Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 062/04

I - À luz do disposto nos artigos 254º e 260º do DL n.º 59/99, de 2/3, só quando a acção se fundar na interpretação, validade ou execução de um contrato de empreitada de obras públicas é que deverá ser precedida de uma tentativa prévia de conciliação, a realizar junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
II - Assim, se a causa de pedir de uma acção for o enriquecimento sem causa de um determinado município, ainda que emergente de circunstâncias de facto relacionadas com um contrato do género dito em I, não é exigível a prévia realização da referida tentativa.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A..., interpôs recurso jurisdicional da decisão do TAC de Coimbra que, por falta de tentativa de conciliação ante o Conselho Superior de Obras Públicas, absolveu da instância o Município de Albergaria-a-Velha na acção que a recorrente lhe movera com vista à condenação do réu a pagar-lhe a importância de 176.135,31 euros, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso, formulando as conclusões seguintes:

1 – Os artigos 260º, 261º e 262º do DL n.º 59/99, na interpretação de que a tentativa de conciliação extrajudicial aí prevista é obrigatória, são inconstitucionais, por violação do disposto no art. 212º, n.º 3, da CRP.

2 – A obrigatoriedade da intervenção de uma comissão que apreciará de facto e de direito e cujos autos, depois de homologados por um agente da Administração Pública Central, constituem título executivo com força idêntica à das sentenças, invade a reserva de competência dos tribunais administrativos e fiscais.

3 – Mas também são inconstitucionais, por ofensa ao disposto nos artigos 237º 242º da Constituição, pois, ao imporem a uma autarquia a obrigatoriedade de uma tentativa de conciliação cujo auto, para ter exequibilidade em termos idênticos aos das sentenças, tem de ser homologado por um membro do Governo, criam uma situação de tutela que não é de legalidade e ofendem a sua autonomia.

4 – Se, para evitar esta situação de controlo de um membro do Governo sobre os actos das autarquias, se entender que a homologação não lhes é aplicável, então o auto não seria exequível nos mesmos termos que as sentenças, o que imporia, a quem o pretendesse, o recurso ao tribunal e a concomitante inutilidade da tentativa de conciliação.

5 – Não foi celebrado qualquer contrato entre o recorrente/construtor e o município ou o conselho de administração dos serviços municipalizados, desde logo porque não houve qualquer manifestação de vontade nesse sentido por parte da Administração Pública.

6 – Além de que os serviços municipalizados não gozam de personalidade jurídica e só a câmara municipal tem competência para adjudicar a execução de obras, o que no caso não aconteceu.

7 – Mesmo entendendo-se ter havido execução antecipada de um contrato, isto não dispensava a posterior celebração do contrato – o que não aconteceu.

8 – A lide não envolve qualquer questão sobre interpretação, validade ou execução de um contrato, que não existe.

9 – Na acção, o recorrente não pediu o pagamento de um preço, nem podia pedir por não haver contrato, mas a restituição de um enriquecimento que o município obteve injustificadamente à sua custa.

10 – Na decisão recorrida, fez-se errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 212º, 237º e 242º da CRP, nos artigos 254º, 260º 261º e 262º do DL 59/99, de 2/3, no art. 9º do ETAF, nos artigos 19º, 22º, 24º, 25º, 178º e 185º do CPA, nos artigos 83º, 89º e 92º da Lei n.º 169/99, de 18/9, nos artigos 289º e 473º do Código Civil e no art. 71º da LPTA.

O município recorrido contra-alegou, tendo oferecido as conclusões seguintes:

a) Ao contrário do que a afirma a autora, os referidos normativos que impõem a tentativa de conciliação – ns.º 1 dos arts. 260º, 261º e 262º do DL n.º 59/99, de 2/3 – não são inconstitucionais.

b) A autora faz uma enorme confusão ao julgar que a tentativa de conciliação prevista no DL n.º 59/99, ao ser obrigatória, impõe que o pleito em causa tenha de terminar com uma conciliação, quando de facto assim não é.

c) A tentativa de conciliação é um mero passo que tem de ser dado para se poder chegar a uma fase contenciosa, sob pena de esta não ser admitida, conduzindo à absolvição da instância, traduzindo-se, por isso, num pressuposto processual de procedibilidade.

