Acto opinativo Rejeição do recurso contencioso
Sumário
I - Nos termos do art. 120º do CPA, são actos administrativos "as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta", ressaltando deste conceito legal que o elemento decisivo para a caracterização do acto administrativo é a existência de uma decisão sobre determinado assunto, ou seja, de uma definição inovatória de direito para um caso concreto.
II - Acto opinativo é, por seu lado, aquele que não comporta em si mesmo qualquer decisão, na medida em que não define concretamente uma situação jurídica administrativa, como é o caso daqueles em que a Administração declara ou expõe o seu entendimento acerca de determinada questão de facto ou de direito, sem que tal declaração se assuma formalmente como definição unilateral e autoritária da situação jurídica em causa.
III - A tais actos, porque meramente opinativos, falta-lhes o elemento "decisão", não sendo, pois, actos administrativos stricto sensu, o que afasta a sua recorribilidade contenciosa.
Texto da decisão
Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
( Relatório )
“A..., S.A.” interpôs neste Supremo Tribunal recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 24.01.2002, pelo qual foi ordenada à Inspecção-Geral de Obras Públicas, Transportes e Comunicações a abertura de um inquérito para apuramento das circunstâncias que teriam originado uma eventual situação de sobreposição parcial dos objectos de concessões de construção e exploração de sub-lanços de auto-estrada à “BRISA – AUTO-ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A.” e à recorrente A..., e determinado que o IEP desencadeasse mecanismos negociais com a recorrente, tendo em vista delinear uma solução para o problema, com apuramento das respectivas consequências processuais e financeiras.
Imputa ao acto recorrido diversos vícios de violação de lei.
Na resposta de fls. 188 e segs., e antes de sustentar a legalidade do acto, a autoridade recorrida suscitou as questões prévias da irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado (defendendo a sua natureza meramente opinativa, à luz do disposto no nº 1 do art. 186º do CPA, ou seja, que o mesmo, pronunciando-se sobre a validade de cláusulas contratuais, não vincula a contra-parte, não tendo, pois, qualquer conteúdo decisório), e da inadequação do meio processual utilizado (sustentando que, reportando-se o despacho recorrido à validade de cláusulas de um contrato de concessão de obra pública, o meio processual idóneo para a resolução do litígio é a acção, em conformidade com o disposto no nº 1 do art. 254º do DL nº 59/99, de 2 de Março).
Na contestação de fls. 229 e segs., a recorrida particular, para além de sustentar a legalidade do acto, suscitou igualmente a questão prévia da irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado, em termos idênticos aos avançados pela autoridade recorrida, sustentando tratar-se de acto meramente opinativo ou preparatório, sem qualquer lesividade imediata.
Ouvida sobre as referidas questões prévias, nos termos do art. 54º, nº 1 da LPTA, a recorrente respondeu, em suma, o seguinte:
- (quanto à irrecorribilidade) A Administração pode, em violação das proibições legais (CPA, art. 186º, nº 1), praticar um acto definitivo e executório – logo, recorrível – em vez de, como lhe era imposto, praticar um acto meramente opinativo;
- Ora, se a Administração pretender adstringir unilateralmente o destinatário de um acto, que por lei deveria ser meramente opinativo, ao conteúdo decisório desse mesmo acto, tal significa que, em violação da lei, a própria Administração configurou o acto em causa como definitivo e executório;
- Aliás, a autoridade recorrida deu execução ao despacho impugnado – assim desmentindo a sua natureza meramente opinativa – ao declarar, através de despacho publicado no DR, a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de parcelas de terreno necessárias à construção de sublanços de auto-estrada, sobre as quais incide a invocada sobreposição das concessões, ou seja, cuja pertença à concessão da recorrente ou da recorrida particular constitui o objecto do acto recorrido, autorizando a recorrida particular a tomar posse administrativa dessas parcelas;
- A autoridade recorrida veio, assim, executar o sentido decisório do acto, assumindo o seu carácter de definição unilateral e autoritária do direito aplicável, improcedendo pois a excepção da irrecorribilidade.
