Nulidade Procedimento disciplinar Princípio in dubio pro reo Magistrado do ministério público Dever de imparcialidade Dever de isenção Prossecução do interesse público
Sumário
I - Os deveres de isenção, imparcialidade e prossecução do interesse público, consistem, quanto à isenção, “em não retirar vantagens, directas ou indirectas, para si ou para terceiro, das funções que exerce”, quanto à imparcialidade “em desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente quaisquer deles, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos” e quanto à prossecução do interesse público “na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” – cfr. artº 73º nº 2 b) e nº 4; nº 2 c) e nº5; nº 2 a) e nº3 da LTFP (Lei 35/2014 de 20.06).
II - Viola tais deveres o magistrado do Ministério Público que relativamente a um processo em concreto “… interveio de forma pré-concebida relativamente a uma das partes e com pré-juízo relativamente a uma solução favorável à mesma, outras nem sequer ponderando pois que a entidade competente para a selecção do casal adoptante havia já seleccionado outro casal, o que fez no âmbito das suas competências e em aplicação da Lei, da ponderação dos interesses dos menores e dos candidatos. Ignorando por completo a existência de um casal já seleccionado pela Segurança Social e nem este facto ponderando…”
Texto da decisão
A............, com os sinais nos autos, vem interpor acção administrativa comum de impugnação do acórdão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público Acusação de 01.03.2016 proferido no procº nº …………… que negou provimento à reclamação deduzida do acórdão da Secção Disciplinar de 03.11.2015 e manteve a pena única de 40 (quarenta) dias de suspensão e a transferência para cargo idêntico em tribunal ou serviço diferente nos termos dos artºs 182º e 183º do Estatuto do Ministério Público, aplicada pelo acórdão da Secção Disciplinar de 03.11.2015.
Para tanto e em síntese, alega:
a. nulidade do acórdão do Plenário do CSMP por impossibilidade de consulta do procedimento disciplinar, cfr. artº 161º nº 2 s) CPA – artigos 218 a 232 p.i.;
b. nulidade do procedimento disciplinar por omissão de notificação dos quesitos e depoimento escrito prestado pela testemunha Desembargador B……….., cfr. artº 203º nº 1 LTFP – artigos 233 - 247 p.i.;
c. nulidade do procedimento disciplinar por omissão de notificação da acusação no prazo de 48 horas, cfr. artº 214º LTFP – artigos 258 a 266 da p.i.;
d. nulidade do acórdão do Plenário por falta de fundamentação e insuficiência probatória, violação do princípio in dubio pro reo e errada apreciação e valoração da prova – artigos 267 a 364 da p.i.;
e. violação do direito de defesa da A. pelos acórdãos da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP – artigos 365 a 367 da p.i.;
f. os acórdãos da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP são omissos relativamente aos elementos subjectivos do tipo disciplinar, porque as condutas imputadas à A. são manifestamente atípicas – artigos 368 a 392 da p.i.;
g. substituição da pena aplicada por pena de admoestação – artigos 393 – 394 p.i..
Termina concluindo que deve o Tribunal “anular o Acórdão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público”.
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Devidamente citada, a Entidade Requerida contestou pugnando pela total improcedência da acção.
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Por despacho saneador de 30.08.2021, devidamente notificado, foi julgada improcedente a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar (artº 178º nºs 2, 3 e 4 a) LTPF), excepção dilatória trazida a juízo nos artigos 248 a 257 da p.i..
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.
Julga-se provada a matéria de facto a seguir especificada, com fundamento na admissão por acordo das partes decorrente dos respectivos articulados e no conteúdo dos documentos juntos aos autos e ao procedimento administrativo junto por apenso aos autos, não impugnados pela parte contrária ao apresentante.
A. Em 24.03.2014, C…………… apresentou uma queixa no Livro de Reclamações do extinto Tribunal do Trabalho do Barreiro, nos termos e pelos fundamentos que se transcrevem:
“No dia 20 de março.14 dirigi-me ao Tribunal do Trabalho para abrir um processo contra a “minha” ex-entidade patronal por falta de pagamento após cessação do contrato de trabalho. Pedido este que não foi aceite pela Sra. Procuradora da República Dra. A……………, tendo sido esta extremamente arrogante e mal-educada, alegando que tinham muito trabalho e que eu fosse tratar deste pedido junto da Segurança Social.
Após informar-me com um advogado, esta Dra. Não tem legitimidade para não aceitar um pedido de início de processo desde que este esteja dentro do tempo permitido por lei – um ano desde a data da cessação do contrato de trabalho - que no meu caso é dia 29 de Março de 2013.
Por este motivo espero que não seja por causa da Dra. A............ que o meu processo não deixa de ser aceite, dado que vim no tempo permitido por lei. Não esquecendo que a forma que fui recebida não é aceitável, especialmente sendo a pessoa que é.
Data 24/03/2014 - Hora 10h50
Assinatura do reclamante (C…………)” - fls. 186 do 1º vol. processo disciplinar apenso; artigos 14/p.i., 7/cont.;
B. Em 08.05.2014 deu entrada na Procuradoria-Geral da República a reclamação deduzida em 24.03.2014 por C…………… no Livro de Reclamações do extinto Tribunal do Trabalho do Barreiro vinda da Direcção Geral da Administração da Justiça conforme despacho de 30.04.2014 da Subdirectora-Geral – fls. 9, 18/19 do 1º vol. processo disciplinar apenso; artigos 15, 16/p.i., 7/cont.
C. Em 27.01.2015 foi ordenada a instauração de inquérito disciplinar à Autora por acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, pelos factos constantes da reclamação de 24.03.2014 – fls. 149-153, acta nº 3/2015 de 27.01.2015 do 1º vol. processo disciplinar apenso;
D. Em 18.02.2015 teve início o inquérito disciplinar – fls. 145 e 146 do 1º vol. processo disciplinar apenso; artigos 21 p.i.,/9 cont.;
E. Em 20.05.2015 foi elaborado o Relatório do inquérito disciplinar, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – fls.614-713 do 2º vol. processo disciplinar apenso;
F. Em 02.06.2015 por despacho do Vice Procurador Geral da República foi declarada a conversão do inquérito em processo disciplinar – fls.739 do 2º vol. processo disciplinar apenso.
G. Em 26.Junho.2015 foi deduzida Acusação disciplinar, nos termos e pelos fundamentos que se transcrevem:
1. °
b) Da participação do senhor D…………...
c) Da exposição da sr.a escrivã, da exposição conjunta da sr.a juiz de direito e da sr.a procuradora da República, titulares do processo 1796/13.5TBBRR e da queixa do Instituto de Segurança Social IP relativa a incumprimento do regime jurídico da adopção.
“Importa não esquecer que esta bebé passou o seu primeiro ano de vida institucionalizada, com todas as lacunas que esta situação provoca ao nível do seu desenvolvimento global.
Não foi permitido à H............ estabelecer uma vinculação segura com o seu prestador de cuidados, nem eleger uma figura de referência, tendo em conta que toda a dinâmica de funcionamento de um CAT pressupõe vários prestadores de cuidados, o que inevitavelmente nega a que a criança estabeleça uma vinculação segura, e que consequentemente desenvolva de forma saudável sentimentos de pertença, de aceitação, e de confiança.
No 1. ° ano de vida de uma criança o seu prestador de cuidados por quem a criança sente uma vinculação securizante age como uma boa fonte de segurança, dando à criança confiança para explorar o ambiente. Manifestando a criança quando se separa da figura de vinculação principal, que normalmente é a figura materna, comportamentos e sinais de ansiedade acrescido o desejo de voltar a estar com essa figura.
Ora, o que acontece com a H............ é que como não foi possível estabelecer esta relação privilegiada, a mesma reage indiferenciadamente a todos os seus prestadores de cuidados. Queremos com isto dizer que se uma criança não conseguir estabelecer uma vinculação primária ou selectiva no decurso do seu 1. ° ano de vida, poderá vir a ter lacunas ao nível do seu comportamento Social, que lhe poderão negar a capacidade de poder vir a manter relações saudáveis com os outros.
Por tudo o acima descrito e por forma a não acentuarmos todas as lacunas que existem no desenvolvimento da H............, urge integrar esta bebé numa família que possa vir a colmatar todas as falhas existentes ao longo do seu desenvolvimento, e que possa definitivamente poder responder deforma adequada a todas as suas necessidades (Sublinhado a bold nosso).
“13) A H............ nunca conseguiu estabelecer uma vinculação segura com o seu prestador de cuidados, reagindo indiferentemente a todos eles.”
36. °
Mais se decidiu nomear curadora provisória da menor a directora técnica da instituição onde se encontrava a menor acolhida, o referido Centro de Acolhimento, I............, Dr.a J.............
89. °
Tendo a menor tido o carinho de todos, destaca a ligação afectuosa com a Dr.a K............, voluntária no Centro.
“Ficou programada:
-Realização de cintigrafia renal DMSA para Janeiro de 2015; deverá ainda realizar urocultura em SOS e contactar consulta de Pediatria se resultado positivo.
-Avaliação analítica para controlo/estudo de anemia e para investigação de má progressão ponderai, em Julho de 2014.
-Avaliação em consulta de Ortopedia Infantil no HDE.
-Reavaliação clínica em consulta de Pediatria no CHBM dia 16-10-2014”.
a) a remessa de todo o expediente (ficando cópia no seu lugar) ao Serviço de Adopções do Centro Distrital de Setúbal da Segurança Social no sentido de prestar as informações pedidas pelos requerentes em cinco dias;
b) E ainda de não iniciar qualquer processo de integração da menor junto de candidatos a adoptantes sem que se mostre definida e concretizada a sua situação em termos definitivos.
“2014 - Ano do 25.° Aniversário da Convenção Sobre os Direitos da Criança (Resolução da Assembleia da República n.° 20/90)”.
265. °
Curiosamente, referência exactamente idêntica à citada a final do escrito, que é de ter por anónimo, sobre o 25.° Aniversário da Convenção Sobre os Direitos da Criança incluindo a referência à resolução da Assembleia da República, surge noutros documentos apresentados nos autos como por exemplo no requerimento subscrito pelos requerentes e apresentado em 03-10-2014.
“Entregar a menor para adopção nestes autos ao casal indicado pelo Centro de Acolhimento, e ainda que se entenda a alegada afectividade, seria, em nosso entender, decidir ao arrepio de todas as regras aplicáveis ao caso concreto, nomeadamente da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e do Regime Jurídico da Adopção.
Dito isto, indefere-se a requerida entrega”.
299.°
Nessa mesma tarde a sr.a procuradora da República ligou telefonicamente à sr.a escrivã adjunta DD............... dizendo quem era e perguntando se iria notificar o advogado por carta e como era do prazo, referindo novamente que o processo era urgente e que a doutora estava há muito tempo à espera da menina.
306.°
Ainda neste mesmo dia, e em conversa com a Y………… ao balcão, insistia a sr.a procuradora em ver o próprio processo mas tal não chegou a Y………… a permitir-lhe dando-lhe uma desculpa.
316.°
O que veio a ser determinado pela sr.a juiz, mantendo os autos a aguardar a decisão do tribunal da relação de Lisboa.
“A esse respeito o que causa alguma perplexidade é o Ministério Público, que entrelinearmente pressente que o interesse da criança e a sua estabilidade emocional pode justificar a sua confiança aos recorrentes (cf. supra 21), a quem se suscitam dúvidas sobre se os critérios adoptados para a selecção de candidato à adopção da menor acautelam de forma adequada os superiores interesses da mesma (cf. supra 13) e considera que os superiores interesses da menor não estão a ser devidamente salvaguardados por os procedimentos estarem a desconsiderar que já construiu uma relação preferencial com um candidato a adoptante (cf supra 7), não ter ainda, com a legitimidade conferida pelo art.° 1978° n° 5, CCiv e no uso da competência estabelecida nos artigos 3º, n° 1, al. a), 5º, n° 1 al. a), do seu Estatuto e 105°, requerido que a menor seja confiada judicialmente aos recorrentes.
Mas não só não cabe a este Tribunal suprir essa omissão como isso está fora do objecto do recurso. ”
354.º
Efectivamente, como se viu, já a Dr.a J............ havia requerido tal entrega por diversas vezes sendo que a última delas havia sido a 17-10-2014.
397.°
Perante o que a Dr.a A………… lhe disse que a requerente se encontrava ali e era para ser resolvida a questão.
398.°
E ainda lhe disse também que não pretendia passar por cima do despacho da Drª U…………
410.°
Aí se estabelece nomeadamente (sob o n.° 5) que durante as férias judiciais, apenas serão abertas conclusões nos processos que a lei qualifica como urgentes ou a que o respectivo magistrado titular tenha atribuído natureza urgente e que os magistrados de cada secção devem fornecer as orientações que consideram necessárias às respectivas secções relativamente à natureza urgente dos processos ou aos que devam ser tramitados durante as férias.
412.°
Quanto ao papel entregue pelo sr. juiz à funcionária PP............... encontra-se o mesmo junto a fls. 172 dado que esta o conservou em virtude de ali ter escrito um outro apontamento relativo a outro processo, nele constando efectivamente o número do processo 1796/13.5TBBRR.
“Tomei conhecimento da Acórdão do Douto Tribunal da Relação de Lisboa.
