Nulidade de sentença Ampliação da matéria de facto
Sumário
I - Nos recursos contenciosos que seguem a tramitação do art. 24º, al. a), da LPTA, a falta de especificação e questionário (arts. 51º, nº1, do ETAF, 843º e 845º do C.A. e 511º do CPC) não configura nulidade nem constitui caso julgado formal, pois que a factualidade pertinente ao conhecimento do recurso pode a todo o momento ser expressamente considerada, ampliada e alterada.
II - Ainda que o recorrente lhe não dê o devido nome, está a invocar o vício de erro sobre os pressupostos de facto se no recurso contencioso impugna, por não verdadeiros, os factos em que o acto administrativo se funda.
Texto da decisão
Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA
I- A..., com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente da sentença do TAC de Coimbra, que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto da decisão do Presidente da Câmara de Ovar de lhe decretar o embargo das obras de construção de um muro divisório da sua propriedade.
Nas alegações, concluiu do seguinte modo:
«37 - A douta Sentença recorrida, ao dar por provado, entre outros, a pretensa deslocação "mais para norte" do muro divisório que o Recorrente estava a construir - matéria que foi impugnada - sem ter sido precedida do competente Despacho Saneador e da concomitante determinação da matéria de facto assente e da base instrutória, com a correspondente produção de prova, violou o disposto nos artigos 24° a) da LPTA, 51 ° n° 1 c) do ETAF , 843° e 845° do CA, 510° e 511º n° 1 do C PC.
38 - Consequentemente, o julgamento da matéria de facto feito na douta Sentença recorrida foi erradamente efectuado, designadamente ao dar-se por provado factos constantes de documentos que foram objecto de clara impugnação por banda do Recorrente, conforme aconteceu com os docs. de fls. 109 e ss..
39 - Sem prejuízo, a douta Sentença recorrida não teve em conta o disposto no artigo 37° da LPTA e a possibilidade daí decorrente de serem imputados vícios aos actos administrativos numa relação de subsidiariedade, por cautela de patrocínio.
40 - Sem prejuízo, a negação de provimento à alegada inexistência do acto administrativo em causa tem por base uma errada apreciação da matéria de facto e da prova documental carreada para os autos, seja porque do procedimento administrativo em causa - processo de obras n° 3345/98 - não consta aquele acto administrativo, facto que, aliás, é admitido pelo próprio Recorrido,
41 - seja porque nunca foi notificado, acompanhado da correspondente fundamentação, ao Recorrente, em clara violação do disposto, entre outros, nos artigos 268° n° 3 da CRP , 57° n° 2 do DL 445/91, de 20/11, 66° b) e c) e 70° n° 1 a) do CPA - facto que não impede os interessados de apresentar recurso contencioso de anulação, se entretanto se iniciar a sua execução, atento o disposto no artigo 29° n° 2 da LPTA - nem mesmo após pedido de certidão integral do procedimento administrativo em causa, apresentado ao abrigo do disposto no artigo 31° da LPTA,
42 - o referido acto administrativo deveria ter-se sempre por ineficaz, ao contrário do entendimento expresso na douta Sentença recorrida, que, assim, violou as disposições legais referidas no parágrafo anterior .
43 - Sem prejuízo, o acto administrativo em causa seria sempre nulo por aplicação do disposto nos artigos 123° n° 1 a), c) d) e n° 2, e 133° n° 1, todos do CPA, atento o seu teor, disposições legais aquelas cuja aplicação aos factos foi indevidamente omitida pela douta Sentença recorrida.
44 - Sem prejuízo, ao julgar igualmente improcedente o vício de falta de fundamentação, de facto e de Direito, imputado ao acto administrativo, a douta Sentença recorrida interpretou erradamente os factos e documentos conduzidos aos autos, interpretando e aplicando erradamente o disposto no artigo 268° n° 3 da CRP e omitindo, indevidamente, o disposto nos artigos 124° n° 1 a) e 125° n° 1 e 2 do CPA.
45 - Erro de interpretação factual esse que se estendeu à alegada não violação do princípio da participação dos interessados constante, entre outros, do disposto nos artigos 8° e 100° do CPA, cuja interpretação e aplicação aos factos efectuadas pela douta Sentença recorrida foram, assim, erradamente efectuadas.