- (quanto à inadequação do meio processual) A prescrição contida no art. 254º, nº 1 do RJEOP ( revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade e execução do contrato [de empreitada de obras públicas ou de concessão de obras públicas] ) não impede que sejam praticados actos que a contrariem;
- Ora, tendo a Administração, como vimos, praticado ilegalmente um acto autoritariamente definidor da situação sobre que incide, será forçosamente o recurso contencioso o meio processual adequado de reacção, improcedendo pois, igualmente, a excepção invocada.
O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal pronunciou-se, no seu parecer, pela procedência das questões prévias suscitadas pela autoridade recorrida, cuja resposta diz subscrever.
*
( Fundamentação )
OS FACTOS
Consideram-se assentes os seguintes factos, relevantes para a decisão sobre as questões prévias suscitadas:
1. Sobre a Informação 0042, de 21.01.2002, do Instituto das Estradas de Portugal (IEP), foi proferido pelo Secretário de Estado das Obras Públicas o despacho objecto do presente recurso (fls. 18 e 19 dos autos), do seguinte teor:
« Considerando que o Instituto das Estradas de Portugal informou este Gabinete de uma eventual situação de sobreposição parcial dos objectos das concessões de construção e exploração de sublanços de auto-estrada à BRISA – Auto-Estradas de Portugal, S.A. e à A..., S.A., na zona de Braga;
Tendo em conta que essa eventual situação de sobreposição se localizava do nó de Braga Sul na A3 até ao termo do troço de saída da A3 (no ponto de intercepção com a EN 14) e do nó de Celeirós até à Circular Sul de Braga;
Considerando que, através do meu despacho nº 20 A – I/SEOP 2001, determinei:
· que o IEP elaborasse informação urgente e circunstanciada que identificasse as condições que teriam levado à eventual sobreposição de concessões;
· que, numa óptica de defesa do interesse público na relação com as concessionárias, se realizassem reuniões finais com cada uma destas, com vista à tentativa de obter respostas que conciliassem os contratos de concessão e os respectivos interesses contratuais e de exploração;
· e ainda que o accionamento dos mecanismos contratuais e negociais para apuramento das respectivas consequências processuais e financeiras deveria ser precedido da apresentação à tutela dos resultados daquelas diligências;
Tendo presente que o IEP relatou a este Gabinete tais resultados, tendo designadamente remetido um parecer da autoria do Dr. ..., da sociedade de advogados “...”, no qual é feita uma pormenorizada análise factual e jurídica da questão;
Considerando que neste parecer se apurou e concluíu que:
· a sobreposição parcial dos objectos de cada uma das concessões é, no que respeita ao troço de saída da A3, afinal, inexistente;
· já no que respeita ao sublanço Braga Sul – Circular Sul de Braga, o mesmo encontra-se simultaneamente integrado na concessão outorgada à BRISA e na concessão outorgada à A..., verificando-se, pois, quanto a este sublanço, uma sobreposição parcial dos objectos das duas concessões;
· o contrato de concessão da A..., assinado em 9 de Julho de 1999, incluíu no seu objecto o sublanço Braga Sul – Circular Sul de Braga, que já estava previamente integrado, desde 1997, no objecto do contrato de concessão da BRISA, pelo que o contrato de concessão da A... fere a legalidade, na parte em que integra no seu objecto a construção e exploração deste sublanço, por violação do contrato de concessão da BRISA;
· a invalidade do contrato de concessão da A... é apenas parcial, impondo-se, de acordo com o princípio geral do aproveitamento dos negócios jurídicos, a redução do objecto do contrato;
· a anulação parcial do contrato de concessão da A..., com a consequente redução do seu objecto, implica, não a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, mas a colocação desta concessionária na posição em que estaria se não tivesse sido celebrado o negócio nos termos que conduziram à redução, através da valoração do interesse contratual negativo;
Anotando, por outro lado, que o IEP concluíu não lhe parecer razoavelmente possível individualizar responsáveis pela situação de sobreposição, uma vez que, ainda que as mesmas entidades tenham tomado parte na negociação de ambas as concessões, a sua representação terá sido assegurada por pessoas diferentes em momentos diversos daqueles processos;
Considerando, ainda assim, que se afigura imperativo dilucidar os factos que poderão ter ocasionado a situação de sobreposição criada, bem como identificar a responsabilidade pelos mesmos, tanto mais que o concurso público internacional de onde resultou a adjudicação da concessão à A... não integrava qualquer zona que estivesse no contrato de concessão da BRISA;
Assim, e tendo em consideração os considerandos que antecedem, determino:
1) que a Inspecção-Geral de Obras Públicas, Transportes e Comunicações proceda à abertura de um inquérito com o fim de apurar os factos que poderão ter ocasionado a sobreposição, bem como a responsabilidade pelos mesmos, enviando-se-lhe, para o efeito, a documentação que integra todo o processo;
2) que o IEP desencadeie mecanismos negociais com a A... tendo em vista delinear uma solução equilibrada para o problema em causa, apurando-se as respectivas consequências processuais e financeiras, tendo em conta a doutrina e as conclusões do parecer referido nos considerandos do presente despacho.