XX
PROMOÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
Por decisão de 1 de Abril de 2014, transitada em julgado, proferida nos presentes autos de promoção e protecção, a fls 224 e ss, a menor H............ foi, confiada a instituição com vista a futura adopção.
Em 5 de Agosto de 2014 Directora da Instituição a quem a menor se encontra confiada veio aos autos dar conhecimento da evolução negativa da situação de saúde da menor, bem como, dos laços afectivos que se foram desenvolvendo entre a criança e a Dra K………., médica voluntária da instituição, bem como da vontade desta, que já faz parte da lista nacional de adopção, em adaptar a menor, cfr fls 249 a 256.
Em 28 de Agosto de 2014 a Directora da instituição a quem a menor se encontra confiada veio apresentar nova informação nos autos, referente à menor, reiterando a sua opinião no sentido de SER DO INTERESSE DA MENOR SER CONFIADA À DRa K…………, cfr, fls 263 a 266.
Sobre estes requerimentos e informações apresentadas pela Directora da Instituição, recaíram os despachos de fls 257 e 258 e 270 a 272, respectivamente.
Em 3 de Setembro de 2014, o MP, deixou consignado nos autos, que os superiores interesses da criança "não estão a ser devidamente salvaguardados e que os formalismos do processo de adopção não se podem sobrepor às necessidades de uma criança de dezoito meses que já construiu uma relação preferencial com um candidato a adoptante", promovendo se insistisse junto da segurança social pela urgência resolução do caso.
O Mm° Juiz por despacho proferido em 4 de Setembro, consignou nos autos o contacto telefónico com a segurança social que assegurou urgência na tomada de decisão sobre o projecto de vida da menor.
Em 22 de Setembro de 2014, K………… e o marido T…………, vieram expor nos autos a sua condição pessoal, como canditados à adopção, selecionados e integrados na lista nacional de candidatos à adopção e as circunstâncias do seu relacionamento com a menor H............, expondo as razões por que entendem ser do superior interesse da criança a manutenção desse relacionamento e requerer a promoção pela segurança social de decisão sobre a confiança administrativa.
Sobre tal requerimento recaiu o despacho proferido em 23 de Setembro de 2014, ordenando à segurança social que prestasse informações e determinando a INIBIÇÃO DA SEGURANÇA SOCIAL DE INICIAR QUALQUER PROCESSO DE INTEGRAÇÃO DA MENOR SEM ESTAR DEVIDAMENTE DEFINIDA A SITUAÇÃO.
A segurança social por oficio de 25 de Setembro de 2014, veio informar ter, de acordo com os procedimentos instituídos, selecionado uma candidatura "que atendendo ao perfil dos candidatos, e as suas características/capacidades, e adequação às características da criança, se revelou melhor corresponder ao seu superior interesse" outra que não o casal da Dra K…………. Ter o casal selecionado (registado na base de dados em data anterior ao registo da Dra K……….) aceite a situação e estar-se a dar inicio ao processo de aproximação, ficando, no entanto a aguardar o que fosse determinado pelo Tribunal.
Em 30 de setembro de 2014, o casal K............, expuseram junto da segurança social a sua condição pessoal e as circunstâncias factuais do seu relacionamento com a menos H............ alegando as razões porque entendem ser do supremo interesse da criança a manutenção desse relacionamento e requereram que fossem designados como adoptantes da menor.
Em 3 de Outubro de 2014, na promoção proferida a fls 284 e v° requereu, "que por via confidencial, se oficie ao Exmo Presidente do ISS informando que no presente processo, cujo número se indicará, NOS SUSCITAM DÚVIDAS SOBRE SE OS CRITÉRIOS ADOPTADOS PARA A SELECÇÃO DE CANDIDATO À ADOPCÃO DA MENOR ACAUTELAM DE FORMA ADEQUADA OS SUPERIORES INTERESSES DA MESMA "
Em 17 de Outubro de 2014 a Directora da Instituição à qual a menor se encontra confiada veio ao processo principal, REAFIRMAR O ESTABELECIMENTO DE LAÇOS AFECTIVOS ENTRE A MENOR E A DRa K………… e SOLICITAR "QUE O TRIBUNAL DECIDA, EM NOME DO SUPREMO INTERESSE DA CRIANÇA E ORDENE A ENTREGA AO CASAL K………… E MARIDO"
Apesar de toda a informação factual descrita nos autos, sobre as circunstâncias do desenvolvimento emocional e afectivo que reciprocamente se estabeleceu entre a menor e a candidata à adopção Dra K............, cujo teor chegou ao conhecimento da Segurança Social, esta entidade tem dado preferência a critérios que a nosso ver, não protegem o superior interesse desta criança.
Na verdade, dá-se conta pelas respostas e informações que prestaram nos autos, que os serviços da segurança social, mais do que proteger os superiores interesse da menor, salvaguardando a relação de afecto preferencial, única, que a menor estabeleceu com uma candidata à adopção, esta entidade, perfilha critérios cronológicos de inscrição lista nacional de candidatos à adopção, descurando e fazendo tábua raza de toda a informação existente sobre o relacionamento filial reciprocamente estabelecido entre a criança e a candidata Dra K………….
A menor está institucionalizada desde os doze dias de vida.
No dia 31 de Dezembro de 2014, completa dois anos de idade.
Na esteira do apontado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e do já promovido a fls 284 e v2 e verificando nos autos, que efectivamente, os critérios adoptados para a selecção de candidato à adopção da menor, não acautelam adequadamente os superiores interesses da menor, não estando os superiores interesses desta a ser devidamente salvaguardados por os procedimentos seguidos pela segurança social desconsiderarem que a criança já construiu uma relação preferencial com um candidato à adopção, com a legitimidade conferida ao Ministério Público, por força do disposto 1978° n° 5 do Código Civil e no uso da competência estabelecida nos artigos 3º n° l al a), 5º n° l al a) do Estatuto do Ministério Público e 105°, e nos termos do disposto nos artigos 100° CPA e 35° n° l al g) 62° e 62° da LPCJP, 968º CPC art. 19º n° 1 do DL 185/93 (redacção da Lei 3l/2003) promove-se que :
Se ordene a TRANSFERENCIA DA CONFIANÇA JUDICIAL atribuída à Diretora da Instituição "I............" da SCMB, E CONSEQUENTEMENTE SE DECRETE A CONFIANÇA JUDICIAL DA MENOR H………… COM ENTREGA AO CASAL K……… E T…………, COM VISTA A ADOPÇÃO.
Mais se promove, se comunique ao serviço de adopções do Instituto da Segurança Social ( artigo 62° A n° 3 da Lei de Promoção e Protecção), e ao Centro de Acolhimento " I............ ”Da SCMB.
Barreiro, 30/12/2014”
486.°
Refere ainda ter sido abordada pelas duas partes interessadas na menor. A Dr.a K............ aquando da entrega do requerimento já referida, e quanto ao casal preterido e que havia já sido seleccionado pela Segurança Social, após as férias judiciais pretendendo saber os fundamentos da decisão que determinou a entrega da menor aos aqui requerentes.
Ao actuar pela forma que antes de deixou descrita a sr.a procuradora da República, Lic. A..............., violou os deveres de zelo, de correcção, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade.
****
De facto, a sua actuação na primeira das situações consubstanciou-se em não ter aceite nem patrocinado a trabalhadora que lhe surgiu nos serviços e no gabinete, quando faltavam ainda 9 dias para o termo do prazo para intentar acção de grande simplicidade sendo que tal prazo se afigura o bastante para as diligências processuais que se impunha.
Não actuou com a diligência e zelo que este caso em concreto lhe impunha, violando o respectivo dever.
Na segunda das situações consubstanciou-se na forma como, de maneira abrupta e em tom elevado, durante uma tentativa de conciliação, mandou descruzar a perna a um dos intervenientes na sequência imediata de este ter referido não haver viabilidade de acordo e sem que qualquer explicação que para tanto este procurara dar lhe fosse permitida. Tratou-se de uma intervenção precipitada com desvio súbito do objecto da reunião, saldando-se numa diligência na prática inexistente e que ficou marcada apenas por esta intervenção e subsequente despique e mal-estar.
Na verdade, o interveniente em causa tem uma prótese numa das pernas (o que a magistrada não sabia nem lhe foi dito) cruzando a perna para menor desconforto em certas situações o que porém nem sequer explicou. O tom elevado da intervenção da magistrada e a forma súbita como interveio na sequência da resposta não permitiu avançar qualquer razão nem sobre a matéria em causa nem qualquer outra.
Esta intervenção foi além do normal dever de manter o respeito e dignidade nas diligências a que o M° P° preside, dando antes ideia e transmitindo uma imagem de irritabilidade e também de desconsideração perante o que é substancial ou fundamental nas diligências.
Não se tendo tratado de uma forma correcta e adequada na postura e presidência das diligências que ao M° P° compete.
No que se reporta à intervenção no processo 1796/13.5TBBRR e na respectiva situação envolvente, mostram-se os factos abundantemente descritos atenta a sua complexidade e prolongamento no tempo, vindo a culminar com o despacho ou promoção no processo.
Conforme se verifica dos factos apurados mostram-se envolvidas diversas entidades quer extra quer intraprocessualmente.
De forma muito abreviada a intervenção da sr.a procuradora da República, e no que tem de mais relevante, consubstanciou-se no seguinte:
Sendo amiga muito próxima dos pais da Dr.a K............ e por via disso amiga também desta, desde criança, e posteriormente também do seu marido, com o qual porém tem menos proximidade, desde há muito sabia que o casal e em especial esta tinha como projecto adoptar uma criança.
A Dr.a K............ faz voluntariado no CAT, “I............”, sendo que ali conheceu desde os primeiros dias de vida a menor H............ que ali foi acolhida com apenas 14 dias de vida, em Janeiro de 2013.
Ainda em 2013, já afeiçoada a esta criança, pois tal afeição foi surgindo desde que conheceu a menor, inscreveu-se como candidata a adopção e só não o fez antes por não ter, até Dezembro de 2013, todas as condições necessárias (menos de 4 anos de união de facto).
Veio a ser admitida e inscrita na lista nacional de candidatos a adoptante no início de Junho de 2014. Porém, o seu propósito após ter conhecido esta menor era adoptar esta em concreto e não qualquer outra.
Manifestou isto mesmo e requereu-o à Segurança Social sendo que foi informada por este serviço por diversas vezes e em diversas ocasiões que tal procedimento não é legal, nem possível.
Não obstante, não desistiu do seu propósito de adoptar esta criança em concreto.
Para tanto e através de diversas formas foi procurando interferir junto da Segurança Social no intuito de conseguir o seu intento, pese embora as informações e respostas que deste serviço ia obtendo.
Assim é que, com este propósito chegaram a ser abordados técnicos e responsáveis da Segurança Social no sentido de os sensibilizar e convencer a uma decisão neste sentido.
Tais abordagens ocorreram nas circunstâncias atrás descritas e pelas pessoas e entidades referidas e à margem dos procedimentos em curso.
Para além disso e a partir de determinada altura (e até concomitantemente) também esta pretensão passou a ser expressa de forma aberta e escrita quer junto da Segurança Social e depois também do tribunal.
Na fundamentação escrita e documentada da sua pretensão quanto a esta criança em concreto veio a sustentar-se que havia laços entre a Dr.a K............ e a menor e que tais laços existiam desde sempre, tendo-se fortalecido após uma situação de doença pela qual a menor passou em Maio de 2014.
Estas iniciativas junto da Segurança Social e depois também junto do tribunal só tiveram porém lugar após o tribunal ter decretado quanto à menor a medida de protecção de confiança com vista a futura adopção nos termos do art.° 35 n.° 1 al. g) da Lei 147/99, a favor do Centro de Acolhimento Temporário “I............”, o que ocorreu em 01-04-2014.
Deste Centro, onde a Dr.a K............ exerce voluntariado enquanto médica, é directora a Dr.a J............, que além de conhecer a Dr.a K............ conhece também há muitos anos a Dr.a A…………….
Esta senhora directora nos relatórios e informações psicossociais relativos à menor que enviou ao tribunal e à Segurança Social previamente à decisão, asseverou sempre que a mesma não tinha qualquer vinculação, nomeadamente com a médica pois a esta nunca se referiu até essa altura.
Sabia não obstante que tais relatórios técnicos ou periciais se destinavam ao processo e especificamente a fundamentar a decisão judicial.
Na audiência que teve lugar e onde foi ouvida como testemunha, também nada disse em contrário, ou seja, nunca se reportou a qualquer ligação da menor à médica. A ponto de a decisão dar como provado que a menor não possuía qualquer ligação afectiva.
Após a decisão, contudo, esta senhora directora sabendo e acolhendo a pretensão da Dr.a K............, quer junto da Segurança Social quer junto do próprio tribunal, veio por si própria e na sua qualidade de directora e de técnica, enquanto psicóloga, a requerer a entrega da menor à Dr.a K............, fundamentando-se na mencionada vinculação.
Fê-lo de forma reiterada e persistente argumentando com base justamente nesta vinculação mas só o fez a partir do momento que julgou oportuno, ou seja, após a decisão judicial de entrega ao CAT e a inscrição da Dr.a K............ na lista nacional de candidatos a adoptante. Fê-lo também com base no alegado interesse da menor, suportando-se também nos problemas de saúde desta e no facto de a Dr.a K............ ser médica.