Nestes termos, nos melhores de Direito e com o douto suprimento de V. Ex.as., concedendo provimento ao presente recurso, anulando-se a douta Sentença recorrida e, consequentemente, declarando-se nulo, inexistente ao anulando-se o acto administrativo em causa, com as consequências inerentes, V. Ex.as. farão inteira JUSTIÇA».
«1 - O presente recurso jurisdicional funda-se numa insofismável vontade do recorrente em olvidar o que de facto é determinante ou seja, que o recorrente construiu um muro divisório em desconformidade com o alvará de licença da respectiva construção, violando disposições do RJMOJ tendo tudo culminado no consequente embargo das obras de construção de acordo com o art. 58º do referido diploma.
2 - A sentença não é nula em vista das seguintes ordens de razões:
a) Não se revelava necessário elaborar especificação e questionário na medida em que o recorrente nunca impugnou, contenciosamente que o muro divisório estivesse a ser construído em desconformidade com o alvará da licença de construção, sendo pois que esse facto deveria ser, como foi, dado como provado.
b) Não tendo sido arguida a pretensa nulidade no prazo de 10 dias a contar do despacho que ordenou a produção de alegações em primeira instância a mesma tem de considerar-se sanada e consequentemente o recorrente, por intempestividade, não a pode arguir em sede de recurso jurisdicional - Cfr. AC. S.T.A. de 14/06/94, proferido no âmbito do processo n.º 033009, em que foi relator o Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha.
Quanto à pretensa inexistência do acto recorrido, importa concluir o seguinte:
4 - Constitui um claro equivoco afirmar-se que os dois procedimentos( licenciamento e contra-ordenação) nada têm que ver, um com o outro, pois estes dois procedimentos são configurados pela própria lei como meios de tutela da legalidade urbanística.
5 - Aliás é completamente falso que o despacho tenha sido extraído do processo de contra-ordenação, pois o que efectivamente aconteceu é que o referido despacho foi anexado a esse processo, sem que os serviços camarários, por lapso, tenham anexado a fotocópia do sobredito despacho no processo de embargo da obra em questão.
6 - Apesar da explicação, legitima, da autoridade recorrida a este propósito levada a efeito, importa esclarecer que o conceito de procedimento administrativo não assume uma natureza estritamente formalista, mas é sim um conjunto articulado de actos (um íter complexo) de natureza material tendente à formação ou à execução de uma vontade funcional da administração pública.
7 - É que a garantia dos interesses particulares perante as decisões administrativas obtém-se quando são efectivamente, cumpridas todas as formalidades, previstas na lei, tendentes à formação de uma decisão administrativa e não quando existe um "dossier" de documentos - Cfr. MARCELO CAETANO "Manual de Direito Administrativo, Almedina, 9ª Edição 1983, pág. 1287.
8 - Deste modo, o acto é efectivamente existente...
9 - Quanto à pretensa falta de notificação do acto recorrido temos que, para além da eficácia do acto jamais ter a ver com a sua validade sendo o embargo um meio de tutela da legalidade urbanística urgente, a notificação do despacho que a ordena é realizada no próprio auto de embargo - Cfr. UMBERTO ZUBALLI "La motivazione dell' atto amministrativo" Giuffrè Ed. Milão, 1999, pág. 247.
10 - Quanto à falta de indicação da autoridade que praticou o acto administrativo em questão, temos que a mesma é descabida por duas razões, a saber:
a) Em primeiro lugar no próprio auto de embargo identifica-se que o despacho foi proferido pelo Presidente da Câmara de Ovar.
b) Em segundo lugar, a razão resulta da resposta evidente à questão perguntamos como é que poderia existir falta de indicação da autoridade que praticou o acto, se o recorrente interpôs o presente RCA do despacho da Presidente da Câmara de Ovar.
11 - Seguidamente, quanto à existência de rubrica ilegível no acto recorrido temos que a mesma jamais determinaria a nulidade do acto recorrido, pois, para além do que se vem de concluir, se o recorrente suspeitasse que a mesma não corresponde à assinatura do Presidente da Câmara de Ovar deveria ter arguido a falsidade do despacho em causa sob pena de não o tendo feito, o mesmo valer como prova plena de que foi emitida declaração nele expressa.