Notifique-se o IEP e dê-se conhecimento à Auditoria Jurídica deste Ministério. »
2. Pelos Despachos nºs 21 747/2002 (2ª série) e 24 608/2002 (2ª série), publicados no DR, II Série, Nº 232, de 08.10.2002 (fls. 275 e segs. dos autos), foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de parcelas de terreno necessárias à construção de sublanços da auto-estrada A3 – nó com a EN 14, ali identificadas, e autorizada a BRISA a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas.
O DIREITO
A questão prévia primeiramente suscitada (irrecorribilidade contenciosa do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 24.01.2002, atrás transcrito) prende-se, naturalmente, com a natureza do acto impugnado, que as recorridas consideram ser um acto opinativo, como tal carecido de lesividade própria e, portanto, contenciosamente irrecorrível, e que a recorrente aponta como definição unilateral e autoritária do direito aplicável, nessa medida passível de impugnação contenciosa.
Nos termos do art. 120º do CPA, são actos administrativos “as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, ressaltando deste conceito legal que o elemento decisivo para a caracterização do acto administrativo é a existência de uma decisão sobre determinado assunto, ou seja, de uma “definição inovatória de direito para um caso concreto” (Ac. STA de 02.11.99 – Rec. 40.521).
Acto opinativo é, por seu lado, aquele que não comporta em si mesmo qualquer decisão, na medida em que não define concretamente uma situação jurídica administrativa, como é o caso daqueles em que a Administração declara ou expõe o seu entendimento acerca de determinada questão de facto ou de direito, sem que tal declaração se assuma formalmente como definição unilateral e autoritária da situação jurídica em causa.
A tais actos, porque meramente opinativos, falta-lhes o elemento “decisão”, não sendo, pois, actos administrativos stricto sensu, o que afasta a sua recorribilidade contenciosa.
Na situação dos autos, estamos confrontados com um despacho do SEOP que, perante uma Informação do IEP, acompanhada de um parecer jurídico, em que se aponta a existência de uma sobreposição parcial do objecto de concessões de construção e exploração de sub-lanços da auto-estrada A3 à BRISA (nº 1/c da Base I anexa ao DL nº 294/97, de 24 de Outubro) e à recorrente A... (nº 1/e da Base II anexa ao DL nº 248/99, de 6 de Julho), determinou a abertura de um inquérito para apuramento dos factos que poderão ter ocasionado a dita sobreposição, bem como a responsabilidade pelos mesmos, e o desencadeamento de mecanismos negociais com a recorrente, tendo em vista delinear uma solução para o problema.
Não cremos que o despacho em causa contenha uma verdadeira decisão ou definição unilateral e autoritária da situação jurídica em causa (efeitos jurídicos decorrentes da alegada sobreposição do objecto das duas concessões), em termos de se poder afirmar a sua potencialidade lesiva imediata.