No que à Dr.a A………… respeita era a mesma conhecedora de toda esta situação e, apesar de exercer funções no tribunal do trabalho, por três vezes abordou a sr.a juiz titular do processo a propósito deste caso, dando-lhe a entender e chegando a dizer-lhe expressamente que decidisse este caso neste sentido de entregar a menor ao casal K............ e marido, argumentando nomeadamente que o poderia fazer por se tratar de jurisdição voluntária.
Isto a ponto de lhe ter sido dito pela sr.a juiz para não mais lhe falar nesse assunto, o que motivou de seguida a sua saída do gabinete.
Também relativamente aos senhores funcionários do tribunal de família e menores os abordou a propósito deste caso.
De facto telefonava várias vezes para os mesmos a solicitar informações do processo, a ponto de uma das funcionárias já se ausentar e fugir quando telefonava, só para não a atender.
Para além disso comparecia também nestes serviços por vezes só, (uma na posse da fotografia da Dr.a K............ com a menor ao colo, que exibiu,) outras acompanhada de elementos da família ……… a fim de proceder à entrega de documentação dirigida ao processo ou pretendendo saber deste, ou mesmo vê-lo no seu todo ou algumas das suas peças.
Isto a ponto também de tais atitudes terem passado a ser conhecidas de forma generalizada naqueles serviços.
E terem levado a que a sr.a escrivã tivesse reunido com todos os funcionários e a todos tivesse ordenado que não mais falassem com a Dr.a A............... sobre o processo e que se esta perguntasse sobre o mesmo para si a encaminhassem.
Tendo igualmente levado a sr.a juiz titular dos autos a dizer aos senhores funcionários para guardarem total reserva quanto a este processo e que aí se incluía a Dr.a A………….
Para além disso, tendo tido lugar um recurso num incidente anómalo, após este ter sido decidido, em sentido aliás desfavorável aos requerentes, foi-lhe entregue cópia da decisão logo que a estes chegou e ainda antes de o processo baixar.
Na posse desta cópia entregou-a por sua vez ao sr. juiz do outro juízo (ou Jl) magistrado que também conhece e conhecendo também este a requerente e o processo por nele ter despachado.
Quanto a esta decisão com aquele chegou a comentar pretender explorar uma referência lateral que o senhor desembargador aí havia produzido quanto à possível intervenção do M° P°, pese embora o recurso tenha sido desfavorável aos requerentes.
Como igualmente desfavorável foi uma providência cautelar intentada no tribunal de família e menores de Setúbal quanto à entrega da menor e bem assim uma outra intentada no TAF de Almada.
Para além disso e tendo já a Segurança Social, em procedimento que apenas a si compete, decidido a entrega da menor a um outro casal também chegou a ser interposto recurso desta decisão desfavorável da Segurança Social.
Recurso este ao qual também foi negado provimento.
De tudo a sr.a procuradora da República se encontrava ao corrente pois chegou a ser indicada como testemunha neste processo intentado em Setúbal.
Entretanto aguardava-se a baixa do recurso interposto no incidente anómalo no tribunal de família e menores do Barreiro do TRL, após as férias judiciais ou ainda durante estas.
Sendo conhecedora do teor desta decisão encontrando-se de turno no dia 30 de Dezembro em representação do M° P° no Barreiro, Moita e Montijo, logo pela manhã e sem que para isso tenha sido solicitada por qualquer funcionário, por sua iniciativa foi aos serviços do Ministério Público do tribunal de família e menores do Barreiro procurar um requerimento que sabia também ter sido entregue dias antes (dia 23) pela requerente K............ no sentido de o próprio Ministério Público requerer nos autos que a menor lhe fosse entregue.
Sendo que sabia nessa altura que tal requerimento havia sido ordenado fosse autuado como processo administrativo e não junto ao processo que nem sequer havia ainda baixado.
E apesar de já se encontrar despachado e de não ter sido considerado urgente, propôs-se despachá-lo, tendo solicitado lhe fosse concluso por ordem verbal, isto na ausência do processo que nem sequer havia ainda chegado vindo da Relação.
Sabia também quanto a este processo que não tendo ainda chegado ao Barreiro, a sua chegada se encontraria eminente.
E assim, logo que chegado o processo, desinteressou-se deste expediente do processo administrativo no qual solicitara já que lhe fosse aberta conclusão.
No que respeita ao processo, e também ainda antes de este ter chegado à secção judicial, por volta das 11H30, o sr. juiz S............... aí se deslocou com um papel na mão contendo o seu número e disse à funcionária que quando chegasse nele abrisse termo de vista à Dr.a A............... que sabia encontrar-se de turno.
Isto apesar de, de acordo com um guia de boas práticas que o próprio elaborara e divulgara, tal não dever acontecer naquelas condições, expressamente tendo afastado assim o que constava de tal guia.
E apesar de nenhuma circunstância objectiva resultar dos autos relativamente a perigo quanto à menor, nem nada resultar também da decisão da relação que importasse apreciar ou cumprir de imediato.
Aberto assim por determinação do sr. juiz o termo de vista, despachou a sr.a procuradora da República os autos no sentido de ser ordenada a entrega da menor aos requerentes seus conhecidos e amigos próximos, tal como havia solicitado já à sr.a juiz titular que ela fizesse mas sabia não iria determinar por não considerar tal solução viável juridicamente.
Ao promover nos autos esta entrega fê-lo sem sequer se ter inteirado dos restantes elementos dos mesmos que assim não ponderou.
Para além disso falou também com a sr.a juiz de turno a quem disse que existia aquele processo para despachar e qual era o problema que ali estava em causa. E isso ainda antes de ela própria o ter despachado e dele se ter libertado.
Dizendo, igualmente à sr.a funcionária após ter acabado a sua promoção que deveria nesse próprio dia ainda concluir este processo à sr.a juiz de turno, contrariamente ao que se encontrava estipulado.
O que a sr.a escrivã fez após confirmar com a sr.a juiz pois que tal procedimento era contra tudo o que encontrava estipulado, sendo certo que não teria tido este procedimento abrindo conclusão se não lhe tivesse sido determinado pela sr.a procuradora.
Isto atendendo ao facto de nada de urgente resultar da decisão da relação e também de acordo com os procedimentos normais, mas principalmente os que constam do citado guia de boas práticas no serviço de turno.
De facto, em face de pergunta da sr.a juiz de turno do dia seguinte já a sr.a funcionária PP............... lhe havia dito que iria ter um processo, o que depois lhe disse não iria acontecer por já o ter concluído à sr.a juiz desse dia.
Não resultava dos autos qualquer urgência objectiva para impor fosse proferida promoção ou despacho quer no período de férias quer naquele dia, mormente qualquer perigo objectivo quanto à menor.
As razões da movimentação do processo foram assim e tão só subjectivas e relativas à família ………… e à magistrada.
*
Actuando conforme descrito e por referência à primeira das situações elencadas violou o dever de zelo conforme o mesmo se mostra definido no art.° 73 n.° 2 al. e) do anexo à Lei 35/2014 e seu n.° 7.
Violou ainda, por referência à segunda situação, o dever de correcção conforme o mesmo se encontra descrito no art.° 73 n.° 2 al. h) e n.° 10 da mesma Lei e anexo.
Ao actuar como actuou violou ainda, por referência à terceira situação, o dever de isenção conforme definido no art.° 73 n.° 2 al. b) e n.° 4 do anexo à Lei 35/2014 de 20/6 pois este consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas para si ou terceiro das funções exercidas. E tal não sucedeu no caso pois que a sr.a procuradora se valeu das funções para a intervenção havida quer junto da sr.a juiz, quer junto dos funcionários, quer no próprio processo que procurou para despachar e despachou.
Violou igualmente, e em particular, o dever de imparcialidade conforme definido no art.° 73 n.° 2 al. c) e n.° 5 da citada Lei pois que este consiste em desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses em causa, no respeito pela igualdade dos cidadãos.
No caso interveio de forma pré-concebida relativamente a uma das partes e com pré-juízo relativamente a uma solução favorável à mesma, outras nem sequer ponderando pois que a entidade competente para a selecção do casal adoptante havia já seleccionado outro casal, o que fez no âmbito das suas competências e em aplicação da Lei, da ponderação dos interesses dos menores e dos candidatos. Ignorando por completo a existência de um casal já seleccionado pela Segurança Social e nem este facto ponderando.
O facto de a sua promoção ter sido acolhida judicialmente em nada altera a sua postura perante o caso.
O que aqui se aprecia não é o acerto ou desacerto, o acolhimento e o trânsito ou não trânsito de tal decisão.
O que está em causa nesta intervenção por parte do M° P° é a falta de imparcialidade com que intervém o seu representante e a percepção externa de tal falta de imparcialidade.
Desde logo era pessoa conhecida e muito próxima da família. Encontrava-se ao corrente das suas pretensões.
Procurou por três vezes a sr.a juiz no sentido de esta decidir de determinada forma.
Interveio junto dos funcionários procurando saber do processo, do seu andamento, entregando documentação, mostrando fotografia da requerente com a menor.
Isto a ponto de todos saberem do seu conhecimento e do seu interesse na causa.
Encontrando-se de turno procurou um requerimento que sabia ter sido entregue e se encontrava já despachado no sentido de por si o voltar a despachar no sentido pretendido e alegando que a requerente se encontrava presente e o assunto tinha que ser resolvido.
Para além disso chegado o processo vindo da Relação promoveu no mesmo no sentido que vinha propugnando, deixando cair a avocação do requerimento, por já ser dispensável, uma vez que poderia atingir o seu objectivo no próprio processo.
Este sentido em que despachou é percepcionado externamente e por todos como falho em matéria de isenção pois que o seu interesse neste sentido era de todos já conhecido.
Dos senhores funcionários que já dela fugiam e da senhora juiz titular e dos restantes elementos nomeadamente das restantes representantes do M° P° que no processo tinham tido intervenção.
Não tinha condições de isenção e imparcialidade quer intrínsecas quer extrínsecas (ou seja na sua percepção externa) para despachar processo relativamente ao qual tinha manifestado tamanho interesse.
Com a sua intervenção os autos acabaram também por ser desviados ou retirados da acção das respectivas titulares (representante do M° P° e juiz) nada impondo que fossem despachados naquele dia e por si, nem o facto de se encontrar de turno.
Para tal despacho apenas se evidencia e subsiste o interesse da requerente e o seu próprio que era idêntico e por isso nem isento nem imparcial.
E de nada aqui releva o ter-se colado ou explorado uma referência lateral e à margem deixada pelo sr. desembargador que decidiu o recurso em desfavor aliás da requerente, pois que as referências do sr. desembargador são laterais, fundamentam-se numa suposição que poderia ser uma possível percepção do interesse da menor pelo M° P° (o que nem correspondia à realidade) e só foram seguidas por serem favoráveis à posição pré-defendida, tendo sido encaradas sem qualquer ponderação.
Violou ainda o dever de prossecução do interesse público tal como definido no art.° 73 n.° 2 al. a) e n.° 3 do anexo à mesma Lei antes citada consistindo este na defesa de tal interesse público no respeito pela constituição e pelas leis e direitos legalmente protegidos, instrumentos estes que impõem ao M° P° que actue com base nos princípios da objectividade e da legalidade.
A Lei 35/2014 de 20/6 é aplicável ao M° P° por força dos artigos 108 e 216 do EMP e do art.° 42 n.° 3 desta citada Lei.
A violação dos deveres mencionados e os comportamentos havidos consubstanciam infracções disciplinares tal como configuradas no art.° 163 do Estatuto do Ministério Público nas quais incorreu.
De facto, nos termos do art.° 163 do EMP constitui infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais.
Estas infracções, com excepção das duas primeiramente referidas, assumem grande gravidade, cabendo-lhes, em princípio, pena de suspensão de exercício nos termos dos artigos 166, 175 e 183 do EMP.
Consultado o anexo à Lei 35/2014 de 20/6 é esta também a pena que cabe aos comportamentos havidos nos termos do art.° 186.
Esta pena, contudo, importa depois vir a ser ponderada em função de agravantes e atenuantes, sendo desde já de antever a gravidade da conduta com as inerentes consequências na imagem e prestígio do M° P° nomeadamente no que ao seu dever de imparcialidade respeita, mas também o tempo de serviço da magistrada e a ausência de qualquer registo disciplinar.
Extraia e remeta cópia da presente acusação à sr.a procuradora da República, Lic. A............, nos termos do art.° 197º e segs. do EMP, notificando-a para, querendo, apresentar a sua defesa no prazo de 15 dias úteis (art. 198 do EMP).
Esta, a existir, deverá ser dirigida para o signatário para a Rua ………., …., 1269-…. Lisboa.
Remeta os autos após cumprir, para a secretaria da Procuradoria-Geral da República onde aguardarão por igual período ao acima indicado e onde poderão vir a ser consultados.
Informe a sr.a procuradora da República em conformidade.
Lisboa, 26 de Junho de 2015.
