Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0756/11

Em concurso para a prestação de serviços de confecção e fornecimento de refeições a controvérsia incidente sobre saber se cumpre o disposto no Caderno de Encargos a forma como uma concorrente apresentou as despesas com pessoal, decidida com fundamento em que a A. «não demonstrou que o montante indicado pela sua concorrente não permitisse fazer face aos encargos obrigatórios» portanto, por apelo ao ónus da prova, não se identifica questão jurídica de dificuldade ou relevância superior ao comum, nem possibilidade de a intervenção do STA ter efeitos tendentes a uma melhor aplicação do direito, pelo que a revista excepcional não é de admitir.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I – Relatório

A… S.A.,

intentou acção de contencioso pré-contratual no TAF de Sintra contra o

MUNICÍPIO DE OEIRAS e as contra-interessadas

B… S.A.,

C… LDA.,

D… S.A.,

E…, LDA., e

F… S.A..

A acção é impugnatória da deliberação da Câmara Municipal de Oeiras, de 14 de Julho de 2010, que no Concurso Público nº 88/10/CP, adjudicou à B… a prestação de serviços para a confecção e fornecimento de refeições aos Jardins-de-infância e às Escolas Básicas do 1º Ciclo da rede pública do Concelho de Oeiras, para os anos lectivos de 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013.

A sentença do TAF julgou a acção improcedente e o acórdão do TCA Sul, de 28/04/2011, negou provimento ao recurso dela interposto.

Inconformada a A. pede agora revista nos termos do artigo 150º do CPTA.

Para fundamentar a impugnação a A. tinha alegado que a proposta da concorrente B… devia ter sido excluída do concurso, pois os encargos com o pessoal nela indicados não incluem encargos obrigatórios com pessoal, previstos na cláusula 40.° do Caderno de Encargos.

Disse ainda que:

- a proposta da B… apresentava um valor de encargos com pessoal que não lhe permitia suportar os obrigatórios correspondentes a 230 dias úteis,

- a concorrente induziu o júri em erro ao afirmar que o valor global da proposta teve em consideração os 230 dias de funcionamento e,

- ao não repercutir no preço proposto os custos com pessoal correspondentes a todo o período de funcionamento, baixou artificialmente o preço.

Concluiu pedindo que a proposta da B… fosse excluída por força do disposto nas alíneas b) e f) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos e na alínea m) do nº 2 do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos, sendo consequentemente, o acto de adjudicação ilegal, por violação das cláusulas 2ª e 40ª do Caderno de Encargos, do Esclarecimento e da Decisão de aceitação de erros e omissões e ainda dos princípios da igualdade e da concorrência.

O TAF de Sintra, por sentença de 17/12/2010, decidiu julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual, absolvendo do pedido a entidade demandada e a contra-interessada.

Considerou, para o efeito, que das peças e restantes elementos do procedimento, em especial das cláusulas 2ª e 40ª do Caderno de Encargos, do Esclarecimento e da Decisão de aceitação de erros e omissões, não resulta que tenha sido fixado um parâmetro relativo a um valor mínimo de encargos com o pessoal, pelo que não se pode concluir que a proposta da B… apresente atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos, que determinem a sua exclusão nos termos da alínea b) do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos.

Quanto à alegação de que os encargos com pessoal indicados pela B… na sua proposta não lhe permitirem suportar os encargos obrigatórios com pessoal determinando, no seu entender, a sua exclusão nos termos do disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, por o contrato a celebrar implicar a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis, considerou o TAF de Sintra que cabia à Autora demonstrar tal facto e quais as vinculações legais e regulamentares aplicáveis violadas pelo contrato celebrado com a B…, o que não logrou fazer.

Refere a sentença que do facto de a recorrente se limitar a tentar demonstrar que o cálculo efectuado pela B… teve por base apenas 180 e não 230 dias, não se pode concluir que o valor indicado pela “B…’ não lhe permitisse cumprir com os encargos obrigatórios com pessoal e que o contrato celebrado violaria vinculações legais ou regulamentares.

Finalmente, a sentença considerou que os factos alegados não permitiriam concluir pela violação dos princípios da igualdade e da concorrência, nem que a “B…” prestara culposamente falsas declarações quando esclareceu o júri que o valor global da sua proposta teve em consideração a média de refeições definida no Caderno de Encargos e o número de 230 dias.

Inconformada, a Autora interpôs recurso para o TCA Sul, alegando contestar o entendimento da sentença quando julgou que não se verificavam as causas de exclusão da proposta da “B…” previstas nas als. b) e f) do n°2 do art. 70°. do C.C.P..