Aliás, isso mesmo começou por entender a própria recorrente, na sua petição, ao referir expressamente que o despacho em causa é, prima facie, um mero acto opinativo, cujo alcance é o de conferir um mandato ao Presidente do IEP para negociar com a recorrente uma solução para o problema que considera existir, e circunscrever o âmbito dessas negociações à posição firmada pelo SEOP quanto à situação em causa, afirmando mesmo que daí parece decorrer uma mera limitação do mandato “e não a imposição vinculativa de uma limitação ao direito que assiste à A... de defender posição diferente”, o que leva “a crer que o Senhor Secretário de Estado não pretendeu definir unilateral e autoritariamente o direito aplicável ao contrato administrativo em causa”.
Estribando-se, no entanto, numa pretensa ambiguidade da formulação textual do referido despacho (nomeadamente, pelo facto de o mesmo não conter a designação ou referência de opinativo) vem a recorrente temer que o mesmo permita a interpretação de que, apesar da proibição legal de emissão de actos administrativos vinculativos para os particulares em matéria de invalidade de contratos administrativos (art. 186º do CPA), o despacho do Senhor Secretário de Estado “pode ter pretendido – ilegalmente! – adstringir a A... ao seu conteúdo decisório”.
E – acrescenta a recorrente – “a vingar esta interpretação, a ausência de um tempestivo recurso contencioso do Despacho sub judice poderia gerar uma situação perversa”, ou seja, “o sentido e os fundamentos do Despacho em crise virem a consolidar-se na ordem jurídica, não podendo futuramente vir a ser questionados”.
Argumenta ainda a recorrente, em abono da sua tese, que a suspeita fundada de que a Administração pretendeu adstringir a recorrente ao conteúdo decisório do acto impugnado, reside no facto de ter dado execução ao mesmo, desmentindo assim a sua natureza meramente opinativa, ao declarar, através dos Despachos nºs 21.747/2002 (2ª série) e 24608/2002 (2ª série), publicados no DR, a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à construção de sublanços da auto-estrada A3, relativamente às quais se verifica a alegada sobreposição do objecto das duas concessões, autorizando a BRISA a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas.
Vejamos.
1. Antes do mais, não se descortina qualquer ambiguidade na formulação do referido despacho, cujo conteúdo se afigura claro e facilmente apreensível, quer nos considerandos em que se apoia, quer na sua parte conclusiva ou determinativa.
E não é, naturalmente, por não conter em proémio o título de “opinativo”, ou qualquer outro, que o mesmo deixará de ter tal natureza.
2. Não se vê, igualmente, em que é que o aludido despacho adstringe a recorrente A... a um seu pretenso sentido decisório, dessa forma se lhe impondo como definição unilateral e autoritária da situação concreta.
O despacho em causa: (i) começa por considerar que o IEP informou o Gabinete do SEOP de “uma eventual situação de sobreposição parcial dos objectos das concessões de construção e exploração de sublanços de auto-estrada à BRISA e à A..., na zona de Braga”; (ii) considera, de seguida, ter sido determinado ao IEP que elaborasse informação urgente e circunstanciada sobre as “condições que teriam levado à eventual sobreposição de concessões”, e seus responsáveis, com realização de reuniões com as concessionárias, determinando a “apresentação à tutela dos resultados daquelas diligências”; (iii) considera, ainda, as conclusões da informação do IEP e do parecer jurídico que a acompanha, onde se sustenta a existência de sobreposição parcial do objecto das duas concessões (o contrato de concessão da A..., assinado em 9 de Julho de 1999, incluíu no seu objecto o sublanço Braga Sul – Circular Sul de Braga, que já estava previamente integrado, desde 1997, no objecto do contrato de concessão da BRISA), e a necessária e co-relativa redução do objecto do contrato de concessão da A...; (iv) e conclui por determinar, por um lado, que a IGOPTC “proceda à abertura de um inquérito com o fim de apurar os factos que poderão ter ocasionado a sobreposição, bem como a responsabilidade pelos mesmos”, e, por outro lado, que o IEP “desencadeie mecanismos negociais com a A... tendo em vista delinear uma solução equilibrada para o problema em causa, apurando-se as respectivas consequências processuais e financeiras”.