d) Tal obrigatoriedade de tentativa de conciliação mais não é do que uma última instância da fase graciosa numa tentativa de se evitar a contenciosa, onde estão presentes representantes de ambas as partes.

e) Quanto à invasão da reserva de competência dos tribunais administrativos e fiscais, invocada pela autora, no caso de tentativa de conciliação extrajudicial obrigatória, tal situação carece de fundamento, pois as partes só acordam se assim quiserem e, como é lógico, o que é obrigatório é as partes tentarem entender-se, caso contrário a situação ou pleito segue para os tribunais.

f) É caso para se dizer, ninguém obriga ninguém a chegar a acordo, mas tão só a tentá-lo.

g) Quanto à homologação de um eventual acordo por um membro do Governo ser uma forma de tutela, parece-nos ser descabida tal argumentação, pois, mais uma vez, só faz acordo quem quer.

h) A douta sentença recorrida demonstra de forma clara, correcta e concisa que estamos perante um contrato de empreitada, ainda que sem forma escrita.

i) A autora é uma empresa que se dedica à actividade de construção civil e obras públicas e acordou com o presidente do conselho de administração dos SMAS de Albergaria-a-Velha a realização de obras que implicariam a construção de um estaleiro, movimento de terras, betão armado e piso térreo destinados à feitura de um armazém.

j) Tal contrato – ou seja, encontro de vontade das partes – existiu, só que foi verbal, a menos que a recorrente tenha feito as obras em causa a título de benemerência.

l) É inquestionável que, tratando-se de obra pública, a mesma estava sujeita à disciplina prevista no DL n.º 59/99, de 2/3, alterado pelo DL n.º 159/2000, de 27/7, pelo que deveria ser objecto de contrato administrativo de empreitada de obras públicas (arts. 1º e 2º) após o respectivo concurso, o que não aconteceu.

m) Nos termos do art. 260º do DL n.º 59/99, de 2/3, face ao incumprimento do contrato por parte do dono da obra, independentemente das respectivas razões, é forçoso realizar-se uma tentativa de conciliação extrajudicial para, em sede de execução do contrato, pedir o pagamento do preço das obras feitas, o que não aconteceu.

n) Assim, verificando-se a inexistência de um pressuposto processual, a consequência é a absolvição do réu da instância, como foi doutamente decidido e é jurisprudência pacífica do STA.

o) O contrato existe, como ficou demonstrado anteriormente, só que verbal e não escrito. O que não obsta à existência do contrato.

p) Quanto ao facto de a autora dizer que não vem pedir o pagamento de um preço ou de uma despesa, contra o que referiu na petição inicial, mas a restituição de um enriquecimento, deve atentar-se que, nos termos do art. 474º do Código Civil, «não há lugar à restituição por enriquecimento quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído (...)».

q) No caso em apreço, a recorrente, dada a existência de um contrato, ainda que verbal, terá sempre que se fazer valer de uma acção declarativa de anulação no âmbito do DL n.º 59/99, de 2/3, dado que o enriquecimento sem causa tem natureza subsidiária.

r) Daí que terá necessariamente de observar-se a lei quanto à exigência da tentativa de conciliação.

s) A douta sentença recorrida não infringiu, pois, os preceitos legais aqui citados e os demais invocados pela recorrente.

t) Anote-se que o actual executivo do município de Albergaria-a-Velha não pretende, de forma alguma, que a recorrente seja prejudicada, nem enriquecer à custa alheia, só que esta teima em vir para os tribunais dirimir a questão.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, já que a lide, ao basear-se no enriquecimento sem causa, não teria de ser precedida pela tentativa de conciliação que o Mm.º Juiz «a quo» considerou indispensável.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», que aqui damos por integralmente reproduzida – como se estabelece no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A ora recorrente accionou no TAC de Coimbra o aqui recorrido a fim de obter a condenação dele no pagamento de certa importância que corresponderia ao enriquecimento do réu e ao correlativo empobrecimento da autora, sendo esses enriquecimento e empobrecimento derivados da construção de um armazém que a recorrente levara a cabo de harmonia com um contrato de empreitada de obras públicas que não teria chegado a existir (cfr. o art. 45º da petição inicial) ou que, se acaso tivesse existido, seria nulo por carência da forma legal.