12 - Quanto à pretensa falta de fundamento do acto, concluiremos que o despacho recorrido fez da participação do fiscal municipal, parte integrante de si próprio e, assim, fundamentou-se este acto de facto e de direito, expondo de forma clara uma desconformidade de implantação do muro divisório em relação à que constava no alvará de licença de construção - é suficiente dizer-se que o muro está implantado mais a Norte do que deveria, sendo desnecessário indicar as distâncias, uma vez que, basta atentar nas distâncias constantes do projecto aprovado, para resultar, de imediato, a diferença constatada.
13 - Aliás sendo o embargo um acto administrativo vinculado (pois consiste no exercício de um poder/dever da administração) exige-se apenas uma motivação mínima na formação da decisão administrativa que o ordena - visto que o conteúdo do acto teria de ser sempre aquele que a lei exige, cfr. UMBERTO ZUBALLI "La motivazione dell' atto amministrativo Giuffré Ed., Milão, 1999, pág. 73,
14 - Agravadamente, para além do que se vem de alegar, sempre seria de concluir que o recorrido entendeu bem a fundamentação do sobredito despacho ( pois conseguiu assacar-lhe, mal, vários vícios de fundo), o que só por si indicia que a fim da formalidade exigida pela fundamentação do acto efectivamente atingido, estando-se pois perante a situação de eficácia não invalidante da preterição da formalidade em causa.
15 - Finalmente, ainda quanto a este suposto vício, resta concluir que fosse como fosse, sempre deveria ser aplicada a teoria do aproveitamento do acto administrativo, visto que o embargo de uma obra que esteja em desconformidade com o alvará de licença de construção constitui um dever vinculado para a administração, que não poderá, tomar outro tipo de comportamento com vista à tutela da legalidade urbanística enquanto as obras não estiverem concluídas - Cfr. AC. S.T.A. de 13/04/2000, proferido no âmbito do processo n.º 031173, em que foi relator o Juiz Conselheiro Alves Barata"
16 - Quanto à violação do dever de audiência prévia, temos que este dever não é legalmente necessário ser cumprido nos embargos administrativos AC. S.T.A. de 11/12/97, proferido no âmbito do processo n.º 039656, em que foi relator o Juiz Conselheiro João Cordeiro "Tal embargo tem natureza de acto urgente, não havendo lugar à prévia audiência de interessados".
17 - Mas ainda que assim não se entenda, sendo o embargo exercício de um poder vinculado para a administração, sempre teríamos que o acto deveria ter o conteúdo que efectivamente tem, devendo, pois, ter-se por degradada a formalidade em causa em virtude do principio do aproveitamento do acto administrativo».
A sentença da 1ª instância deu por provada a seguinte factualidade:
· No âmbito do Proc. de Obras n° 3345/98, foi emitido a favor do recorrente, o alvará de licença de construção n° 43/99, para a construção de um muro divisório - Cfr. teor de fls. 11 dos autos, que aqui se dá por reproduzido;
· No dia 20-01-99, o interessado particular ..., reclamou junto da Câmara Municipal, invocando que o recorrente estava fazer o muro divisório, 7 metros dentro do seu terreno - cfr. teor de fls. 81 dos autos;
· No dia 22-01-99, foi elaborada a informação, cuja cópia constitui fls. 80 dos. autos;
· No dia 25-01-99, pelos serviços da Divisão de Gestão e Administração Urbanística, foi elaborada a informação, cuja cópia constitui fls. 82 dos autos, que dá conhecimento de que a fundação não corresponde ao marcado em planta topográfica, isto é, a parte do muro mais nascente, encontra-se deslocada para Norte;
· No dia 27 de Janeiro de 1999, foi elaborado, pelo fiscal municipal, ..., o auto de participação que constitui fls. 109 e v.º que, em 01-02-99, mereceu o despacho "Proceda a embargo ".