O Inspector do Ministério Público
(assinatura, por rubrica, manuscrita) –fls. 748-852 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
H. A Autora foi notificada da Acusação mediante carta registada com aviso de recepção expedido a 01.07.2015 tendo por identificação de destinatário o nome da A., dirigido ao Palácio da Justiça – Avª de Santa Maria, 2830-007 Barreiro, constando do aviso de recepção assinaladas com um X as menções de “Este aviso foi assinado Por pessoa a quem foi entregue” e “Entregue”, aposto o carimbo da recepção pelos Serviços do Mº Pº Comarca do Barreiro e assinado mediante rúbrica ilegível pelo Técnico de Justiça em 02/07/2015 – fls. 856 em folha de suporte do termo de entrega de fls. 855 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
I. O termo de entrega referido supra em H. tem o seguinte teor:
“Em 02.07.2015 faço entrega, em mão, na Procuradoria Geral da República, dos presentes autos de processo Disciplinar nº……… – (……………) em que é arguida a Licª A..............., procuradora da República junto da procuradoria da Instância Central do Trabalho do Barreiro, processados em 855 folhas (III volumes) e dois anexos o “A” com II volumes e o “B” com III volumes, a fim de os mesmos poderem ser consultados pela acima referida arguida.” – fls 855 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
J. A A. apresentou articulado de Defesa e arrolou testemunhas, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, junção ao procedimento disciplinar ordenada por despacho de 31.07.2015 – fls. 857-875 do 3º vol. processo disciplinar apenso; artigos 32/p.i., 14/cont.
K. Com referência às testemunhas arroladas a A. indicou os quesitos por referência à matéria dos artigos 3, 37, 80, 82 a 85 e 119 da acusação, mediante requerimento autónomo por via electrónica, com selo temporal de 10.08.2015, cuja junção ao procedimento disciplinar foi ordenada por despacho de 13.08.2015 – fls. 924-925 do 3º vol. processo disciplinar apenso; artigos 37/p.i.,14 cont.
L. A A. prestou declarações no procedimento em auto de 17.09.2015, do seguinte teor “Que dá por integralmente reproduzida a factualidade vertida na defesa apresentada à acusação.” – fls. 953 do 3º vol. processo disciplinar apenso; artigos 40/p.i., 14/cont.
M. A testemunha Juiz Desembargador B……….. prestou depoimento por escrito, refererindo cada resposta ao artigo específico quesitado, no uso da prerrogativa legal, junção ao procedimento disciplinar ordenada por despacho de 18.09.2015 do seguinte teor “Junte e notifique a defesa do teor do depoimento” – fls. 954-955 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
N. As demais testemunhas arroladas pela A., incluso a testemunha substituída, foram ouvidas e os depoimentos recolhidos em auto datados de 14, 15 e 16.09.2015 – fls. 929-944 e 949- 952 do 3º vol. processo disciplinar apenso; artigos 38 e 39/p.i., 14/cont.
O. Por via electrónica a Ilustre Mandatária da A. enviou em 18.Setembro.2015 para o endereço do funcionário Secretário de Inspecção do Ministério Público a seguinte mensagem “Exmo Senhor Secretário: Segue requerimento de consulta dos autos. Bom fim de semana e boa viagem. UU………….” – fls 957 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
P. O requerimento referido supra em O. é do seguinte teor: “Senhor Inspector VV…………, A............ no processo disciplinar à margem indicado, vem, nos termos e para os efeitos do artº 89º do CPP, requerer a V. Exa. se digne admitir a consulta dos autos.” – fls. 958 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
Q. A assinatura digital da Ilustre Mandatária da A. constante do requerimento via electrónica referido supra em O. certifica nos termos que seguem: “Assinado de forma digital por UU…………– Ordem dos Advogados DN: c=PT, o=MULTICERT-CA ou=Ordem dos Advogados – RA ou=CORPORATE, ou=……………….– 9-88 ou=Nome profissional de Advogada –……….., ou Personal ID, cn=UU…………. – Ordem dos Advogados Dados:2015.09.18 10:19:08+01’00’” - fls. 958 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
R. No carimbo aposto no articulado de Defesa da A., junto ao procedimento disciplinar, consta que a Ilustre Mandatária Dra UU…………, que juntou procuração, é titular da cédula profissional nº ………… – fls. 869/verso do 3º vol. processo disciplinar apenso;
S. No requerimento referido supra em O., P. e Q. mostra-se manuscrito o seguinte texto: “A Exma mandatária fez este pedido verbalmente aquando do interrogatório da arguida tendo-lhe sido referido para formalizar tal pedido. Adiantou desde logo que não sabia quando poderia consultar os autos atenta a sua ocupação. Foi-lhe também desde logo referido que tal consulta seria permitida. Assim, junte aos autos, aguardando a vinda para tal consulta. Uma vez que a partir de amanhã me encontrarei ausente nos Açores e Madeira, avisei a Exma. D. A………….. sobre o local onde o processo se encontra e no caso de ser solicitado, facilitar a sua consulta. Lx. 21/9/2015 (rúbrica manuscrita pelo Inspector Dr. VV…………)” - fls. 958 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
T. Mediante o endereço electrónico ……………… da Ilustre Mandatária da A., Dra UU………… foi enviado em ficheiro electrónico o “depoimento Dr. B………….pdf”, sendo o texto da mensagem o seguinte:
“Fica por este meio V. Exa. notificada, na qualidade de mandatária da arguida A..............., procuradora da República, colocada na procuradoria da instância central do trabalho do Barreiro, do conteúdo do depoimento prestado pela testemunha Sr. Desembargador Dr.B…………, cuja cópia se juntam.
Informa-se ainda de que todo e qualquer expediente relacionado com o presente processo, deverá ser dirigido em nome pessoal do mencionado Exmo Inspector para o endereço indicado no rodapé. Com os melhores cumprimentos
O Secretário de Inspecção (XX…………)” – fls. 959 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
U. Em 06.10.2015 foi elaborado o Relatório do procedimento disciplinar, que manteve inalterado todo o articulado factual da Acusação, salvo no que respeita ao artigo 507 cujo teor passou a ser o seguinte - ”A arguida tem uma doença profissional correspondente a 15% de incapacidade para o trabalho permanente na sua mão direita, que e a sua mão activa, - cfr. fls 870 a 875” - passando o artigo 508 do Relatório a ter a redacção do artigo 507 da Acusação – fls.960-1001 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
V. Em 03.11.2015 pela Secção Disciplinar do CSMP foi proferido acórdão, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo o segmento decisório do seguinte teor:
“(..) IV. DECISÃO
Em face do exposto e aderindo aos fundamentos de facto e de direito enunciados no relatório a que se refere o artigo 202.° do Estatuto do Ministério Público, nos termos do n.° 7 do artigo 30.° do mesmo diploma, acorda a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, nos termos da alínea a) do artigo 27.° e do n.° 2 do artigo 29.° do Estatuto do Ministério Público, em aplicar à Sr.a Procuradora da República, Lic. A..............., pela violação dos dever de zelo, correção, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 162.°, 163.°, 175°, n°s 1 e 2 e 216.° do Estatuto do Ministério Público e, ainda, artigo 3.°, n.° 2, alínea h) e n.° 10 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (atualmente previsto pelo artigo 73.° n.° 2, alíneas a), b), c), e), e h), n.° 3, n.° 4, n.° 5, n.° 7 e n.° 10, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 35/2014, de 20 de Junho, em virtude de a Lei n.° 58/2008 de 9 de Setembro que aprovou o EDTEFP ter sido revogada pelo artigo 42.°, n.° 1, alínea d), da Lei n.° 35/2014), incorrendo na comissão de três infrações disciplinares as quais são punidas, nos termos previstos para o regime de concurso estabelecido pelo artigo 188.°, EMP, a pena única de 40 dias de suspensão e a respetiva transferência para cargo idêntico em Tribunal ou serviço diferente.
Lisboa, de 03 de novembro de 2015. (..)” - fls. 1008 -1083vº do 3º vol. processo disciplinar apenso;
W. Em 09.11.2015 a A. foi notificada pessoalmente do acórdão da Secção Disciplinar do CSMP bem como do Relatório de que recebeu cópias, com menção da admissibilidade de reclamação necessária para o Plenário do CSM no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, prazo suspenso aos sábados, domingos e feriados, nos termos do artº 29º nº 5 EMP/98, mediante certidão que assinou por mão própria - fls. 1086 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
X. Em 01.12.2015 a A. fez entrega nos serviços da Procuradoria-Geral da República da reclamação do acórdão da Secção Disciplinar do CSMP de 03.11.2015 - fls. 1087-1110 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
Y. Em 01.03.2016 por acórdão do Plenário do CSMP, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, foi negada provimento à reclamação deduzida pela A. – fls. 1121-1147 do 3º vol. processo disciplinar apenso;
Z. A A. foi notificada do acórdão de 01.03.2016 sobre a reclamação proferido pelo Plenário do CSMP mediante correio registado expedido em 04.03.2016 da estação dos CTT/Rato, dirigido à Ilustre Mandatária bem como pessoalmente em 22.03.2016 mediante certidão que assinou por mão própria, sendo o teor desta o seguinte:
“(..) Processo ……………….
CERTIDÃO DE NOTIFICAÇÃO
Certifico que no dia de hoje, notifiquei pessoalmente a Senhora Procuradora da República, Lic. A..............., de todo o teor do Acórdão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, de 1 de Março de 2016, do qual lhe entreguei cópia.
Mais foi notificada de que a pena disciplinar de SUSPENSÃO DE EXERCÍCIO, aplicada pela deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, implica, além do mais, o afastamento completo do serviço durante o período da pena (artigo 170.°, n.° 1, do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.° 47/86, de 15 de Outubro, na redacção introduzida pela Lei n.° 60/98, de 27 de Agosto) e produz os seus efeitos a partir do dia seguinte ao da presente notificação (artigo 223.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 35/2014, de 20 de Junho).
De tudo ficou ciente, tendo, neste acto, recebido a respectiva Nota de Notificação, pelo que comigo vai assinar. Lisboa, 22 de Março de 2016 (..)” - fls. 1149 e vº e fls. sem numeração do 3º vol. processo disciplinar apenso;
AA. A Autora é nascida e criada na Comarca ………….., onde estudou e sempre residiu – cfr. certidão de nascimento junta como doc. 1 com o requerimento cautelar – artigo 6 da p.i.;
DO DIREITO
Tendo em conta as datas dos três ilícitos disciplinares imputados à Autora - cfr. alíneas V e Y do probatório - ao caso é aplicável o Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei 47/86 de 15.10 (EMP) com as alterações introduzidas pela Lei 60/98 de 27 de Agosto, que em matéria de procedimental determina a aplicação subsidiária do regime disciplinar constante da Lei 35/2014 de 20.06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designada por LTPF segundo o artº 2º do diploma preambular) – vd. artº 216º EMP.
Relativamente aos acórdãos da Secção Disciplinar de 03.11.2015 e do Plenário do CSMP de 01.03.2016 a A. sustenta que incorrem nos seguintes vícios:
· falta de fundamentação e insuficiência probatória, violação do princípio in dubio pro reo e errada apreciação e valoração da prova no tocante ao acórdão do Plenário do CSMP, o que o inquina de nulidade – artigos 267 a 364 da p.i.;
· os acórdãos da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP são omissos relativamente aos elementos subjectivos do tipo disciplinar, porque as condutas imputadas à A. são manifestamente atípicas – artigos 368 a 392 da p.i.;
· a pena aplicada é “profundamente desproporcionada e desadequada devendo ser drasticamente reduzida … substituída por uma pena de admoestação”– artigos 393 e 394 p.i..
Não tem razão.
a. ilícito disciplinar - espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa - separação de poderes;
Sobre a natureza do direito disciplinar diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (( Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.)).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..)
No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)”.(( José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs. 113 e 116.))
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Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico, por reporte ao catálogo de deveres gerais, enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, técnica própria do ilícito penal, cfr. artº 1º Código Penal, o que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar. (( Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág.30; Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra/1995, págs.146/147.)).
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público, elenco explicitado por recurso à técnica legislativa da descrição de conteúdo de cada um dos deveres do catálogo e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, no sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo é traduzido mediante a descrição normativa do desvalor de acção e de resultado no domínio do ilícito disciplinar por adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (e, portanto, vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (( Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621e 787; Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.) ).
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A doutrina continua a sustentar o mesmo princípio, “(..) o ilícito disciplinar é um ilícito formal que se consuma com a desobediência às imposições e proibições do legislador, e com tais sustentáculos teóricos mais ou menos se restringem ou matizam os princípios que parametrizam o direito e o processo penal, num referencial de aproximação e afastamento: v.g. os princípios da legalidade, da tipicidade, princípio non bis in idem e princípio da culpa, que é complementado no plano processual pelo princípio da presunção de inocência do arguido (..)
É de afirmar a dimensão não exclusivamente doméstica do Direito disciplinar: encerra uma dimensão social, pois uma Administração pública que mal se rege e mal funciona reverte em prejuízo dos cidadãos, encontrando-se o “trabalhador público” ao serviço da comunidade; importa, também, a conciliação do interesse público da justiça, boa ordem e eficiência da Administração pública com as garantias dos funcionários e agentes administrativos (..)
Cuida-se pela plena valência do princípio da culpa: necessidade de um título de responsabilidade, afastando que se reduza a infracção disciplinar a um mero incumprimento dos deveres e obrigações que impendem sobre os funcionários ou agentes, o que converteria o direito disciplinar num espaço de responsabilidade objectiva (..)” (( Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora/1999, pág. 305 e nota (965).))
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O que significa que em sede disciplinar, o facto não assume a qualidade jurídica de facto típico tal como em sede criminal, porque na hipótese legal não existe a descrição do comportamento não querido pela norma, mas é evidente que tem de existir factualidade ilícita e culposa.
