Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0588/04

I - Em concurso público de empreitada de obras públicas, uma proposta de prazo de pagamento superior ao prazo máximo de 44 dias para o pagamento dos trabalhos executados, previsto no art. 212º, n.º 1, do DL nº 55/99, de 2 de Março, deve ser reduzido e considerado na classificação final dos candidatos em conformidade com essa redução até aquele montante previsto na norma citada.
II - A introdução pela Comissão de análise das propostas no momento em que apreciou as propostas apresentadas pelos concorrentes, de uma "escala de valores" a que se fez corresponder uma determinada pontuação de 1 a 5 - Omisso ou muito insuficiente (1 ponto); Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais (2 pontos); Satisfazendo os aspectos essenciais, mas com lacunas (3 pontos); Bom (4 pontos); e Muito bom (5 pontos) - através da qual se visou garantir uma maior transparência e clareza no processo de comparação e classificação no que respeita à avaliação das propostas apresentadas a concurso, não traduz a criação de novos factores ou subfactores nem mexe com os previamente estabelecidos nem com as regras do concurso.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1 – A..., SA e B..., SA, interpõem recurso jurisdicional da sentença do TAC de Coimbra de 19.01.2004 (fls. 67/71) que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que, ao abrigo do disposto no DL 134/98, de 15/5 dirigiram contra a deliberação de 17.04.2003 do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS DO PLANALTO BEIRÃO, que adjudicou a “..., S.A.” a empreitada para reposição de pavimentos no troço Ferreiros do Dão – Cabanas de Viriato a que se candidataram.

Em alegações (fls. 89/94) formularam as seguintes CONCLUSÕES:

A - A proposta da interessada particular apresentava como prazo de pagamento o de 540 dias;

B - Dessa forma violando art.º 212º do DL nº 59/99, de 2 de Março;

C – Porque violadora de lei imperativa, a proposta da interessada particular não podia, nessa parte, integrar o contrato;

D – Nada referindo o Caderno de Encargos sobre condições de pagamento e não podendo a proposta da interessada integrá-lo, a ausência no mesmo contrato do prazo de pagamento acarretaria a sua nulidade, nos termos do art.º 118º, nº 1 al. j) e 2 do referido DL;

E – O que tudo significa que foi violado o referido art.º 212º, violação que acarreta a nulidade da própria proposta da interessada particular e, em consequência, do Relatório que a considerou e da deliberação dos autos;

F – Ainda que por mera hipótese, se entendesse que o referido prazo de 540 dias se deveria ter por reduzido para 44, ainda assim o recurso deveria merecer provimento já que aquele prazo (ilegal) deu à recorrida particular um acréscimo de pontuação superior ao que a separa das ora recorrentes;

G – Por outro lado, ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta”, sem que se saiba quem e quando os fixou, a Comissão e com ela a deliberação recorrida violaram o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 24º nº 1 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º nº 1/a);

H – Em igual violação incorreu a Comissão e com ela a deliberação recorrida ao atribuir na análise das propostas o valor de 10% ao sub-critério “equipamento a efectuar à obra” do critério “valia técnica” quando no anúncio lhe era atribuído o valor de 40%;

I) – Entendendo de forma diferente, a sentença recorrida violou as disposições legais referidas, pelo que deve ser dado provimento ao recurso.

2 – Em contra-alegações a entidade recorrida (fls. 147/154 que se reproduzem), formulou as seguintes conclusões:

I – A norma do art.º 212º do DL 55/99, que estabelece que “os contratos devem precisar os prazos (...) os quais não poderão exceder 44 dias...” rege a fase contratual da execução da empreitada propriamente dita, não tendo qualquer aplicação à fase concursal; sem prescindir;

II - Se o entendimento exposto não merecer acolhimento por parte de V. Exas, o que é facto é que apenas duas concorrentes apresentaram propostas cujas condições de pagamento estabeleciam prazo igual a 44 dias.

III - Todas as demais, entre as quais as próprias recorrentes A.../B... apresentaram prazos de pagamentos superiores.

IV - Por outro lado, por um argumento interpretativo do pensamento legislativo, se o legislador expressamente admite a concurso propostas que sejam totalmente omissas quanto aos prazos de pagamento, estabelecendo que deve considerar-se o prazo máximo legalmente permitido, então, por analogia de razões, propostas que estabeleçam prazos superiores também terão de ser admitidas, embora operando a redução do prazo apresentado ao prazo máximo admitido por lei.

