Recurso de revista excepcional
Sumário
É de admitir a revista de uma decisão do TCA relativa à articulação dos artigos 57º, 1 e 70º, 1, a) do CCP, mais concretamente sobre a questão de saber em que medida devem ser excluídas as propostas desconformes com o caderno de encargos em aspectos não submetidos à concorrência.
Texto da decisão
Formação de Apreciação Preliminar
Acordam no Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
1.1. O INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS IP, recorreu ao abrigo do disposto no art. 150º, 1 do CPTA, do acórdão proferido no TCA Norte que negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, na acção de contencioso pré-contratual instaurada por A…………. SA.
1.2. O TAF de Braga julgou verificado o vício da deliberação que adjudicou o objecto do concurso (fornecimento de bolacha Maria e bolacha de água e sal) à B………. SA, por entender que esta proposta omitia, no teor da ficha técnica “a composição quantitativa do produto”. Mas, porque em 22 de Junho de 2010 foi celebrado o respectivo contrato de fornecimento, decidiu (invocando o art. 45º do CPTA) julgar improcedente o pedido formulado pela Autora e convidar as partes a, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida à Autora.
1.3. Desta decisão recorreu o ora recorrente pugnando pela legalidade do acto de adjudicação e a autora pugnado por uma decisão que anulasse tal acto.
1.4. O TCA Norte manteve a decisão da primeira instância e desse acórdão recorreu apenas o IFAP – IP (presente recurso de revista).
1.5. Neste recurso alega o IFAP – IP a necessidade da intervenção deste STA por entender que “… importa saber se da proposta apresentada constam atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos, o se apresenta termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, como refere a al. b) do n.º 2 do art. 70º do CCP”, questão que esteve na base da admissão do recurso de revista no processo 0975/10 e 45/12.
Ou seja, coloca essencialmente duas questões:
- (i) saber se a proposta viola o Programa do Concurso (art. 5º, 3) e o Caderno de Encargos (art. 7º) que exigia, entre os documentos a incluir nas propostas “fichas técnicas do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto oferecido”;
- (ii) saber se os termos em que a proposta se apresenta, “estamos perante termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.
2. Matéria de facto
Os factos provados constam do acórdão recorrido, para onde se remete.
3. Matéria de Direito
Como decorre do relatório são essencialmente duas as questões suscitadas neste recurso.
3.1. A primeira questão é a da interpretação de um conceito constante do CE e PC, mais concretamente o conceito de “composição quantitativa” do objecto do contrato de fornecimento (bolachas Maria e de água e sal). Na verdade o CE e o PC exigiam que as fichas técnicas do produto indicassem a “composição qualitativa e quantitativa” e as fichas técnicas da B…………. SA continha “a informação nutricional por cada 100 gramas de produto e em % de Valor Diário de Referência”.
Concluiu o TCA Norte que “a composição quantitativa que apenas contém informação nutricional falha a composição quantitativa completa dos ingredientes”. Até porque, diz o acórdão “Por exemplo, levedantes químicos, emulsionantes, antioxidantes, aromatizantes, corantes, estabilizadores, conservantes (alguns deles indicados nas fichas técnicas apresentadas pelos concorrentes em litígio) são ingredientes com função não nutricional e, neste sentido, não são nutrientes.”
Entende a entidade recorrente que a informação nutricional apresentada equivale às composição quantitativa exigida no CE e PC.
Como decorre do exposto trata-se de uma questão que, embora reportada à interpretação das peças que regem aquele concurso, mais concretamente, a interpretação de um conceito indeterminado ali utilizado, tem um alcance restrito ao presente concurso.
3.2. A segunda questão é uma questão mais geral relativa à conjugação dos artigos 70º, n.º 1, al. a) e art. 57º, n.º 1 do CCP.
Sustenta o recorrente que o legislador estabeleceu, nesses preceitos, “a exclusão das propostas que não contenham, em função do objecto a contratar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência, os atributos da proposta com os quais o concorrente se dispõe a contratar” (ponto 9 das alegações). Ora, diz ainda, o recorrente a “composição quantitativa” não era um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, pela simples razão de que tal não constava como factor ou subfactor do Modelo de Avaliação das propostas constantes do art. 9º do programa.” (ponto 10 das alegações).
Vejamos se a revista deve ser ou não admitida, tendo em conta esta questão.
O artigo 57º, n.º 1, c) do CCP considera a proposta constituída, além do mais, pelos documentos exigidos pelo programa do concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. O art. 70º, 2, a) determina que são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do n.º 1 do art. 57º.
No processo 045/12 foi admitida a revista excepcional perante uma questão similar, que não chegou a ser apreciada, pois no acórdão deste STA de 28-3-2012 a mesma acabou por ficar prejudicada.
No processo 0975/10, foi também admitido um recurso de revista excepcional, perante uma questão semelhante, tendo-se este STA entendido (acórdão de 24-3-2011) que “devem ser excluídas por força do disposto no art. 70º (do CCP) as propostas que apresentem condições violadoras de aspectos do contrato a celebrar, que o caderno de encargos não submeteu à concorrência.”
A articulação do art. 57º, 1, c) e 70º, 2 do CCP levanta questões susceptíveis de se colocarem repetidas vezes, tem como objecto problemas fundamentais de grande complexidade jurídica relativos à contratação pública, não existindo ainda relativamente a tais questões, jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Justifica-se, assim, nos termos do art. 150º, 1 do CPTA, a admissão do recurso de revista – tanto mais que o TCA na decisão recorrida, sobre este ponto, nada disse.
3. Decisão
Face ao exposto admite-se a revista.
Sem custas.
Lisboa, 24 de Junho de 2014. – São Pedro (relator) - Vítor Gomes – Alberto Augusto de Oliveira.