e Veículos e Proposta de Desvios de Trânsito a implementar (Or) 10%

21.2 Classificação final

A classificação final de cada proponente será calculada de acordo com a seguinte fórmula:

CF. = 0,40xPr+O,20XMd+O,15xMt+O,15xPT+O,10Xor, dando-se aqui por inteiramente reproduzido todo o conteúdo do Programa do Concurso constante do vol. I do PA apenso.

6. Do Caderno de Encargos consta o artigo 5° do caderno de encargos, intitulado PRAZOS DE EXECUÇÃO, estipula no seu número 1.1 que "os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados no prazo vinculativo de 430 (quatrocentos e trinta) dias de calendário, observando-se as consignações parciais e os prazos de execução parcelares por fases indicados nas Cláusulas Adicionais deste Caderno de Encargos" bem como o artigo 13° intitulado CLÁUSULAS ADICIONAIS, estipula no seu número 1 que "os trabalhos objecto desta empreitada serão realizados em 5 (cinco) consignações parciais correspondentes ás fases A, B, C, D e E, conforme planta constante do Anexo V e com os seguintes prazos de execução máximos:

Fase A – 60 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Outubro de 2003

Fase B – 45 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Novembro de 2003

Fase C – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Janeiro de 2004

Fase D – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Maio de 2004

Fase E – 145 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Junho de 2004", dando-se aqui por inteiramente reproduzido todo o conteúdo do Caderno de Encargos constante do vol. I do PA apenso.

7. Reunindo as condições necessárias para o efeito, a Recorrente formalizou em tempo a sua candidatura ao concurso, tendo sido admitida a sua proposta – Concorrente 3 (fls. 145-147 destes autos).

8. Ao concurso público em causa, concorreram mais 3 concorrentes, a saber:

i) ...., designado por concorrente 1;

ii) ..., designado por concorrente 2;

iii) C..., designado por concorrente 4;

tendo todos estes sido admitidos, conforme resulta da Acta de Acto Público de Concurso datada de 26-08-2003 (Fls. 145-147 destes autos).

9. Dou aqui por reproduzido o teor da proposta apresentada por ..., designado por concorrente 1 e que consta da pasta de documentos que acompanha o PA apenso.

10. Dou aqui por reproduzido o teor da proposta apresentada por ..., designado por concorrente 2 e que consta da pasta de documentos que acompanha o PA apenso.

11. Dou aqui por reproduzido o teor da proposta apresentada por C...., designado por concorrente 4 e que consta da pasta de documentos que acompanha o PA apenso.

12. Dou aqui por reproduzido o teor da proposta apresentada pela ora recorrente, designado por concorrente 3 e que consta da pasta documentos que acompanha o PA apenso.

13. Por oficio datado de 15-10-2003, a B.../Comissão de Análise das Propostas notificou a ora Recorrente, de acordo com o previsto no número 22 do Programa de Concurso, do Relatório de Análise das Propostas, com o projecto de decisão tal como se alcança de fls. 11 a 25 cujo teor aqui se dá por reproduzido.

14. No âmbito do Relatório de Análise das Propostas, que consta de fls. 9 a 19 destes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido, a proposta apresentada pela requerente fora classificada em 2° lugar, portanto atrás da proposta apresentada pelo concorrente nº 4 C..., a qual recolhia a maior pontuação e projectava-se como a proposta a adjudicar (fls. 9-19 destes autos).

15. Por carta datada de 29-10-2003 remetida por correio registado com aviso de recepção, a Recorrente apresentou reclamação alegando, além do mais, que o concorrente 4 não tinha aceite o disposto nos artigos 5.1.1 e 13.1 do caderno de encargos, que a Comissão atendeu a subfactores de apreciação das propostas não fixados no programa de concurso nem no anúncio, assim como tal Comissão elaborou um Relatório omisso quanto aos fundamentos de facto e de direito que serviram de suporte à seriação das propostas, sendo que tal Relatório viola o critério de adjudicação em causa ao pretender a adjudicação ao citado concorrente sem justificar a razão do Estado em despender para tal a quantia de 330.163,33 E (fls. 2326 destes autos).

16. Por ofício datado de 06-11-2003, o Presidente da Comissão de Análise das Propostas comunicou à Recorrente não ter tido provimento a reclamação apresentada pela mesma, mantendo-se inalterável a decisão final da Comissão de Análise das Propostas, a qual mereceu despacho favorável do Conselho de Administração da PolisCastelo Branco em reunião de 06/11/2003 (fls. 27-33).

17. Na sequência do que, em 13-11-2003 a ora Requerente solicitou à Entidade Requerida cópia desse despacho (fls. 40).

18. E em 25-11-2003, a B..., em resposta ao solicitado, remeteu o despacho em causa, o qual consta de fls. 44 nos seguintes termos " Aprovado em Conselho de Administração "; " 6-11- 2003" na sequência da seguinte comunicação:

"Junto se anexa o Relatório Final da Comissão de Análise das Propostas do Concurso em Epígrafe, onde se analisou a reclamação de 30 de Outubro de 2003 do Concorrente n° 3 – A... -recebida no período de audiência prévia, tendo a Comissão deliberado manter a classificação final apresentada no Relatório de Análise das Propostas de 7 de Outubro de 2003, não dando provimento à reclamação apresentada pelo Concorrente n° 3 – A....".