V - Acresce que, a lei não trata este direito do empreiteiro ao Pagamento no prazo máximo de 44 dias, como um direito indisponível ou irrenunciável, podendo o mesmo ser ultrapassado, desde que o concorrente nisso assista expressamente na sua proposta. A SER ASSIM,

VI - Por fim, não é despiciendo que se atente no facto deste critério ter um peso percentual de 25%, pelo que, ainda que a Comissão atribuísse a todos os candidatos a mesma pontuação nunca as recorrentes deixariam de ocupar a segunda posição no concurso uma vez que ficariam com mais 1,110 pontos e portanto, aquém da concorrente vencedora, a quem foi atribuída a classificação final de 4,577 pontos.

VII - Pelo que, qualquer eventual anulabilidade, a existir, o que se não concede, não poderia ter efeitos práticos, uma vez que a anulação do concurso seria um acto perfeitamente inútil.

VIII - Quanto à questão da violação do princípio da estabilidade dos documentos do concurso, deve liminarmente dizer-se que é um argumento desprovido de todo e qualquer fundamento.

IX - Desde logo, dúvidas não restam que valia técnica e qualidade técnica são dois conceitos constantes do anúncio e do programa de concurso que nominam a mesma realidade.

X - Por outro lado, a introdução da régua de medição, graduada entre os valores 1 e 5, não representa qualquer criação de subcritérios ou subfactores não integrantes do programa de concurso.

XI - Trata-se de um mero instrumento de avaliação dos subcritérios constantes do programa do concurso; de uma explicitação dos termos da avaliação - ou ponderação daqueles - e da introdução de um modo uniforme/comum de apreciação entre todos os elementos do júri. ACRESCE QUE,

XII - O conhecimento prévio de que a comissão de análise das propostas irá utilizar esta régua de 1 a 5, em nada faria com que as recorrentes alterassem as suas propostas. SEM PRESCINDIR,

XIII - Neste critério, em particular, as recorrentes foram mesmo o candidato que obteve a pontuação mais elevada.

XIV - Pelo que, atento o exposto: manifestamente não existem os aludidos vícios.

Termos em que, deve ser negado provimento ao recurso.

3 - Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Publico emitiu a fls. 167/168, o seguinte parecer:

“Em situação em tudo idêntica a do presente recurso; pronunciou-se este STA; em recente Acórdão; de 20/4/04; rec. nº 0227/04; sobre a alegada violação do artº 212º; nº 1 do Decreto-Lei nº 59/99; de 2 de Março; no sentido de que "o prazo máximo de 44 dias para o pagamento dos trabalhos executados, previsto no art. 212º nº. 1; do DL nº 55/99, de 2 de Março, é imperativo para todos os contraentes”.

Nesse sentido; conforme se consignou no mesmo aresto “Podem descortinar-se na norma vários objectivos concorrentes: equilíbrio do contrato, protecção de empreiteiro, protecção do dono da obra, transparência do procedimento pre-contratual e da execução do mesmo”.

Por outro lado, em consideração à solução supletiva legalmente prevista no nº 3 do mesmo preceito, decidiu-se também no mesmo Acórdão que "Em concurso público de empreitada de obras publicas, uma proposta contemplando prazo de pagamento superior deve ser reduzida ao prazo máximo e avaliada em conformidade com essa redução".

Não se vislumbrando razões para discordar deste douto entendimento, é nosso parecer dever proceder o recurso com fundamento no alegado erro de julgamento, por ofensa daquele preceito legal, estando, como está, em questão saber se em concurso para adjudicação de obras públicas é possível admitir proposta que preveja prazo de pagamento superior ao legalmente previsto naquela norma para a execução do contrato.

Não procederá, em contrário, a alegação da recorrida particular da irrelevância desta ilegalidade, por inalterabilidade das posições relativas da recorrente e da recorrida particular, uma vez que, ponderando o peso relativo de 25% atribuído ao critério "condições de pagamento" e a atribuição, nesta sede, da mesma pontuação a ambas, em consideração ao prazo máximo de pagamento legalmente previsto, a recorrente veria a sua pontuação final de 3,169 acrescida de mais 1,110 pontos, assim obtendo a pontuação final de 4,279, superior à classificação final de 4,268 pontos atribuída à recorrida particular (cfr. fls 148 e 146 do PA apenso).