No despacho saneador, o Mm.º Juiz «a quo», partindo da ideia de que a acção tinha como pressuposto um contrato de empreitada de obras públicas, ainda que celebrado sem a forma escrita, absolveu o réu da instância por ocorrer a excepção dilatória inominada de falta da tentativa de conciliação imposta pelo art. 260º do DL n.º 59/99, de 2/3. E é contra esta decisão que o ora recorrente se insurge, pugnando pela inconstitucionalidade das normas que impõem a realização daquela tentativa, dizendo que não chegou a haver um contrato de empreitada celebrado entre as partes e asseverando que a acção dos autos não emerge de um contrato desse tipo.

Nos termos dos artigos 254º e 260º do DL n.º 59/99, de 2/3, as acções «sobre interpretação, validade ou execução» de um contrato de empreitada de obras públicas «deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar». E é jurisprudência comum dos tribunais administrativos que a falta da tentativa em acções daquele género traduz uma excepção dilatória inominada, causal da absolvição do réu da instância. No entanto, só respeitam à «interpretação, validade ou execução» de um contrato de empreitada as acções cuja «causa petendi» radique no mesmo contrato, ou seja, aquelas que se baseiem no clausulado do negócio e que, a partir dele, pretendam convencer a parte adversa que o contrato é inválido ou que, sendo válido, deve ser observado em determinados moldes.

Ora, a petição inicial e a réplica mostram que a causa de pedir da acção dos autos foi, apenas, o enriquecimento sem causa. É certo que a ora recorrente também se referiu nos seus articulados a um contrato de empreitada de obras públicas – que, na sua óptica, seria nulo ou nunca teria passado de um mero projecto. Contudo, a alusão a este negócio não pretendeu apresentá-lo como causa justificativa e directa do pedido formulado; mas visou apenas explicar as circunstâncias factuais por que o réu se enriquecera à custa da autora, assim se preparando a conclusão de que ele deveria ser condenado a restituir aquilo com que injustamente se locupletara. Nesta conformidade, podemos impressivamente dizer que a acção dos autos colocou «entre parêntesis» ou «a latere» um qualquer contrato de empreitada esboçado ou havido entre as partes, o que imediatamente revela que a presente lide não emerge de questões relacionadas com a interpretação, a validade ou a execução desse mesmo contrato. Exactamente ao invés, a hipotética existência de um tal contrato será matéria de defesa, já que a natureza subsidiária da obrigação fundada no enriquecimento sem causa (cfr. o art. 474º do Código Civil) conduzirá à improcedência da acção fundada nesse enriquecimento se for de concluir que a ora recorrente tinha, à luz do mesmo contrato, outro meio de ser indemnizada ou restituída. E, assente que a acção não era subsumível ao disposto no art. 254º, n.º 1, do DL n.º 59/99, necessário é concluir que ela não tinha de ser precedida pela tentativa de conciliação mencionada no art. 260º do mesmo diploma, razão por que o processo não sofria da falta do pressuposto processual relacionado com a prática dessa formalidade.

Recapitulando, podemos sintetizar o anteriormente dito através de um silogismo condicional em que o antecedente e o consequente se ligam por uma relação de exclusividade, permissiva de que se negue o consequente por se haver negado o antecedente. Assim, (só) se a autora invocasse (como causa de pedir) o contrato de empreitada, (é que) seria exigível a realização da tentativa; Ora, a autora não invocou esse contrato (mas o enriquecimento sem causa); logo, não era exigível a realização da tentativa.

Deste modo, e por procedência das conclusões 8.ª e 9.ª da aqui recorrente, a decisão «a quo» não pode manter-se na ordem jurídica, tornando-se despiciendo apreciar as demais questões colocadas no recurso.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a decisão recorrida, devendo os autos baixar ao TAC de Coimbra onde prosseguirão os seus normais termos, se nenhuma outra questão prévia a tal obstar.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Abril de 2004

Madeira dos Santos – Relator – Angelina Domingues – Jorge de Sousa