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
§ primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
§ segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Das transcrições doutrinais se retira que o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados pela factualidade apurada e definida no concreto procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente descritas nos conceitos normativos dos deveres gerais elencados.
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No que tange à requerida sindicabilidade jurisdicional, cabe referir que a actividade administrativa de gestão dos recursos humanos na vertente de exercício do poder disciplinar, participa dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa, sem prejuízo das vinculações legais e limites imanentes da margem de livre decisão administrativa plasmados no artº 266º nº 1 CRP e artºs. 4º, 6º-A, 9º e 11º CPA/91, actuais artºs. 4º, 10º, 13º e 15º do CPA/revisão de 2015, vigente.
Como nos diz a doutrina, o exercício do poder disciplinar cabe no âmbito “(..) da margem de livre decisão administrativa, cujo exercício os tribunais podem controlar precisamente apenas na medida em que tenha envolvido a violação de um qualquer parâmetro de conformidade jurídica.
Embora tudo isto já decorresse implícitamente da Constituição, o artº 71º nº 2 CPTA explicitou a determinação de que os tribunais administrativos respeitam a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” (..) [só em caso de] apenas restar uma possibilidade de actuação juridicamente conforme, será mesmo possível um controlo jurisdicional total da conduta administrativa comissiva ou omissiva (redução da margem de livre decisão a zero) (..)”. (( Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral – T-I, 3ªed. D. Quixote/2010, págs. 138, 185; Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, 4ª ed. Almedina/2017, págs.489-491.))
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Temos, assim, que a margem de livre decisão administrativa, na vertente da margem de livre apreciação, é configurada como espaço de livre decisão judicialmente irrevisível, subordinada ao princípio da legalidade de que resulta a proibição de actuações que não sejam normativamente permitidas.
Significa isto que a margem de livre decisão é sindicável nos tribunais perante situações de erro manifesto, em que os critérios adoptados pela Administração se demonstram manifestamente desacertados, inaceitáveis ou grosseiros, bem como nas de erro de facto, isto é, de inexistência material de pressupostos de facto que remetem já para uma questão de validade do acto, e não de mérito, logo, sindicáveis pelos tribunais. (( Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, LEX /1995, págs. 83/91.))
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Está em causa a aplicação de pena única de suspensão de exercício e transferência para Tribunal ou serviço diferente pelo cometimento em concurso real de três infracções disciplinares cometidas pela A. no exercício funcional de magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Trabalho do Barreiro nas duas primeiras situações (20.03.2014, artigos 1 a 9 da acusação e 04.11.2014, artigos 10 a 20 da acusação) e, relativamente à envolvência e intervenção da A. no processo 1796/13.5TBBRR pendente no Tribunal de Família e Menores do Barreiro descrita na terceira situação (período de Set/2014 a 30/Dez/2014, artigos 21 a 497 da acusação).
Neste quadro factual e normativo em sede disciplinar, cabe apreciar em maior detalhe os contornos da margem de livre decisão administrativa.
b. margem de livre decisão - pena única de suspensão de exercício e transferência – princípio da proporcionalidade;
Independentemente das divergências doutrinárias acerca da natureza do poder disciplinar, nomeadamente, se consubstancia um poder-dever ou se constitui um dever funcional de exercício vinculado, o princípio da oportunidade “(..) faz com que a Administração disponha da flexibilidade necessária a poder adequar a sua conduta às exigências do interesse público no caso concreto, encontrando-se em estreita conexão com os fins do direito disciplinar, que seriam violentados pela obrigatoriedade de punir, por exemplo uma simples bagatela, como é o facto de um gente administrativo chegar esporadicamente atrasado ao serviço. (..)
Os espaços de conformação administrativa são, no direito disciplinar, tradicionalmente amplos.
O legislador emprega amiúde conceitos indeterminados de tipo valorativo, o que faz com que a decisão disciplinar encerre muitas vezes um juízo de prognose relativamente à conduta futura do agente administrativo visado no desempenho das suas funções. (..)
Acto constitutivo que modifica ou extingue uma concreta relação de emprego público, a decisão disciplinar está longe de consubstanciar uma mera verificação da ocorrência de condutas descritas numa dada previsão normativa. Há sempre que valorar as actuações em causa, designadamente na perspectiva da sua repercussão na relação funcional. (..)” (( Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, págs. 53/55.))
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E assim é porque o bem jurídico tutelado é a capacidade funcional da Magistratura do Ministério Público, cumprindo não esquecer que no domínio da sindicabilidade do mérito dos actos na vertente administrativa de exercício funcional/laboral o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (( Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.)).
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Das transcrições doutrinais se retira que o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos sustentados pela factualidade apurada e definida no concreto procedimento disciplinar que, em juízo subsuntivo, não integrem as qualidades abstractamente descritas nos conceitos normativos dos deveres gerais elencados na Lei 35/2014 de 20.06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designada por LTPF segundo o artº 2º do diploma preambular) aplicáveis por remissão expressa de lei constante do Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei 47/86 de 15.10 com as alterações introduzidas pela Lei 60/98 de 27 de Agosto – vd. artº 216º EMP.
Nos temos do acórdão impugnado, foram violados os seguintes deveres funcionais:
b.1 – dever de zelo;
No caso concreto trazido a juízo, temos quanto à primeira situação ocorrida no dia 20.03.2014 a imputação à A. da violação do dever de zelo, cfr. artº 73º nº 2 e) e nº 7 LTFP ex vi artº 216º e 163º EMP/98 que “consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares”.
Resulta da factualidade levada ao probatório “não ter [a A.] aceite nem patrocinado a trabalhadora que lhe surgiu nos serviços e no gabinete, quando faltavam ainda 9 dias para o termo do prazo para intentar acção de grande simplicidade sendo que tal prazo se afigura o bastante para as diligências processuais que se impunham”, conforme sustentado no despacho acusatório.
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Juízo expressamente assumido no acórdão da Secção Disciplinar do CSMP e no segmento fundamentador do acórdão do Plenário do CSMP na medida em que “a conduta da Magistrada é tradutora de negligência no cumprimento dos deveres do cargo, concretamente no cumprimento dos deveres de zelo e diligência, de acordo com a matéria de facto provada.
Não nos parece que exista, na situação em apreço, qualquer causa de exclusão de culpa; muito menos a referência genérica à excessiva pendência processual nos tribunais portugueses. O caso era simples e deveria ser tomado como urgente e, como tal, o lapso de tempo de 20 a 29 de Março apresenta-se como bastante para o adequado desempenho da tarefa.”.
b.2 – dever de correcção;
Quanto à segunda situação ocorrida no dia 04.11.2014, é imputada à A. a violação do dever de correcção, cfr. artº 73º nº 2 h) e nº 10 LTFP ex vi artº 216º e 163º EMP/98 que “consiste em tratar com respeito os utentes dos órgãos ou serviços”.
Conforme matéria de facto levada ao probatório, resulta que a A. “de maneira abrupta e em tom elevado, durante uma tentativa de conciliação, mandou descruzar a perna a um dos intervenientes na sequência imediata de este ter referido não haver viabilidade de acordo … o interveniente em causa tem uma prótese numa das pernas (o que a magistrada não sabia nem lhe foi dito) cruzando a perna para menor desconforto em certas situações o que porém nem sequer explicou.
O tom elevado da intervenção da magistrada e a forma súbita como interveio na sequência da resposta não permitiu avançar qualquer razão nem sobre a matéria em causa nem qualquer outra. Esta intervenção foi além do normal dever de manter o respeito e dignidade nas diligências a que o M° P° preside, dando antes ideia e transmitindo uma imagem de irritabilidade e também de desconsideração perante o que é substancial ou fundamental nas diligências. Não se tendo tratado de uma forma correcta e adequada na postura e presidência das diligências que ao M° P° compete.”, conforme sustentado no despacho acusatório.
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Juízo expressamente assumido no acórdão da Secção Disciplinar do CSMP de 03.11.2015 e no segmento fundamentador do acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016 na medida em que “O que está aqui em causa e que se encontra devidamente fundamentado nos autos e na qual todos os testemunhos convergem é o corte abrupto do diálogo, o tom elevado de voz e também o desvio do objecto da reunião em causa”.
b.3 – deveres de isenção, imparcialidade e de prossecução do interesse público;
Quanto à terceira situação, ao longo do período de Setembro/2014 a 30/Dezembro/2014 no que respeita à envolvência directa e intervenção da A. no processo 1796/13.5TBBRR pendente no Tribunal de Família e Menores do Barreiro, sendo que a A. é magistrada do Ministério Público colocada junto do Tribunal de Trabalho do Barreiro, é imputada a violação dos deveres de:
· isenção, cfr. artº 73º nº 2 b) e nº 4 LTFP
· imparcialidade, cfr. artº 73º nº 2 c) e nº5 LTFP
· prossecução do interesse público, cfr. artº 73º nº 2 a) e nº3 LTFP
todos ex vi artº 216º e 163º EMP/98 que, quanto à isenção, “consiste em não retirar vantagens, directas ou indirectas, para si ou para terceiro, das funções que exerce”, quanto à imparcialidade “consiste em desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente quaisquer deles, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos” e quanto à prossecução do interesse público “consiste na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”.
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Conforme matéria de facto levada ao probatório, resulta que a A. “Sendo amiga muito próxima dos pais da Dr.a K............ e por via disso amiga também desta, desde criança, e posteriormente também do seu marido, com o qual porém tem menos proximidade, desde há muito sabia que o casal e em especial esta tinha como projecto adoptar uma criança.
A Dr.a K............ faz voluntariado no CAT, “I............”, sendo que ali conheceu desde os primeiros dias de vida a menor H............ que ali foi acolhida com apenas 14 dias de vida, em Janeiro de 2013.
Ainda em 2013, já afeiçoada a esta criança, pois tal afeição foi surgindo desde que conheceu a menor, inscreveu-se como candidata a adopção e só não o fez antes por não ter, até Dezembro de 2013, todas as condições necessárias (menos de 4 anos de união de facto).
Veio a ser admitida e inscrita na lista nacional de candidatos a adoptante no início de Junho de 2014. Porém, o seu propósito após ter conhecido esta menor era adoptar esta em concreto e não qualquer outra.
Manifestou isto mesmo e requereu-o à Segurança Social sendo que foi informada por este serviço por diversas vezes e em diversas ocasiões que tal procedimento não é legal, nem possível.
Não obstante, não desistiu do seu propósito de adoptar esta criança em concreto.
Para tanto e através de diversas formas, foi procurando interferir junto da Segurança Social no intuito de conseguir o seu intento, pese embora as informações e respostas que deste serviço ía obtendo.
Assim é que, com este propósito chegaram a ser abordados técnicos e responsáveis da Segurança Social no sentido de os sensibilizar e convencer a uma decisão neste sentido.
Tais abordagens ocorreram nas circunstâncias atrás descritas e pelas pessoas e entidades referidas e à margem dos procedimentos em curso.
Para além disso e a partir de determinada altura (e até concomitantemente) também esta pretensão passou a ser expressa de forma aberta e escrita quer junto da Segurança Social e depois também do tribunal.
Na fundamentação escrita e documentada da sua pretensão quanto a esta criança em concreto veio a sustentar-se que havia laços entre a Dr.a K............ e a menor e que tais laços existiam desde sempre, tendo-se fortalecido após uma situação de doença pela qual a menor passou em Maio de 2014.
Estas iniciativas junto da Segurança Social e depois também junto do tribunal só tiveram porém lugar após o tribunal ter decretado quanto à menor a medida de protecção de confiança com vista a futura adopção nos termos do art.° 35 n.° 1 al. g) da Lei 147/99, a favor do Centro de Acolhimento Temporário “I............”, o que ocorreu em 01-04-2014.
Deste Centro, onde a Dr.a K............ exerce voluntariado enquanto médica, é directora a Dr.a J............, que além de conhecer a Dr.a K............ conhece também há muitos anos a Dr.a A…………..
Esta senhora directora nos relatórios e informações psicossociais relativos à menor que enviou ao tribunal e à Segurança Social previamente à decisão, asseverou sempre que a mesma não tinha qualquer vinculação, nomeadamente com a médica pois a esta nunca se referiu até essa altura.
Sabia não obstante que tais relatórios técnicos ou periciais se destinavam ao processo e especificamente a fundamentar a decisão judicial.
Na audiência que teve lugar e onde foi ouvida como testemunha, também nada disse em contrário, ou seja, nunca se reportou a qualquer ligação da menor à médica. A ponto de a decisão dar como provado que a menor não possuía qualquer ligação afectiva.
Após a decisão, contudo, esta senhora directora sabendo e acolhendo a pretensão da Dr.a K............, quer junto da Segurança Social quer junto do próprio tribunal, veio por si própria e na sua qualidade de directora e de técnica, enquanto psicóloga, a requerer a entrega da menor à Dr.a K............, fundamentando-se na mencionada vinculação.
Fê-lo de forma reiterada e persistente argumentando com base justamente nesta vinculação mas só o fez a partir do momento que julgou oportuno, ou seja, após a decisão judicial de entrega ao CAT e a inscrição da Dr.a K............ na lista nacional de candidatos a adoptante. Fê-lo também com base no alegado interesse da menor, suportando-se também nos problemas de saúde desta e no facto de a Dr.a K............ ser médica.