Improcederá, todavia, a alegada violação do principio da estabilidade dos documentos do concurso, nos termos do artº 14º, nº1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, ex-vi do seu artº 4º, nº 1, alínea a), com os fundamentos indicados pela recorrente.

Na verdade, a alteração para 10% do valor do subcritério "equipamento a afectar à obra" do critério "valia técnica" deveu-se a manifesto lapso na indicação inicial do valor de 40%, o qual, tendo sido objecto de oportuna rectificação através de aviso publicado no DR, de 2/1/03, em data anterior à da sessão de abertura das propostas (cfr. fls 123/124 do PA apenso), não envolveu alteração dos critérios de adjudicação.

Por outro lado, aderindo ainda ao entendimento perfilhado no douto Acórdão de 20/4/04, rec. 0227/04, "A adopção pela comissão de análise das propostas de uma régua ou tabela de avaliação das propostas, de 1 a 5, sem que nessa régua se criem quaisquer divisões estanques de apreciação dos critérios e subcritérios previstos no programa de concurso, insere-se nos poderes discricionários do júri quanto à forma de proceder à avaliação de que está incumbido", não envolvendo ela a criação de critérios ou subcritérios não anunciados nem grelhas de avaliação não permitidas "pois estas são as que criam divisões estanques de pontuação no interior dos valores e ponderações abstractos constantes do programa”.

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Cumpre decidir:

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4 – MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

A - Oportunamente foi publicado o anuncio do concurso público para adjudicação da empreitada de "reposição de pavimentos no troço Ferreirós do Dão - Cabanas de Viriato" ao qual as recorrentes foram candidatas (doc. De fls. 11/12).

B - A adjudicação veio a ter lugar pela deliberação impugnada, de 17.4.03, à concorrente ... S.A.. – doc. De fls. 30/3.

C - Um dos critérios de adjudicação era: "na análise do critério das condições de pagamento mais favoráveis ao dono da obra, ter-se-á em conta, entre outros, o prazo limite, sem juros, previsto pelo concorrente".

D - A proposta vencedora, daquela recorrida particular, apresentou como prazo de pagamentos sem juros 540 dias.

E – A proposta das recorrentes apresentava como prazo de pagamento, sem juros, 60 dias de calendário após a data da emissão das facturas mensais.

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5 – DIREITO:

Na petição de recuso a recorrente contenciosa sustentara a ilegalidade do acto contenciosamente impugnado referindo para o efeito e em síntese o seguinte: (i) a proposta vencedora indicava como prazo de pagamento 540 dias, sem juros, em violação do 212° do D.L. 59/99, de 2/3; (ii) a comissão de análise das propostas utilizara, para avaliação do critério "qualidade técnica da proposta", sub-critérios que não constavam do anúncio, em violação do princípio da estabilidade previsto no artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho.

5.1 - O primeiro dos apontados vícios - violação dos arts. 212º e 118º do DL nº 59/99, de 02/03 - foi pela sentença recorrida decidido nos seguintes termos:

“... importando agora verificar se ocorrem as ilegalidades arguidas, dizendo em primeiro lugar as recorrentes que a proposta vencedora, ao prever aquele referido prazo de 540 dias, viola o disposto no art. 212º do DL 59/99, sendo pois esta, inequivocamente, a ilegalidade por elas arguida.

Mas não entendemos que assim seja.

Na verdade, o que aí se prevê é que os contratos devem precisar os prazos em que o dona da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados, que não poderão exceder 44 dias, isto é, está em causa a definição de um aspecto concreto da celebração do contrato entre as partes respectivas, podendo eventualmente ocorrer a violação desta norma pelo contrato em causa ao prever um prazo muito superior aquele com as legais consequências.

Mas assim sendo trata-se de uma questão posterior à adjudicação que é impugnada nestes autos, que não lhe respeita portanto, e que não é susceptível de ser posta em causa neste RCA.

Isto é, a verificar-se a ilegalidade do próprio contrato, o RCA previsto no art. 103º do dl 59/99 não pode servir para "sanar" tal ilegalidade, pois que ele respeita apenas ao procedimento prévio à celebração do contrato que culmina com a adjudicação - art. 110º do mesmo diploma.