· O recorrente foi notificado do oficio datado de 18-02-99, que delimitava, face ao auto de participação levantada em 27-01-99, que requeresse a eventual legalização das obras efectuadas no prazo de 30 dias, uma vez que, alterou a implantação do muro divisório a coberto do alvará de licença n° 93 despacho de 16-11-98, processo de obras n° 3345/98, deslocando mais para Norte a parte do muro mais a nascente, conforme parecer dos Serviços de Topografia de 25-01-99 e por despacho de 25-01-99 - cfr. teor de fls. 14 dos autos, que aqui se dá como reproduzido;
· No dia 08 de Março de 1999, foi lavrado o auto de embargo, cuja copia constitui fls. 12 e 13 dos autos, que o recorrente assinou, em virtude da construção do muro estar a ser efectuada em desacordo com o alvará de licença - cfr. teor de fls. 12 e 13, que aqui se dá, por integralmente reproduzido;
O recorrente começou as conclusões das suas alegações por dizer que foi violado o disposto nos arts. 24º, al.a), da LPTA, 51º, nº1, do ETAF, 843º e 845º do CA e 511º, nº1, do CPC.
Com a invocação desses preceitos legais clama o recorrente pela ofensa de regras de ritualismo processual próprias do recurso contencioso movido contra actos administrativos dos órgãos da administração pública local.
Ora bem. Não há dúvida que tem razão quando refere que deveria ter havido neste recurso um despacho saneador (cfr. Art. 843º do C.A.). A questão, contudo, representa mera nulidade secundária consistente na omissão de formalidade prescrita na lei de que, porém, só pode conhecer-se sob reclamação do interessado(cfr. art. 202º do CPC). Tal reclamação deveria ter sido apresentada no prazo de dez dias posteriores à notificação do despacho de fls. 63 que determina o prosseguimento dos autos para as alegações finais, nos termos do art. 205º, nº1, 2ª parte, do CPC(no sentido de que a não notificação do despacho saneador gera nulidade processual que se considera sanada se não for arguida no prazo de cinco dias a contar da data em que foi notificada para apresentar alegações no recurso contencioso, o Ac. do STA, de 14/06/94, Rec. nº 033009).
Portanto, nessa parte improcede a conclusão.
Quanto à parte referente à elaboração de uma “especificação”, com a indicação da matéria assente por acordo das partes ou provada por documento, e de um “questionário” de base instrutória, com a fixação dos pontos de facto controvertidos cujo apuramento interesse à resolução do recurso(cfr. art. 845º do CA), não se aceita da mesma maneira a tese da nulidade. Assim como a especificação e questionário não adquirem carácter de definitividade, nem formam caso julgado formal, dado que a factualidade pode sempre ser alterada até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio(sobre o carácter não definitivo da especificação, vide Assento nº 14/94, do STJ in DR, I série, de 4/10/94), assim também a sua inexistência não impede o tribunal de poder vir, posteriormente, a efectuar o apuramento da respectiva matéria de facto necessária ao julgamento da causa.
Quando o juiz determinou o prosseguimento dos autos para alegações sem elaboração da especificação e da base instrutório, tê-lo-á feito no pressuposto de que o processo reunia já os elementos de facto indispensáveis ao julgamento do recurso. Isso não o inibe de, noutra fase dos autos, concluir o contrário e, em consequência, determinar a realização de diligências probatórias e, mesmo, lavrar um questionário com inclusão da base instrutória.
Não se sufraga, pois, a violação dos preceitos indicados e, com isso, improcede a primeira das conclusões.
Podia, efectivamente, acontecer que o Sr. Juiz, ao determinar o prosseguimento dos autos para alegações(cfr. Fls. 63), viesse a proferir uma sentença favorável ao recorrente, mas, uma vez que o julgamento lhe foi adverso, este censura agora a circunstância de o tribunal ter aceitado a tese do recorrido sobre a implantação do muro, quando, segundo o diz, a havia impugnado.
Assim, o que importa, agora, é compreender se alguma vez o recorrente se inconformou com a factualidade que esteve na base do embargo decretado, isto é, se não aceitou no processo que a construção do muro estivesse a ser feita em limites diferentes do alinhamento inicial ou a ser implantado em terreno que não era seu.
E essa é uma questão fundamental. Mesmo supondo que os vícios conhecidos na sentença estejam irrepreensivelmente apreciados, a decisão em crise não se poderá manter se, realmente, não tiver tomado em consideração essa factualidade que, a existir, consubstanciará o vício de erro sobre os pressupostos de facto.