No que à Dr.a A………… respeita era a mesma conhecedora de toda esta situação e, apesar de exercer funções no tribunal do trabalho, por três vezes abordou a sr.a juiz titular do processo a propósito deste caso, dando-lhe a entender e chegando a dizer-lhe expressamente que decidisse este caso neste sentido de entregar a menor ao casal K............ e marido, argumentando nomeadamente que o poderia fazer por se tratar de jurisdição voluntária.
Isto a ponto de lhe ter sido dito pela sr.a juiz para não mais lhe falar nesse assunto, o que motivou de seguida a sua saída do gabinete.
Também relativamente aos senhores funcionários do tribunal de família e menores os abordou a propósito deste caso.
De facto telefonava várias vezes para os mesmos a solicitar informações do processo, a ponto de uma das funcionárias já se ausentar e fugir quando telefonava, só para não a atender.
Para além disso comparecia também nestes serviços por vezes só, (uma na posse da fotografia da Dr.a K............ com a menor ao colo, que exibiu,) outras acompanhada de elementos da família …………. a fim de proceder à entrega de documentação dirigida ao processo ou pretendendo saber deste, ou mesmo vê-lo no seu todo ou algumas das suas peças.
Isto a ponto também de tais atitudes terem passado a ser conhecidas de forma generalizada naqueles serviços.
E terem levado a que a sr.a escrivã tivesse reunido com todos os funcionários e a todos tivesse ordenado que não mais falassem com a Dr.a A............... sobre o processo e que se esta perguntasse sobre o mesmo para si a encaminhassem.
Tendo igualmente levado a sr.a juiz titular dos autos a dizer aos senhores funcionários para guardarem total reserva quanto a este processo e que aí se incluía a Dr.a A…………...
Para além disso, tendo tido lugar um recurso num incidente anómalo, após este ter sido decidido, em sentido aliás desfavorável aos requerentes, foi-lhe entregue cópia da decisão logo que a estes chegou e ainda antes de o processo baixar.
Na posse desta cópia entregou-a por sua vez ao sr. juiz do outro juízo (ou Jl) magistrado que também conhece e conhecendo também este a requerente e o processo por nele ter despachado.
Quanto a esta decisão com aquele chegou a comentar pretender explorar uma referência lateral que o senhor desembargador aí havia produzido quanto à possível intervenção do M° P°, pese embora o recurso tenha sido desfavorável aos requerentes.
Como igualmente desfavorável foi uma providência cautelar intentada no Tribunal de Família e Menores de Setúbal quanto à entrega da menor e bem assim uma outra intentada no TAF de Almada.
Para além disso e tendo já a Segurança Social, em procedimento que apenas a si compete, decidido a entrega da menor a um outro casal também chegou a ser interposto recurso desta decisão desfavorável da Segurança Social.
Recurso este ao qual também foi negado provimento.
De tudo a sr.a procuradora da República se encontrava ao corrente pois chegou a ser indicada como testemunha neste processo intentado em Setúbal.
Entretanto aguardava-se a baixa do recurso interposto no incidente anómalo no tribunal de família e menores do Barreiro do TRL, após as férias judiciais ou ainda durante estas.
Sendo conhecedora do teor desta decisão encontrando-se de turno no dia 30 de Dezembro em representação do M° P° no Barreiro, Moita e Montijo, logo pela manhã e sem que para isso tenha sido solicitada por qualquer funcionário, por sua iniciativa foi aos serviços do Ministério Público do Tribunal de Família e Menores do Barreiro procurar um requerimento que sabia também ter sido entregue dias antes (dia 23) pela requerente K............ no sentido de o próprio Ministério Público requerer nos autos que a menor lhe fosse entregue.
Sendo que sabia nessa altura que tal requerimento havia sido ordenado fosse autuado como processo administrativo e não junto ao processo que nem sequer havia ainda baixado.
E apesar de já se encontrar despachado e de não ter sido considerado urgente, propôs-se despachá-lo, tendo solicitado lhe fosse concluso por ordem verbal, isto na ausência do processo que nem sequer havia ainda chegado vindo da Relação.
Sabia também quanto a este processo que não tendo ainda chegado ao Barreiro, a sua chegada se encontraria eminente.
E assim, logo que chegado o processo, desinteressou-se deste expediente do processo administrativo no qual solicitara já que lhe fosse aberta conclusão.
No que respeita ao processo, e também ainda antes de este ter chegado à secção judicial, por volta das 11H30, o sr. juiz S............... aí se deslocou com um papel na mão contendo o seu número e disse à funcionária que quando chegasse nele abrisse termo de vista à Dr.a A............... que sabia encontrar-se de turno.
Isto apesar de, de acordo com um guia de boas práticas que o próprio elaborara e divulgara, tal não dever acontecer naquelas condições, expressamente tendo afastado assim o que constava de tal guia.
E apesar de nenhuma circunstância objectiva resultar dos autos relativamente a perigo quanto à menor, nem nada resultar também da decisão da relação que importasse apreciar ou cumprir de imediato.
Aberto assim por determinação do sr. juiz o termo de vista, despachou a sr.a procuradora da República os autos no sentido de ser ordenada a entrega da menor aos requerentes seus conhecidos e amigos próximos, tal como havia solicitado já à sr.a juiz titular que ela fizesse mas sabia não iria determinar por não considerar tal solução viável juridicamente.
Ao promover nos autos esta entrega fê-lo sem sequer se ter inteirado dos restantes elementos dos mesmos que assim não ponderou.
Para além disso falou também com a sr.a juiz de turno a quem disse que existia aquele processo para despachar e qual era o problema que ali estava em causa. E isso ainda antes de ela própria o ter despachado e dele se ter libertado.
Dizendo, igualmente à sr.a funcionária após ter acabado a sua promoção que deveria nesse próprio dia ainda concluir este processo à sr.a juiz de turno, contrariamente ao que se encontrava estipulado.
O que a sr.a escrivã fez após confirmar com a sr.a juiz pois que tal procedimento era contra tudo o que encontrava estipulado, sendo certo que não teria tido este procedimento abrindo conclusão se não lhe tivesse sido determinado pela sr.a procuradora.
Isto atendendo ao facto de nada de urgente resultar da decisão da relação e também de acordo com os procedimentos normais, mas principalmente os que constam do citado guia de boas práticas no serviço de turno.
De facto, em face de pergunta da sr.a juiz de turno do dia seguinte já a sr.a funcionária PP............... lhe havia dito que iria ter um processo, o que depois lhe disse não iria acontecer por já o ter concluído à sr.a juiz desse dia.
Não resultava dos autos qualquer urgência objectiva para impor fosse proferida promoção ou despacho quer no período de férias quer naquele dia, mormente qualquer perigo objectivo quanto à menor.
As razões da movimentação do processo foram assim e tão só subjectivas e relativas à família …….. e à magistrada.”, conforme sustentado no despacho acusatório.
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Juízo expressamente assumido no acórdão da Secção Disciplinar do CSMP e no segmento fundamentador do acórdão do Plenário do CSMP na medida em que “Sobre a amizade entre a arguida e os requerentes alega a reclamante que a “referida matéria deve ter-se como não provada”, alegando que não tem qualquer relação de amizade com a requerente K.............
Até poderemos admitir que a ligação de amizade principal seja com os pais da requerente, mas esse facto em nada muda de significativo o que aqui está em causa. A reclamante é amiga muito próxima dos pais da requerente conhecendo esta desde criança e sabia que ela sempre manifestou o interesse em adoptar uma criança.
Também soube que a Dr.a K............ pretendia adoptar esta criança em concreto e que tinha havido uma maior aproximação quando esteve hospitalizada. Demonstrações claras de proximidade, ao menos.
Alega ainda que “apenas se dirigiu uma vez à secretaria judicial acompanhando a Requerente K............, o que fez por forma a auxiliá-la a obter uma informação a que tinha direito (...) a arguida estava absolutamente convencida - convicção que igualmente mantém - de que a sua conduta nada tinha de ilícito”.
Ora, tal actuação isolada, e se a isso se limitasse a sua intervenção, também aí se não veria qualquer ilicitude. Mas não foi o caso.
Quanto ao telefonema para a secretaria do Tribunal da Relação de Lisboa, tal não lhe foi imputado. O que no acórdão se regista é a situação do processo naquele tribunal, onde também se tomou conhecido pelas razões que vêm mencionadas.
Também refere que nunca contactou o Sr. Juiz Desembargador JJ…………, mas também aqui se não compreende esta defesa, pois que nada neste sentido vem descrito no acórdão condenatório
Por fim alega a reclamante que “foi confrontada com a vista electrónica do processo” e que “não se sentiu impedida de apreciar a questão jurídica que lhe era trazida em respeito pelo dever de isenção e de imparcialidade, o que fez”. Acrescenta: “a arguida agiu, como teria agido em qualquer outro processo de contornos semelhantes, (...) estava absolutamente convencida de que tinha um dever legal de agir (atendendo ao facto de se encontrar de turno)”.
A este respeito diga-se que os factos apurados são bem mais complexos e estão por demais demonstrados. Não houve um simples confronto com a vista e o processo físico como se nada soubesse e tudo tivesse decorrido normalmente. E se nada promoveu contra o processo em si, também este não lhe teria sido apresentado com vista se não tivesse sido o Sr. Juiz S............... a determinar à Sr.a Funcionária que lhe fosse aberta vista. Fê-lo indicando o número do processo num papel que entregou à Funcionária a quem disse o próprio nome da “Dr.a A………….” e não simplesmente da Magistrada de turno. Tudo conforme consta dos autos, inclusive o próprio papel onde consta o número do processo e que a Sr.a Funcionária guardou por mero acaso.
Quanto à alegação de não se sentir impedida de decidir e da convicção de que não podia recusar-se a decidir as questões que lhe são apresentadas, toma-se claro, nos autos que tal recusa era obrigatória, não só pelos laços de amizade que tinha com a requerente e família mas também porque nenhuma urgência existia no caso; a menor não corria qualquer perigo, a medida não necessitava de ser alterada naquele dia e nada havia que impedisse que o processo fosse apreciado e decidido uns dias depois.
Assim, por tudo o exposto e não havendo dúvidas quanto à responsabilidade disciplinar da arguida, a punição dela não pode violar o princípio “in dubio pro reo ”, como pretende alegar. Não existem dúvidas, pois o processo disciplinar acumulou factos demonstrativos de que a autora praticou deveras as infracções por que foi acusada.”
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Vejamos em concreto o contexto impugnatório.
c. meio probatório testemunhal – sindicabilidade;
Assente o enquadramento jurídico que compete quanto à natureza do poder disciplinar e uma vez discriminados os deveres funcionais em causa, bem como a respectiva fundamentação vazada no acórdão impugnado, cabe analisar a alegada
· falta de fundamentação e insuficiência probatória, violação do princípio in dubio pro reo e errada apreciação e valoração da prova no tocante ao acórdão do Plenário do CSMP, o que o inquina de nulidade – artigos 267 a 364 da p.i.
vícios discriminados, por síntese, no artigo 280 – I., II., III, IV., V., VI., VII. e VIII da petição inicial.
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Conforme doutrina unânime já afirmada supra, o exercício do poder disciplinar laboral cabe no âmbito “(..) da margem de livre decisão administrativa, cujo exercício os tribunais podem controlar precisamente apenas na medida em que tenha envolvido a violação de um qualquer parâmetro de conformidade jurídica. (..)”, AA e obra citados na nota (6).
Donde, a margem de livre decisão apenas é jurisdicionalmente sindicável perante situações de erro manifesto, em que os critérios adoptados pela Administração se demonstram manifestamente desacertados, inaceitáveis ou grosseiros, bem como nas de erro de facto, isto é, de inexistência material de pressupostos de facto que remetem já para uma questão de validade do acto, e não de mérito, logo, sindicáveis pelos tribunais.
Vejamos.
c.1 – falta de fundamentação;
No que ao caso concreto importa, não se verifica a falta de fundamentação assacada ao acórdão do Plenário do CSMP, ora impugnado, para o que basta ler o contexto do elenco da factualidade julgada provada e o segmento fundamentador de direito do acórdão condenatório.
Considerando o teor do acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016, não tem qualquer apoio na realidade contextual a assacada falta de fundamentação.
c.2. erro na apreciação da prova;
Relativamente ao assacado erro na apreciação da prova e atento que a matéria trazida a juízo se inscreve no domínio do direito sancionatório disciplinar, é aplicável o disposto no Código Penal e de Processo Penal por disposição expressa do artº 216º EMP/98, cabe seguir a jurisprudência nos tribunais comuns.
Dentre muitos outros arestos, posto que constitui jurisprudência unânime nas Relações e no Supremo, ao caso importa o acórdão cujo segmento doutrinário se transcreve:
“(..) os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detectar-se, sem esforço de análise, do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
Por seu turno, o erro notório na apreciação da matéria de facto, consagrado no art. 410º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Penal, refere-se às situações de falha grosseira e ostensiva na análise da prova que podem consubstanciar-se em:
Ø Factos provados e/ou não provados inconciliáveis entre si;
Ø Conclusões ilógicas ou inaceitáveis;
Ø Retirar de facto provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou seja, há um tal erro quando o homem médio suposto pela ordem jurídica, perante o que consta do texto da decisão, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras de experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis [3], traduzindo o vício em questão “um erro supino, crasso, e inquestionável a partir da simples leitura do texto da decisão recorrida, que escapa à lógica das coisas, ou seja quando sendo usado um processo lógico racional se extrai de um facto uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum”[4]. (..)” - vd. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018, procº nº 291/17.8JAAVR.P1.