Conclui-se pois que não ocorre no caso vertente e com aquele fundamento, uma ilegalidade susceptível de afectar a deliberação impugnada que é apenas respeitante ao acto final de adjudicação, sendo coisa diversa a legalidade do contrato que posteriormente foi celebrado com o concorrente vencedor.”

Visando contrariar o assim decidido sustenta a recorrente, concluindo para o efeito nos seguintes termos (cfr. cls. A) a F)): “a proposta da interessada particular apresentava como prazo de pagamento o de 540 dias; dessa forma violando o art.º 212° do DL nº 59/99, de 2 de Março; porque violadora de lei imperativa, a proposta da interessada particular não podia, nessa parte, integrar o contrato; nada referindo o Caderno de Encargos sobre condições de pagamento e não podendo a proposta da interessada integrá-lo, a ausência no mesmo contrato do prazo de pagamento acarretaria a sua nulidade, nos termos do art.º 118°, nºs 1, alínea j) e 2 do referido Decreto-Lei; o que tudo significa que foi violado o referido artº 212°, violação que acarreta a nulidade da própria proposta da interessada particular e, em consequência, do Relatório que a considerou e da deliberação dos autos”.

No fundo, sem formular um ataque directo e frontal ao decidido, depreende-se da alegação dos recorrentes que estes dirigem a apontada crítica à sentença recorrida na medida em que, entendendo de forma diferente daquilo que por eles fora alegado na petição de recurso a sentença recorrida teria violado “as disposições legais referidas”.

Importa assim apurar se a sentença recorrida ao não ter acolhido os vícios que a recorrente apontara ao acto contenciosamente impugnado na petição de recurso - violação dos arts. 212º e 118º do DL nº 59/99, de 02/03, por a concorrente vencedora (de resto, como outros mais concorrentes incluindo os ora recorrentes) ter apresentado na sua proposta uma condição de pagamento do preço da empreitada em prazo superior ao legalmente previsto no art. 212º, nº 1 daquele diploma - padece desses mesmos vícios que a recorrente agora lhe aponta em sede de recurso jurisdicional.

O artº 212° do DL nº 59/99, de 2 de Março sob a epígrafe “prazos de pagamento”, determina o seguinte:

“1 - Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, consoante os casos:

a) - Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202°;

b) - Das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208°;

c) - Das datas em que os acertos sejam decididos.

2 - Os contratos devem ainda precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento das revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados consoante os casos previstos na legislação especial aplicável.

3 - Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias».

É certo que, como resulta da sentença recorrida, a citada disposição dirige-se fundamentalmente aos contratos a celebrar após a adjudicação operada pela deliberação contenciosamente impugnada.

Só que, como resulta do anúncio de abertura do concurso em questão nos autos (doc. de fls. 11/12), entre os critérios de adjudicação figurava o critério “condições de pagamento mais vantajosa”, estabelecendo que “na análise do critério das condições de pagamento mais favoráveis ao dono da obra, ter-se-á em conta, entre outros, o prazo limite sem juros, previsto pelo concorrente”.

E, no que respeita a “condições de pagamento (sem juros)”, o primeiro classificado, apresentou e foi-lhe considerado o prazo proposto - “540 dias” - tendo, relativamente a esse critério obtido 1,250 pontos (pontuação final 4,268 pontos), enquanto os ora recorrentes apresentaram na respectiva proposta e foi-lhe considerado na pontuação o prazo de “60 dias” tendo, em consequência e relativamente a esse critério obtido uma pontuação de 0,14 (pontuação final 3,16 pontos).

Resta pois saber se em concurso para adjudicação de obras públicas é possível admitir proposta que preveja prazo de pagamento superior ao legalmente previsto naquela norma para a execução do contrato.

Questão semelhante à ora em apreço foi equacionada decidida no Ac. deste STA de 20.04.04, rec. 227/04.

Aí se considerou, a dado passo o seguinte:

“Entende-se que a margem de liberdade do contraente particular, na ausência de determinação no caderno de encargos, opera-se, unicamente, até ao máximo de 44 dias, nos termos previstos no artigo 212.º do DL 59/99.

E dentro desse prazo, a proposta do concorrente pode fixar plano de pagamentos diversos. Mas, o que houver a pagar terá de ser efectuado no prazo máximo legal, se outro, inferior, não for convencionado.