O Município de Oeiras contra-alegou, em síntese e em sustentação do decidido, que a Recorrente se limita a reproduzir a argumentação aduzida na petição sobre os alegados vícios do acto impugnado, não assacando qualquer vício à sentença de que recorreu.

A B… contra-alegou sustentando o acerto da sentença sob recurso considerando, em síntese e na senda do ali decidido, que a Autora não lograra demonstrar a incapacidade da contra-alegante em fazer face aos encargos obrigatórios com o pessoal, nem quais as vinculações legais e regulamentares aplicáveis que teriam sido violadas pelo contrato celebrado.

Defendeu ainda que a sua proposta, ao apresentar os custos com o pessoal necessário ao fornecimento da totalidade das refeições previstas no Caderno de Encargos, está, simultaneamente, a prever o montante total dos custos com pessoal para todo o período de fornecimento, já que o número total estimado de refeições a fornecer cobre todo o período de duração do contrato.

Por acórdão de 28/04/2011, o TCA Sul negou provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Busca fundamento em se terem estabelecido parâmetros base quanto ao número e à categoria dos trabalhadores em serviço em cada refeitório das escolas e quanto ao valor atribuído para a componente de matéria-prima alimentar, que não poderia ser inferior a 35% do preço global unitário por refeição (cfr. cláusulas 6ª, n° 7, do Programa do Procedimento — corrigida nos termos que constam da al. F) dos factos considerados provados pela sentença — e 40ª do Caderno de Encargos), mas já o mesmo não ter sucededido quanto às despesas com o pessoal onde não foi fixado qualquer valor mínimo.

Daí retirou que com fundamento na al. b) do n° 2 do art. 70°., não poderia ser excluída a proposta da “B…”.

Tendo a recorrente alegado que teria necessariamente de ser excluída qualquer proposta que não apresentasse encargos legais obrigatórios mínimos com o pessoal para o período do serviço a prestar, e estando nessa situação a proposta da “B…” que apresentava um valor de encargos com pessoal que não suporta os encargos legais obrigatórios mínimos para o período de 230 dias (correspondente à soma dos 180 dias do período lectivo com os 50 dias do período de interrupção lectiva), o acórdão, neste ponto, sufragou o entendimento da sentença, que negou a verificação desta ilegalidade por a recorrente não ter demonstrado que o montante indicado pela “B…” não permitia fazer face aos encargos obrigatórios com o pessoal, nem ter identificado as vinculações legais e regulamentares aplicáveis que seriam violadas pelo contrato, uma vez que a recorrente nada acrescentou ao que havia alegado na petição inicial, continuando, desse modo, sem demonstrar a mencionada insuficiência e sem identificar as referidas vinculações.

Deste aresto, é pedida a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do art.º 150º do CPTA.

Alega, em resumo, para preencher os requisitos de admissibilidade do recurso de revista nos termos do art°.150.°, n.° 1 do CPTA:

- Discute-se nos presentes autos se, nos casos em que o Caderno de Encargos estabelece o número e as categorias dos trabalhadores que irão prestar os serviços objecto do procedimento e o período em que estes serão prestados, decorrendo de lei (Código do Trabalho, instrumentos de regulamentação colectiva e legislação relativa à Segurança Social) quais os custos que o adjudicatário terá obrigatoriamente de suportar com esse pessoal (remunerações, subsídios, encargos sociais) durante o período de execução do contrato, é necessário que as peças procedimentais fixem o valor dos encargos com o pessoal para que uma proposta possa ser excluída com fundamento na insuficiência do preço proposto para suportar tais encargos.

- Ou se tal indicação é inútil por o valor dos encargos mínimos com o pessoal se obter através de simples operações aritméticas objectivas nas quais há que considerar, por um lado, o número e categorias do pessoal fixados no Caderno de Encargos e, por outro lado, o valor das prestações devidas pela entidade patronal, fixados na lei e instrumentos de regulamentação colectiva.

Estas questões, entende a Recorrente, revestem relevância social fundamental na medida em que definem o âmbito de aplicação de uma causa de exclusão de propostas estabelecida na lei, sendo essencial que as entidades adjudicantes, júris e interessados saibam quais as propostas que podem (e devem) ser excluídas, face ao teor das peças processuais.