19. O Conselho de Administração da PolisCastelo Branco delibera e notifica, respectivamente, a adjudicação do concurso público ao concorrente n° 4 – C.... (fls. 191-192 destes autos).

20. Na sequência desta deliberação o concorrente n° 4 vem a apresentar a competente caução em 21-11-2003, com o que os restantes concorrentes – recorrente incluída – são notificados em 15-12-2003 da decisão de adjudicação ao referido concorrente e da competente classificação final no concurso (fls. 194 e 196-198 destes autos).

21. Em consequência da adjudicação em causa, a entidade adjudicante celebrou o contrato de empreitada de obra pública, o que sucedeu em 24-11-2003, como é do conhecimento da Recorrente (fls. 199214).

22. A recorrente veio intentar o presente recurso em 04-12-2003 (fls. 2 destes autos).

3. Alega a recorrente que a sentença julgou erradamente, ao decidir pela inexistência dos vícios imputados ao acto impugnado. E, impugnando essa decisão, começa a recorrente por se referir, como na petição de recurso contencioso, ao vício de violação de lei, por desrespeito ao disposto no Caderno de Encargos (pontos 13.1 e 5.1.1), e, por consequência, aos arts 62, nº 1 e 64 do DL 59/99, de 2.3, bem como dos princípios da estabilidade das regras do concurso, da publicidade, da concorrência, da imparcialidade e da justiça.

A sentença decidiu pela inexistência de tal vício, acolhendo o entendimento defendido pela entidade recorrida, com base na seguinte argumentação:

Neste domínio, entende-se que a tese da recorrente não pode atender-se, dado que, como aponta a entidade recorrida, as datas para consignações parciais não eram vinculativas, mas meras previsões expostas no Caderno de Encargos, com o que não se exigia que os concorrentes se conformassem absolutamente com as mesmas, não existindo qualquer contradição entre o ponto 5.1.1. e o ponto 13.1 do Caderno de Encargos, pois que o primeiro remete o tratamento da matéria de consignações parciais para o último dos preceitos referidos, o qual se apresenta como especial face ao primeiro, assim regulando superiormente a matéria.

Desta relação de especialidade entre normas, conforme aponta a recorrente, resulta que a determinação não vinculativa dos prazos de consignações parciais expostos no ponto 13.1. do Caderno de Encargos, seja por se deixar aos concorrentes que apresentem propostas de datas concretas para consignações de acordo com as Plantas que apresentem como Anexo 5, seja pelo argumento de que a própria letra do Caderno de Encargos indica que aquelas datas não eram vinculativas, mas apenas as mais desejáveis, implica a falência da tese da Recorrente quanto ao desrespeito pelos prazos de consignações parciais fixados no ponto 13.1., sendo certo que, a recorrente não questionas que a proposta do concorrente nº 4 – proposta adjudicada – se conforme e respeite escrupulosamente o limite máximo de 430 dias de calendário para a execução das obras, conforme exigido no ponto 5.1.1. do Caderno de Encargos, de modo que, não pode proceder a alegação da recorrente neste domínio.

A recorrente impugna este entendimento, alegando que, nos termos dos referidos arts. 62, nº 1 e 64 do DL 59/99, de 2.3, o caderno de encargos contém as cláusulas jurídicas e técnicas a incluir no contrato da celebrar, elaboradas unilateralmente pelo dono da obra, que se impõem aos concorrentes, formando um bloco que estes terão de aceitar ou recusar por inteiro. Só assim não será, acrescenta, quando o programa do concurso admitir a apresentação de propostas com condições divergentes das constantes do caderno de encargos. O que, salienta a recorrente, não sucede no caso concreto.

Ora, neste caso, a proposta apresentada pela concorrente C..., graduada em primeiro lugar, indicou, para as consignações parciais de três das cinco fases da obra, meses diferentes dos indicados no próprio caderno de encargos. O que, conclui a recorrente, deveria ter determinado a exclusão dessa proposta.

E, como se verá, assiste razão à recorrente.

Nos termos do invocado art. 62 Artigo 62º (Elementos que servem e base ao concurso): 1 – O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas. 2- … ., nº 1 do DL 59/99, cabe ao dono da obra elaborar o caderno de encargos, que, como estabelece o art. 64 do mesmo diploma legal, «é o documento que contém, ordenados por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar».