Ora, sobre o assunto, destacamos o que o recorrente incluiu na petição inicial nos arts. 6º, 33º, 37º e 40º.
No primeiro, afirmou que as obras foram vistoriadas –sendo já visionada a zona concreta de implantação do muro – por um fiscal da Câmara, que confirmou estarem «em condições». Isto, ao contrário do que assegura, não significa que nesse instante o muro estivesse a desviar-se do alinhamento topográfico e da implantação aprovada. Aliás, de acordo com o acto e seus fundamentos, o embargo ficou a dever-se ao facto de na parte do muro “mais a nascente” ele “se ter desviado mais para norte”. Significa que o desrespeito pode ter acontecido só na parte final da construção, algo que poderia não ter estado à vista no momento da vistoria. Assim, o conteúdo deste artigo(6º) não pode ter um verdadeiro sentido impugnativo.
E isto aplica-se “mutatis mutandis” ao conteúdo do art. 33º da petição, pois se trata, praticamente, de uma repetição do art. 6º.
O mesmo não se pode dizer dos arts. 37º e 40º.
Quando no primeiro ele diz que «carece de fundamento» a afirmação de que a construção do muro estava a ser feita “em desacordo com o alvará de licença” está a significar que aquela é uma afirmação não verdadeira, sem base de sustentação e infundada, por, em sua óptica, o alvará apenas estabelecer como «únicas condições que a altura do muro não podia exceder 1,50m»(art. 34º), não fazendo «uma única referência à zona concreta de implantação do muro»(art. 35º). Ora, isto é algo que deveria ter merecido o tratamento indispensável a propósito da conformação do acto ao alvará antecedente, a fim de se aquilatar se houve ou não desrespeito pelas estatuições daquele. O que configuraria, a ser verdade, erro sobre os pressupostos.
Erro ainda mais evidente se for certo que o recorrente, como o afirma, «estava a construir o muro na parte limítrofe norte do seu terreno, em absoluto respeito por todas as condições definidas no alvará de licenciamento»(art. 40º). Na verdade, se o embargo teve origem na reclamação nº 365(em que o interessado particular afirmava que o muro estava a invadir em cerca de 7 metros a sua propriedade) e se agora o recorrente assegura que a construção estava a ser levada a cabo no limite do seu terreno, então resulta daqui evidente uma impugnação dos pressupostos em que o acto impugnado se fundou.
Pergunta-se, então: o muro divisório em construção dividia rigorosamente a propriedade do recorrente da do vizinho? Ou, diferentemente, na parte mais a nascente avançou para norte, indo ocupar terreno alheio?
É assunto que precisa ser esclarecido porque configura matéria factual controvertida que o recorrente está disposto a provar: ele assevera, e quer demonstrá-lo, que não são verdadeiros os fundamentos factuais em que o acto radica. E assim, mesmo que não lhe tivesse dado o respectivo nome, estamos perante o vício de erro sobre os pressupostos de facto invocado na petição inicial e reiterado nos arts. 9º e 11º das conclusões do recurso contencioso(fls. 67). Vício sobre que a sentença não se pronunciou.
E mesmo que o recorrente não tivesse conferido ao facto a expressão da nulidade traduzida pela omissão de pronúncia(cfr. art. 668º, nº1, al. d), do CPC), a verdade é que com a insistência nas alegações do presente recurso jurisdicional de ter sido considerada matéria de facto que estava em controvérsia e de não ter sido relevada a impugnação que tinha feito sobre o local de implantação do muro, o que está implicitamente a fazer é trazer à liça a referida nulidade, embora lhe não dando o “nomen juris”.
Assim, haverá que fazer voltar os autos à 1ª instância para o conhecimento do vício, para o que, se necessário for, deverão ser apurados com rigor e objectividade os pressupostos de facto e, assim, ampliada a matéria de facto com a demonstração pelos meios de prova em direito permitidos(prova testemunhal ou pericial, etc.).
Face ao exposto, acordam em declarar nula a sentença recorrida e determinar a baixa dos autos ao TAC para os apontados fins.
Sem custas.
Lisboa, STA, 2003/04/09
Cândido Pinho – Relator – Rui Botelho – Vítor Gomes