Todavia, no caso trazido a juízo não resulta nem do probatório a existência de matéria de facto inconciliável entre si, nem a fundamentação exprime conclusões logicamente inaceitáveis por reporte aos factos provados.
Nem se retira do teor do acórdão do Plenário do CSMP, que este órgão decisor se tenha decidido pela sanção condenatória fundamentando a decisão em regras de experiência inusitadas, incompreensíveis ou ilógicas e, como tal, inaceitáveis, perante as quais se tivesse decidido em desfavor da A., arguida no procedimento disciplinar.
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Improcede, pois, o assacado vício de erro na apreciação da prova imputado ao acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016.
c.3. in dubio pro reo;
A A. sustenta que o acórdão do Plenário do CSM de 01.03.2016 incorre em violação do princípio in dubio pro reo pretendendo que seja dada como não provada a matéria de facto referida no artigo 280 – I., II., III, IV., V., VI., VII. e VIII da petição inicial, com fundamento em errada apreciação e valoração da prova por existência de versões contraditórias nos depoimentos testemunhais exarados em auto.
Salienta-se que o princípio in dubio pro reo não alberga dúvidas de interpretação quanto ao sentido de uma norma, atendendo a que, neste âmbito, cabe lançar mão das regras jurídicas que dão enquadramento à interpretação normativa.
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O citado princípio probatório procura solucionar o problema da dúvida na apreciação da matéria de facto do caso criminal, logo, tem aplicação no domínio do caso disciplinar no sentido em que a entidade competente para o exercício do poder sancionatório em sede laboral - que no caso dos autos é o CSMP - não é admitida a abster-se de decidir alegando a existência de dúvidas sobre a matéria de facto, posto que, na hipótese de se lhe suscitarem dúvidas quanto ao sentido em que aponta a prova feita, aquelas há-de ser resolvidas no sentido favorável ao arguido, ou seja, dando o facto como não provado.
Como correspectivo do princípio da culpa e da presunção de inocência, o princípio in dubio pro reo pretende garantir a não aplicação de uma pena sem que esta repouse em prova suficiente relativamente ao ilícito tipificado em Direito Penal, neste sentido vd. acórdão de 01.02.2011 do Tribunal da Relação de Lisboa in procº nº 153/08.0PEALM.L1-5, sendo que, em sede disciplinar, a prova tem que ter por fundamento a factualidade concretizadora de uma conduta subsumível à inobservância dos deveres funcionais específicos descritos nos regulamentos disciplinares que regem o caso concreto.
Seguindo nesta matéria o discurso jurídico fundamentador exarado no acórdão de 09.10.2019 do Tribunal da Relação de Lisboa procº nº 1037/16.3T9MTA.L1-3, temos o seguinte contexto normativo:
“(..) O art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal, estabelece a possibilidade de o recurso se fundamentar na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão; na contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, ou no erro notório na apreciação da prova, «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito».
A apreciação destes vícios não implica qualquer sindicância à prova produzida, no Tribunal de primeira instância, porque envolve apenas a análise do texto da decisão recorrida, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo. Apenas as regras de experiência comum podem servir de critério de aferição da sua existência, conjugadas com o teor literal da decisão impugnada.
O erro notório na apreciação da prova supõe que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, deflua de forma fácil, evidente e ostensiva que factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis (Acs. do STJ de 12.03.2015, processo 40/11.4JAAVR.C2; de 06.12.2018, processo 22/98.0GBVRS.E2.S1 e de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1 e Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77). (..)
A violação do princípio in dubio pro reo pode, efectivamente, ser tratada como erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2 al. c) do CPP, na medida em que introduz um critério vinculativo de decisão perante factos incertos e uma limitação normativa ao princípio da livre apreciação genericamente consagrado no art. 127º do CPP (cfr. nesse sentido, Paulo Albuquerque, Comentário do Cód. Proc. Penal, UCP, 2011, 4ª ed. pág. 1119 e Acs. do STJ de 27.04.2011, processo 7266/08.6 TBRG.G1.S1; de 08.01.2014, processo 7/10.0TELSB.L1.S1, da Relação de Lisboa de 28.09.2017, processo 433/15.8PBSNT.L1-9, in http://www.dgsi.pt).
Quando apreciada como erro notório na apreciação da prova, o in dubio pro reo tem subjacente uma concepção subjectiva, que enfoca como pressuposto específico deste princípio apenas a dúvida subjetivamente sentida pelo tribunal do julgamento, uma dúvida histórica verificada no momento da decisão.
Segundo esta concepção, a violação do princípio in dubio pro reo só se verificará, então, quando do próprio texto da decisão (eventualmente, conjugado com regras de senso comum) resulte expresso, com um mínimo de clareza, por exemplo, porque defluí da fundamentação da convicção quanto à prova produzida, que o tribunal se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados, mas, apesar dessa incerteza, acabou por optar em considerar como provados aqueles de que resulta prejuízo, ou maior prejuízo para o arguido (cfr. Acs. da Relação de Coimbra de 25.02.2015, processo 28/13.0GAAGD.C1; de 12.09.2018, processo 28/16.9PTCTB.C1; do STJ de 29.05.2013, processo 344/11.6JALRA.E1.S1; de 28.06.2018, processo 687/13.4GBVLN.P1.S1, da Relação de Lisboa de 09.07.2019, processo 731/17.6PEOER.L1-5in http://www.dgsi.pt). (..)”.
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Aplicando a doutrina exarada no acórdão da Relação de Lisboa de 09.10.2019 no segmento acima transcrito, não se retira do contexto do acórdão do Plenário do CSMP qualquer indicação de que este órgão se tenha confrontado com um estado de dúvida quanto aos factos descritos na Acusação, levados ao Relatório e julgados provados no acórdão da Secção Disciplinar de 03.11.2015 e, em via de reclamação, mantidos no acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016, dúvida fundada em qualquer inexactidão ou incerteza decorrente dos meios de prova carreados para o procedimento disciplinar.
Concretamente, que ao CSMP se tenha colocado qualquer dúvida em razão de qualquer inexactidão factual decorrente do confronto dos depoimentos testemunhais com a prova documental, nomeadamente com a prova documental assente nos diversos processos nos tribunais comuns (cautelares e recurso para a Relação de Lisboa) e procedimentos administrativos, todos conexionados com o processo 1796/13.5TBBRR em que a A. exarou a promoção a que se refere o artigo 462 da Acusação transcrita na íntegra na alínea G do probatório.
O mesmo é dizer que não se retira dos exactos termos da fundamentação de facto e do segmento fundamentador de direito do acórdão do Plenário do CSMP que este órgão decisor em matéria disciplinar se tenha decidido pela sanção condenatória num contexto de estado de dúvida ou incerteza quanto â matéria de facto, isto é, se tenha confrontado no caso concreto com um non liquet, o que é importante, sabido que uma situação de non liquet em sede de prova tem de ser sempre valorada a favor do arguido.
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Improcede, pois, o assacado vício imputado ao acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016 de violação do princípio in dubio pro reo.
c.3. insuficiência probatória;
Por último, diz-se que há insuficiência probatória quando se conclua, através dos factos dados como provados, que as ilações da entidade julgadora não são logicamente admissíveis embora não esteja definitivamente excluída a possibilidade de as extrair.
Não é o caso.
Dito de outro modo, “(..) a insuficiência da matéria de facto reporta-se a lacunas no elenco factual vertido na decisão. Isto é, tal vício ocorre quando da leitura da decisão se evidencia a omissão de factos que podiam e deviam ter sido averiguados - por se mostrarem necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição - e não o foram, em prejuízo do dever de descoberta da verdade e boa decisão da causa que incumbe ao tribunal e decorre, entre outros, do estatuído no art. 340º, do Cód. Proc. Penal. (..)
(..) como é óbvio, o facto do recorrente entender que determinada matéria não devia ter sido considerada provada por insuficiência da prova produzida, não é susceptível de fundamentar o aludido vício, que deve ser analisado por referência ao real e concreto teor da decisão impugnada e não a qualquer outro que o recorrente tenha por mais adequado.
Ou seja, o recorrente questiona a convicção adquirida pelo tribunal a quo com base na prova produzida que, em seu entender, é insuficiente e justificaria a sua absolvição relativamente ao crime de violação. Não invoca qualquer omissão fáctica susceptível de afectar o thema decidendum submetido à apreciação do tribunal a quo, aludindo antes à insuficiência ou ausência probatória que possa sustentar parte dos factos dados como provados. (..)” – vd. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.11.2018, procº nº 291/17.8JAAVR.P1.
A situação trazida a juízo é um exemplo paralelo ao acabado de transcrever.
Efectivamente, a A. limita-se a aludir a “uma situação de insuficiência probatória” no artigo 275 da petição, sendo patente que não sustenta a existência de qualquer hiato factual que impossibilite a emissão do acórdão disciplinar no quadro das circunstâncias de facto necessárias e suficientes ao juízo subsuntivo realizado quanto à violação dos deveres funcionais pela Autora, no sentido condenatório do acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.3016.
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Cabe concluir, pós este longo excurso sobre os vícios assacados ao acórdão impugnado.
E cabe concluir voltando ao ponto de partida, enquadrando a questão suscitada no domínio da natureza do poder disciplinar.
A conclusão a extrair é óbvia: a sindicabilidade jurisdicional dos meios de prova constantes do procedimento disciplinar, v.g. da prova testemunhal produzida, deve conter-se nos limites de apreciação dos pressupostos de legalidade dos mesmos.
O que significa que todas as declarações exaradas em auto bem como o depoimento escrito do Juiz desembargador arrolado como testemunha, juntos ao procedimento disciplinar, são jurisdicionalmente sindicáveis apenas sob o prisma da observância da legalidade por parte do CSMP, estritamente na vertente de meio de prova admissível em direito e sujeito a princípios e regras, isto é, do ponto de vista do regime aplicável em direito penal e processual penal no tocante ao meio de prova testemunhal em causa nos autos.
Mas, como já foi longamente referido supra, tendo presente que estamos no domínio dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa e da margem de livre apreciação e decisão administrativas, pelo que não cabe ao Tribunal extravasar do teor do próprio acórdão impugnado e entrar na apreciação do mérito do juízo traduzido na convicção adquirida pela entidade que detém o exercício do poder disciplinar, no caso, o CSMP.
Consequentemente, não tem apoio jurídico a pretendida modificação da decisão da matéria de facto por este Tribunal em sede de reapreciação dos meios de prova e em substituição do CSMP, no sentido que, no seu entender, deve ser proferido quanto à factualidade referida na petição.
De modo que, quanto às primeira, segunda e terceira situações infraccionais, verificam-se os respectivos pressupostos de facto, não sendo passível de censura o juízo de enquadramento normativo seguido pelo CSMP posto que não se mostra violado nenhum parâmetro de conformidade jurídica.
Consequentemente, o mérito da livre apreciação e decisão administrativa do CSMP na vertente disciplinar expresso no caso concreto no acórdão do Plenário de 01.03.2016 – vd. alínea Y do probatório - configura-se como espaço de livre decisão judicialmente irrevisível.
Improcede, pois, o assacado vício de insuficiência probatória imputado ao acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016.
d. atipicidade da conduta imputada – substituição da pena aplicada;
Exactamente porque não se mostram violados quaisquer parâmetros de legalidade no que respeita aos meios probatórios carreados para o procedimento disciplinar em ordem a suportar os juízos de imputação subjectiva à A e objectiva à violação dos deveres funcionais pelo cometimento dos ilícitos disciplinares em que foi condenada, improcede e a alegação de que os acórdãos da Secção Disciplinar de 03.11.2015 e do Plenário do CSMP de 01.03.2016 “(..) são omissos relativamente aos elementos subjectivos do tipo disciplinar, porque as condutas imputadas à A. são manifestamente atípicas (..)” – vd. artigos 368 a 392 da petição.
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Quanto ao entendimento sustentado pela A. de que a pena única aplicada de 40 dias de suspensão e a respectiva transferência para cargo idêntico em Tribunal ou serviço diferente é “(..) profundamente desproporcionada e desadequada devendo ser drasticamente reduzida … substituída por uma pena de admoestação (..)” – vd. artigos 393 e 394 da petição – também não logra acolhimento normativo.
Desde logo no domínio sancionatório o princípio da proporcionalidade que deve estar presente no juízo de opção pela medida da pena a aplicar no caso concreto, sintetiza-se nas ideias de adequação e razoabilidade tomando por referência o grau de gravidade dos factos ilícitos cometidos pelo arguido e por enquadramento o princípio da culpa.
E sintetiza-se, também, no princípio da necessidade ou da proibição do excesso tomando por referência os fins das penas segundo os dois parâmetros clássicos da prevenção especial e de prevenção geral.
Ora sobre esta matéria a A. limita-se a trazer aos autos considerações de cariz funcional, considerando relevante para tal uma carreira no Ministério Público de 34 anos de serviço – foi colocada como auditora de justiça em 25.05.1982, artigo 498 da acusação, transcrita na alínea G do probatório - e do ponto de vista disciplinar ser primária.
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Todavia, o grau de gravidade da terceira situação infraccional é muito elevado, na medida em que a situação concreta demonstra que a A. num complexo circunstancial de factos que se prolongaram no tempo, agiu com uma noção distorcida e imprópria das funções de magistrada do Ministério Público.