Assim, tal como o programa do concurso vd., p. ex., o acórdão de 2.12.03 – Rº 1615/03., o caderno de encargos assume natureza normativa de verdadeiro regulamento do concurso, sendo, por isso, vinculativo, quer para o próprio entidade adjudicante quer para os concorrentes. Aos quais veda a apresentação de propostas que violem as disposições dele constantes, sob pena de exclusão vd. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, Liv. Almedina, Coimbra 1998, p. 141 e Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras públicas, Liv. Almedina, Coimbra 2000, 6ª ed., p. 169..



No caso concreto dos autos, e tal como refere a sentença (ponto nº 6, da matéria de facto) o Caderno de Encargos estabeleceu:

«5.1 Prazos de execução da empreitada:

5.1.1 Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados no prazo vinculativo de 430 (quatrocentos e trinta) dias de calendário, observando-se as consignações parciais e os prazos de execução parcelares por fases indicados nas Cláusulas Adicionais deste Caderno de Encargos».

E, no artigo 13, sob o título CLÁUSULAS ADICIONAIS, o mesmo Caderno de Encargos estipulou:

«13.1 Faseamento da execução dos trabalhos

Os trabalhos objecto desta empreitada serão realizados em 5 (cinco) consignações parciais correspondentes às fases A, B, C, D e E, conforme planta constante do Anexo V e com os seguintes prazos de execução máximos:

Fase A – 60 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Outubro de 2003

Fase B – 45 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Novembro de 2003

Fase C – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Janeiro de 2004

Fase D – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Maio de 2004

Fase E – 145 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Junho de 2004"».

Em conformidade com o que vimos ser a natureza e a função do caderno de encargos, o próprio teor literal destas disposições, que se completam, evidencia que estabelecem, de forma imperativa, o que deve observar-se, designadamente, nas consignações correspondentes às diversas fases de execução da empreitada em causa.

Ainda neste sentido, e perante a consideração da sentença de que só as menções relativas aos prazos (parciais e global) de execução dos trabalhos da empreitada, e não já o estipulado sobre as correspondentes consignações, seriam vinculativas para os concorrentes, importa recordar que, como esclarece o art. 150 do referenciado DL 59/99, «chama-se consignação da obra ao acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução».

O acto da consignação é, assim, particularmente relevante, sendo a partir dele que começa a contar-se o prazo dentro do qual o empreiteiro, nos termos contratados, deverá executar a obra, como expressamente estabelece o nº 1 do art. 151 Artigo 151º (Prazo para execução da obra e sua prorrogação): 1 – O prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação.2 – … . do mesmo diploma legal.

O que logo mostra que a data da consignação da obra não pode ficar na disponibilidade dos concorrentes. Seria deixar para o adjudicatário a escolha do momento em que poderia iniciar e concluir a execução da obra, ficando também com a possibilidade de criar as condições em que poderia vir a exigir indemnização do dono da obra, por via de uma antecipação da data da consignação, relativamente ao que, por este, fora previsto e indicado no caderno de encargos Cfr. Artigo 154º (Retardamento da consignação): 1 - …. 2 – Todo o retardamento das consignações que, não sendo imputáveis ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.

3 - …..

Assim, diversamente do entendimento seguido na sentença recorrida, tudo conduz à conclusão de que, também quanto ao que nelas se dispõe sobre consignações correspondentes às diversas fases de execução dos trabalhos, as transcritas disposições do caderno de encargos se impunham aos concorrentes, que as deveriam aceitar tal como se lhes apresentavam e sem que lhes fosse lícito proporem quaisquer modificações ou alterações.

É o que decorre, aliás, do respeito pelo princípio da concorrência, de importância nuclear no procedimento concursal e de que são corolários os princípios da igualdade, da imparcialidade, da transparência e da publicidade, invocados pela recorrente. Trata-se de assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso, possibilitando a plena comparação das propostas e respectivo confronto, enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu vd. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa …, cit., p.103..

Ora, como refere, de modo pacífico, a sentença sob impugnação, a proposta da concorrente que veio a ser graduada em primeiro lugar, C..., indicou, respectivamente, os meses de Dezembro de 2003, Abril de 2004 e Junho de 2004 para a consignação das obras a executar nas Fases B, D e E. Sendo que, como se viu, o caderno de encargos estabelecia, para tais consignações, os meses de Novembro de 2003, Maio de 2004 e Junho de 2004.

Assim, esse concorrente deveria ter sido excluído do concurso, por ser a respectiva proposta violadora das indicadas disposições dos artigos 5 e 13 do caderno de encargos.

Pelo que, ao invés do que decidiu a sentença recorrida, a decisão da comissão de avaliação das propostas, que graduou em primeiro lugar esse mesmo concorrente bem como a deliberação impugnada, que manteve tal decisão, incorreram no vício de violação de lei, conforme defende a recorrente, a propósito, na respectiva alegação.

Procede, pois, essa alegação do recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões nela colocadas.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, e em conceder provimento ao recurso contencioso, anulando a deliberação impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 8 de Setembro de 2004. Adérito Santos – Relator – Pais Borges – Rui Botelho