Afigura-se evidente que o despacho em causa não só não tem sentido decisório (não contém uma decisão unilateral e autoritária de uma situação jurídica concreta), como não adstringe ninguém, a não ser os próprios serviços e o Presidente do IEP, à determinação nele contida e à sustentação, nas negociações, da tese defendida pela Administração.
Tanto que se lhe impõe a averiguação de factos e o encetar de negociações com a recorrente, determinação que seria de todo incongruente e destituída de sentido caso estivéssemos perante uma decisão administrativa com efeitos vinculativos externos, ou seja, definitiva e executória.
Sendo certo que a autoridade administrativa recorrida sustenta uma determinada solução jurídica (redução do objecto do segundo contrato e indemnização da concessionária, a aqui recorrente A...), o certo é que, como refere a própria recorrente, na petição, “uma negociação pressupõe a admissibilidade de pelo menos duas posições diversas sobre uma mesma questão, de facto e de direito e, por isso, a não vinculação da A... à opinião expendida pelo Senhor Secretário de Estado acerca da pretensa invalidade do contrato de concessão e das suas também pretensas consequências”.
Ou – como diz a autoridade recorrida – a circunstância de o despacho recorrido ter enquadrado o âmbito das negociações à posição base de que o contrato da Concessão Norte é parcialmente inválido, “não impõe obviamente à concessionária, ora Recorrente, que se conforme inelutavelmente com esse entendimento”, ou seja, “dispõe evidentemente a ora Recorrente de todos os meios jurídicos (nomeadamente os jurisdicionais) para fazer valer qualquer outro juízo interpretativo ou de validade relativamente ao seu contrato de concessão. Não tendo, sequer, por isso, de aceitar negociar a referida indemnização”.
Nem poderia, aliás, ser de outra forma, face ao disposto no art. 186º, nº 1 do CPA:
“Os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através de acção a propor no tribunal competente.”
Resulta do texto legal transcrito que as questões sobre a validade do contrato administrativo só podem ser dirimidas em sede de acção, posição que já decorria do disposto no art. 851º do C.Administrativo (cfr. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, CPA Anotado, 5ª ed., pág. 1074).
Disciplina que igualmente decorre da estatuição contida no art. 254º, nº 1 do DL nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP).
Daí que irrelevem, para efeitos de qualificação como actos administrativos destacáveis, eventuais posições assumidas pela Administração em tal âmbito (neste sentido, cfr. o Ac. do Pleno de 15.05.2002 – Rec. 46.106).
3. E também não colhe o argumento que a recorrente pretende retirar da prolação, pela autoridade recorrida, dos despachos referidos no ponto 2 da matéria de facto, que alega serem actos de execução do despacho aqui recorrido.
Um acto administrativo é ou não opinativo pelo seu próprio conteúdo intrínseco, e não em função de actos posteriores, de pretensa execução daquele.
Se a recorrente entende que os actos de declaração de utilidade pública da expropriação são ilegais (na perspectiva da recorrente, de que, face à sobreposição material ou fáctica de parte do objecto das duas concessões, teria ficado intocável a validade jurídica do seu contrato de concessão) é deles que então deveria ter recorrido.
O que não tem qualquer consistência é pretender a recorribilidade contenciosa de um acto que vimos ser meramente opinativo e destituído de eficácia vinculativa externa, a pretexto da existência de actos posteriores que se pretendem (incorrectamente) de execução do mesmo.
Importa, pois, concluir que o despacho impugnado configura um acto meramente opinativo, destituído de eficácia vinculativa externa e, como tal, contenciosamente irrecorrível, assim procedendo a questão prévia da irrecorribilidade suscitada pela autoridade recorrida, e ficando prejudicado o conhecimento da restante matéria de excepção ou impugnação.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em deferir a questão prévia da irrecorribilidade, e, em consequência, rejeitar o recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do § 4º do art. 57º do RSTA.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 euros e 200 euros
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2003.
Pais Borges – Relator – Rui Botelho – João Cordeiro