Alega, por fim, que, tendo sido emitidas decisões (Acórdãos do TCA Sul de 02-06-2005, processo 00748/05 e do TCA Norte de 19-07-2007, processo 031 62/06.OBEPRT), nas quais aquele tribunal se pronunciou pela exclusão da proposta por insuficiência do preço proposto para fazer face aos encargos com o quadro de pessoal obrigatório fixado nas peças concursais, não obstante estas não estabelecerem o valor dos encargos mínimos, apresenta-se também como manifestamente útil a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para acabar com a incerteza e a instabilidade na resolução desta questão.

A B… contra-alegou, concluindo não vislumbrar onde estaria a especial relevância jurídica e social da questão suscitada pelo Recorrente em sede de revista.

Mais alegou, que a revista não deveria ser admitida, ainda que a questão submetida revestisse relevância jurídica e social subsumível na previsão normativa do art. 150º do CPTA, na medida em que os (dois) tribunais que se pronunciaram sobre a matéria consideraram que o problema suscitado nem sequer se colocava;

O Município de Oeiras contra-alegou sustentando que o caso em apreço não evidencia as coordenadas que reclamam a intervenção do STA, por não se apresentar como particularmente complexo, nem demandando a sua resolução a realização de operações exegéticas de especial dificuldade, o que o leva a concluir no sentido de que tais questões se não revestem de particular relevância jurídica.

Por outro lado, não detecta um interesse comunitário significativo, já que os interesses em jogo não ultrapassam os limites do caso concreto.

Concluiu referindo que a Recorrente se limita a repetir a argumentação já sustentada na petição, não assacando à sentença sob recurso qualquer vício que determine a intervenção deste Tribunal nos termos do artº 150º do CPTA.

II Apreciação.

Os pressupostos do recurso de revista.

1. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.

A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável complexidade e relevância, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.

A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica em face de questões de direito substantivo ou de direito processual, sendo essencial que a questão em causa atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina, seja por outras razões de idêntica importância.

E, tem considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula a situação, vendo-se a «melhor aplicação do direito» com um significado amplo e objectivo em que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários menores ou que não sejam reveladores de uma corrente errónea sobre o direito aplicável àquele tipo de casos, mas tem como escopo de intervir para a boa administração da justiça.

2. Vejamos agora a aplicação destas premissas ao caso dos autos.

A recorrente sustenta na acção que a proposta da B… devia ter sido excluída por não incluir os encargos obrigatórios com o pessoal, previsto no art.º 40.º do Caderno de Encargos. A B… sustenta ter apresentado os custos com o pessoal necessário para fornecer a totalidade das refeições previstas no caderno de Encargos.

Portanto, existe uma controvérsia sobre o que se inclui ou não nos encargos com pessoal previstos no artigo 40.º.

O Acórdão recorrido decidiu sobre esta controvérsia que a A. não demonstrou que o montante indicado pela B… não permitisse fazer face aos encargos obrigatórios, isto é, não parece colocar a tónica na interpretação e alcance do art.º 40.º do Caderno de Encargos, já por si uma situação singular deste concurso, mas na falta de alegação e prova de elementos de facto que permitissem extrair a conclusão pretendida e de indicação precisa das normas vinculantes que permitissem identificar os ditos «encargos obrigatórios».

Portanto, o Acórdão não conheceu nem decidiu a questão de carácter geral proposta pela recorrente como objecto da presente revista, de saber se é inútil indicar o valor dos encargos mínimos com o pessoal, por ser determinado segundo a aplicação de cálculos e operações aritméticas.

A questão que decidiu tem âmbito diferente e restringe-se à concreta situação contextual da norma do art.º 40.º do CE do Concurso e factual de a concorrente B… ter indicado um valor de encargos com o pessoal que a A. discorda possa ser apresentado da forma como foi, mas que não alega suficientemente em que consiste a falha ou deficiência da indicação efectuada pela sua concorrente.

Portanto, trata-se de questão delimitada pela situação processual, pelo modo como a A. conduziu processualmente a sua posição sobre o assunto e do caso particular de um concurso em que o CE apresenta uma norma como a do referido art.º 40.º.

Por outro lado a questão não tem as características de um problema jurídico bem caracterizado, estando enredado na indefinição de elementos de facto que foram apontados como fundamento do Acórdão recorrido e limitado no seu alcance extra processual pelas particularidades do caso.

Nestes termos a intervenção do STA em recurso de revista não teria possibilidade de atingir os efeitos que a lei reserva ao recurso excepcional, pelo que não estão preenchidos os pressupostos do n.º 1 do art.º 150.º e o recurso não deve ser admitido.

III – Decisão.

Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1, 2 e 5 do CPTA, acordam em não admitir o recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 22 de Setembro de 2011. – Rosendo Dias José (relator) – Santos Botelho – Pais Borges.