Efectivamente, todo o complexo dos factos levados ao probatório no acórdão do Plenário do CSMP, que acolheu a factualidade levada à Acusação e ao Relatório, descrevem o comportamento da A. relativamente ao processo 1796/13.5TBBRR pendente no Tribunal de Família e Menores do Barreiro, sempre norteado por um entendimento de actuação finalística de pessoalidade, isto é, de imposição da sua vontade de afeiçoar a actuação jurídica dos magistrados competentes no processo - tanto do Juiz titular dos autos como do magistrado do Ministério Público a quem foi distribuído o exercício dos despachos e promoções - de acordo com o seu ponto de vista pessoal em razão da ligação de conhecimento aos pais da cônjuge-mulher, que pretendia juntamente com o seu marido adoptar a menor em causa no processo 1796/13.5TBBRR.
Culminando a A. com o aproveitamento da organização da escala de turnos do Ministério Público nas férias judiciais de Verão na Comarca do Barreiro, de molde a tomar contacto com o processo 1796/13.5TBBRR e nele exarar a promoção, da sua autoria e assinada como tal, a que se refere o artigo 462 da Acusação transcrita na íntegra na alínea G do probatório.
Promoção essa em sentido jurídico oposto ao entendimento jurídico – e bloco normativo aplicável - expresso no citado 1796/13.5TBBRR e sustentado pelo Juiz de direito e magistrado do Ministério Público competentes, mas na linha do entendimento porfiado desde o início pela A. e do querer da cônjuge mulher que pretendia adoptar a menor em causa.
Emerge do probatório que a A. é magistrada do Ministério Público no Tribunal do Trabalho do Barreiro, o que significa que não tem competência para promover ou despachar em processos do Tribunal de Família e Menores pelo que, na circunstância, era profissionalmente alheia ao curso de tramitação do processo no período de funcionamento normal dos Tribunais, ou seja, fora dos períodos de encerramento, como é o caso das férias judiciais de Verão.
Emerge do probatório que a A. aproveitou a extensão de competência dos magistrados em exercício nos Tribunais escalados em período de turno, no caso concreto no turno de férias judiciais de Verão, para se intrometer no despacho no citado 1796/13.5TBBRR com a promoção transcrita no artigo 462 da Acusação, sendo que a ordem verbal de abertura de conclusão daquele processo à A. é totalmente falha de fundamento adjectivo na medida em que não é proveniente do Juiz titular dos autos.
É exactamente este contexto da conduta da A. que afronta os deveres profissionais da magistratura do Ministério Público, para o que nos fundamos no entendimento jurídico sustentado no despacho acusatório, juízo expressamente assumido no acórdão da Secção Disciplinar do CSMP de 03.11.2015 e no segmento fundamentador do acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016, para o qual se remete e acima transcrito.
De modo que a pena única aplicada não se mostra inquinada de violação do princípio da proporcionalidade, sendo certo que não tem respaldo normativo a pretendida substituição por pena de admoestação na exacta medida em que o exercício do poder disciplinar por parte do CSMP participa dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa e da margem de livre apreciação e decisão administrativas, pelo que não cabe ao Tribunal extravasar do teor do próprio acórdão impugnado e entrar na apreciação do mérito do juízo traduzido na pena aplicada posto que se trata, nos exactos termos expostos, de espaço de livre decisão judicialmente irrevisível.
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Improcede, pois, o assacado vício de omissão dos elementos subjectivos dos tipos disciplinares e o pedido de substituição da pena aplicada.
e. violação do direito de defesa - notificação dos quesitos e depoimento escrito - notificação da acusação;
Passemos agora aos restantes vícios suscitados quanto ao acórdão do Plenário do CSMP e do procedimento disciplinar, a saber:
· nulidade do acórdão do Plenário do CSMP por impossibilidade de consulta do procedimento disciplinar, cfr. artº 161º nº 2 s) CPA – artigos 48 a 56 e 218 a 232 p.i.;
· violação do direito de defesa da A. pelos acórdãos da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP – artigos 365 a 367 da p.i.;
· nulidade do procedimento disciplinar por omissão de notificação dos quesitos e depoimento escrito prestado pela testemunha Desembargador B……….., cfr. artº 203º nº 1 LTFP – artigos 41 a 47 e 233 - 247 p.i.;
· nulidade do procedimento disciplinar por omissão de notificação da acusação no prazo de 48 horas, cfr. artº 214º LTFP – artigos 58 e 258 a 266 da p.i.;
e.1. consulta do procedimento;
A A. sustenta a impossibilidade de consulta dos autos em momento prévio à dedução da reclamação para o Plenário do CSMP do acórdão condenatório proferido pela Secção Disciplinar do CSMP de 03.11.2015 (alínea V do probatório), de que foi pessoalmente notificada e recebeu cópia em 09.11.2015 (alínea W do probatório), na circunstância de ter deduzido o pedido de consulta via electrónica em 18.Setembro.2015 (alínea O do probatório) “(..) sem que o deferimento do pedido de consulta lhe tivesse sido notificado (..)” conforme artigo 56 da p.i..
Não tem razão.
A declaração manuscrita exarada pelo Inspector sobre o requerimento de consulta levada à alínea S do probatório, é do seguinte teor::
“A Exma mandatária fez este pedido verbalmente aquando do interrogatório da arguida tendo-lhe sido referido para formalizar tal pedido. Adiantou desde logo que não sabia quando poderia consultar os autos atenta a sua ocupação. Foi-lhe também desde logo referido que tal consulta seria permitida. Assim, junte aos autos, aguardando a vinda para tal consulta. Uma vez que a partir de amanhã me encontrarei ausente nos Açores e Madeira, avisei a Exma. D. Beatriz Ferreira sobre o local onde o processo se encontra e no caso de ser solicitado, facilitar a sua consulta. Lx. 21/9/2015 (rúbrica manuscrita pelo Inspector Dr. VV…………)” - fls. 958 do 3º vol. processo disciplinar apenso.
Independentemente de o artº 200º EMP/98 prescrever que o arguido e o mandatário podem examinar o processo no local onde se encontra depositado, na medida em que o direito processual penal é subsidiário (artº 216º EMP/98) rege o disposto no artº 89º nº 1 CPP que determina a formulação por escrito do pedido de consulta dos autos.
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Ao longo dos artigos 48 a 56 e 218 a 232 da petição a A. não suscita a falsidade do teor declaratório manuscrito elo Inspector do procedimento, exarado na cópia do referido requerimento de consulta dos autos, requerimento que seguiu via ficheiro electrónico incorporado na mensagem electrónica enviada ao funcionário Secretário de Inspecção do Ministério Público com selo temporal de 18.Setembro.2015, ambos referidos nas alíneas O e P do probatório.
Falsidade relativamente à declaração do Inspector no sentido de que à Ilustre Mandatária da A. lhe foi pessoalmente “…desde logo referido que tal consulta seria permitida …”.
Pelo contrário, o que resulta dos autos é exactamente a veracidade da declaração do Inspector.
Efectivamente, a A. confessa expressamente nos artigos 48 , 219 e 220 da petição a veracidade de dois factos;
(i) o primeiro, que fez junto do Inspector o pedido verbal de consulta do procedimento disciplinar e
(ii) o segundo, “…tendo-lhe sido referido para formalizar tal pedido …”.
Ou seja, a A. afirma ter formulado o pedido verbalmente quanto à consulta do procedimento disciplinar e também afirma o facto de lhe ter sido feita referência à formalização por escrito no procedimento de tal pedido, ambos os factos em conformidade com o teor da declaração manuscrita pelo Inspector aposta sobre o requerimento de consulta da A., junto a fls. 958 do procedimento disciplinar apenso a estes autos.
A referida declaração confessória feita pela A. na petição inicial com referência expressa ao teor da declaração manuscrita do Inspector, documentada a fls. 958 do procedimento disciplinar, não pode ser dividida no seu conteúdo, quanto a, por um lado, aceitar a formulação do pedido verbal de consulta bem como a referência para formalizar por escrito tal pedido e, simultaneamente, infirmar a veracidade da declaração manuscrita na parte que a A. entende que lhe é desfavorável, isto é, na parte cuja ocorrência a A. nega na petição inicial, especificamente no tocante a circunstância de lhe ter sido “…desde logo referido que tal consulta seria permitida …”.
E não pode porque não tem respaldo legal, posto que nos termos do artº 360º C. Civil a declaração confessória judicial é indivisível.
Portanto, está confessado nos autos o teor integral da declaração manuscrita, concretamente de que à A. pelo Inspector “ … Foi-lhe também desde logo referido que tal consulta seria permitida…”.
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De modo que improcede a alegada impossibilidade de consulta do procedimento disciplinar por parte da A. e/ou da sua Ilustre Mandatária por falta de notificação de despacho de deferimento na sequência do requerimento que seguiu via ficheiro electrónico incorporado na mensagem electrónica enviada ao funcionário Secretário de Inspecção do Ministério Público com selo temporal de 18.Setembro.2015, na medida em que o deferimento da consulta foi pessoalmente informado pelo Inspector conforme matéria levada à alínea S do probatório.
e.2. violação do direito de defesa;
Nos artigos 365 a 367 da petição assenta a A. a violação do direito de defesa na circunstância de “… o Acórdão ter ignorado na sua totalidade a argumentação tecida pela Autora …”.
Para o efeito chama à colação o direito de audiência.
Todavia, a A. não explícita no seu articulado em que é que no procedimento disciplinar se mostra violado o seu direito de audiência, nem explicita quais as questões por si suscitadas que o Acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016 ignorou.
De modo que por manifesta falta de substanciação, improcede o assacado vício imputado ao acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016.
e.3. nulidades do procedimento;
Alega a A. a nulidade do procedimento disciplinar esgrimindo dois fundamentos:
· omissão de notificação dos quesitos e depoimento escrito prestado pela testemunha Desembargador B…………, cfr. artº 203º nº 1 LTFP – artigos 41 a 47 e 233 - 247 da petição.
· omissão de notificação da acusação no prazo de 48 horas, cfr. artº 214º LTFP – artigos 58 e 258 a 266 da p.i.;
Mediante requerimento autónomo via electrónica em 10.08.2015 a A. indicou os quesitos por referência aos artigos 3, 37, 80, 82 a 85 e 119 da Acusação, sobre os quais recairia a inquirição da testemunha por si arrolada, que, na qualidade de Juiz Desembargador, exerceu a prerrogativa legal de depor por escrito, refererindo cada resposta ao artigo específico quesitado. – vd. alíneas K e M do probatório.
Depoimento testemunhal remetido em 22 de Setembro de 2015 às 17:41 para o endereço electrónico ……………… seguindo sob a forma de ficheiro electrónico com referência ao “depoimento Dr. B……….. .pdf”– vd. alínea T do probatório.
O endereço electrónico …………… constitui o endereço profissional da advogada Dra UU…………, Ilustre Mandatária da A. no procedimento disciplinar e nos presentes autos, conforme descritivo do certificado da assinatura digital com identificação da cédula profissional nº …….. – vd. alíneas Q e R do probatório.
De modo que tendo sido usado o endereço electrónico profissional da Mandatária da A. constituída no procedimento disciplinar, a notificação por via electrónica mostra-se efectivada nos termos legais, cfr. artº 113º nºs. 11 e 12 CPP ex vi artº 216º EMP/98.
Sustenta ainda a A. a omissão de notificação da acusação no prazo de 48 horas, prescrito no artº 214º nº 1 da LTFP.
Todavia, quanto às formalidades da notificação da acusação o artº 198º/EMP/98 constitui norma própria na matéria disciplinar - actual artº 256º EMP/2019 - que não determina a observância de nenhum período temporal entre a data em que a peça acusatória é junta ao procedimento disciplinar e a notificação ao arguido destinatário para efeitos de se considerar válida e eficaz a respectiva notificação.
Efectivamente, é pela notificação, enquanto formalidade externa e posterior à prática do acto objecto da notificação, que a acusação disciplinar surte na esfera jurídica do arguido os efeitos jurídicos inerentes e próprios conforme definidos no regime legal, dentre os quais avulta o início do prazo de dedução da defesa.
De modo que a notificação, enquanto acto jurídico inserido no processo integrativo da eficácia do acto notificado, embora dele independente uma vez que constitui uma formalidade externa e posterior, há-de observar o complexo específico de formalidades determinado pelo diploma em que se insere o acto notificado, só sendo de aplicar o regime subsidiário “em tudo o que não for contrário à presente lei”, como expressamente determina o artº 216º do EMP/98.
Como já referido, o artº 198º/EMP/98 não institui nenhum prazo específico como requisito de eficácia da notificação da acusação ao arguido, apenas fixa duas formas de a efectivar, em alternativa: a notificação por contacto pessoal e o envio através do correio sob registo e com aviso de recepção.
O que significa que o prazo constante do artº 214º nº 1 da LTFP não tem aqui aplicação, atento o regime próprio prescrito no artº 198º/EMP/98.
Pelas razões expostas improcedem as assacadas nulidades procedimentais.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em julgar improcedente a acção impugnatória deduzida pela Autora A............ contra o acórdão do Plenário do CSMP de 01.03.2016.
Custas a cargo da Autora
Lisboa, 18 de Novembro de 2021. - Maria Cristina Gallego dos Santos (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.