Podem descortinar-se na norma vários objectivos concorrentes: equilíbrio do contrato, protecção de empreiteiro, protecção do dono da obra, transparência do procedimento pré-contratual e da execução do mesmo.

É do equilíbrio do contrato que decorrem os demais: situando os concorrentes em patamares pré-estabelecidos, e entendidos como equilibrados, nos quais, ainda assim, podem utilizar a margem de variação entendida por razoável pela lei, desincentivam-se propostas desajustadas, promove-se o funcionamento do mercado em condições concorrenciais sustentáveis.

Tem-se em vista a protecção do empreiteiro, mas não é em função desta protecção do empreiteiro que passa a ser disponível por ele. Se fosse, a protecção acabaria por não se verificar, pois se promoveria a tendência de obter o contrato a todo o custo, acabando, afinal, por prejudicar o seu equilíbrio e, dessa maneira, os interesses de todos, incluindo o interesse público, que é primariamente prosseguido pelo dono da obra.

(...)

A norma protege a transparência do procedimento pré-contratual, estabelecendo balizas que se consideram razoáveis para o equilíbrio do contrato, em termos dos interesses do dono da obra e dos cocontraentes.

Estabelecendo-se esse prazo máximo, imperativo, impede-se que se contemple, como critério de adjudicação, um índice respeitante ao prazo de pagamento que permitiria as mais diversas e díspares flutuações, podendo uma proposta, se bem que manifestamente desvantajosa, acabar por ser considerada vantajosa, apenas por ter estabelecido uma prazo de pagamento muito mais dilatado que o de todos os restantes concorrentes;

(...)

Assim como a uma proposta sem prazo se deverá aplicar, por via supletiva, legalmente prevista, o prazo máximo, assim, também, a uma proposta com prazo superior se deverá aplicar esse prazo máximo legal, procedendo-se à eliminação do excedente.

Deste modo, não havia lugar à exclusão da proposta, antes, não deveria ser considerada na parte em que intentava ser uma proposta mais favorável para o promotor do concurso do que o máximo de disponibilidade permitido pela lei. Existindo um prazo imperativo, o prazo “a mais” dado como facilidade pelo concorrente à Administração não podia ser considerado como elemento de valorização da proposta.

O problema não está, pois na admissão de uma proposta que dá mais do que a lei determina e permite. O que dá a mais torna-se desprezível, reconduzindo-se à regra geral do prazo máximo.”.

Não vislumbramos argumentos que nos permitam assumir posição diferente do assim decidido.

Resultando da norma referida que se pretendeu impor imperativamente como prazo máximo de pagamento os 44 dias referidos na norma, qualquer violação a esse limite legal não implica por conseguinte a rejeição das propostas que apresentem um prazo superior de pagamento sem juros. O que na situação terá de acontecer é que o prazo superior a 44 dias apresentado na proposta dos concorrentes terá de ser reduzido em conformidade com a norma.

Do doc. 2 – Relatório da análise das propostas - verifica-se que quer a proposta dos ora recorrentes quer a proposta vencedora com referência àquele critério, foram admitidas e valorizadas tendo em consideração os prazos que as respectivas propostas efectivamente apresentavam como prazo de pagamento sem juros (60 dias a proposta dos ora recorrentes e 540 dias a proposta do candidato que ficou posicionado em primeiro lugar) e não o prazo de 44 dias que, por força daquela disposição, os prazos indicados deveriam ter sido reduzidos, de modo a que quer aos ora recorrentes quer ao candidato classificado em primeiro lugar fosse, no que respeita a esse critério, atribuída a mesma pontuação.

Ao invés, como se referiu, no que respeita a “condições de pagamento (sem juros)”, o primeiro classificado, obteve 1,250 pontos, enquanto os ora recorrentes obtiveram uma pontuação de 0,14.

Ao assim ter sido considerado, é notória a relevância da ilegalidade apontada, por ser susceptível de eventualmente poder vir a alterar as posições relativas da recorrente e da recorrida particular, nomeadamente tendo em consideração que o candidato classificado em primeiro lugar teve como classificação final 4,268 pontos, enquanto os ora recorrentes obtiveram como pontuação final 3,16 pontos.

Refira-se ainda que, ao contrario do que pretendem os ora recorrentes, tal violação não pode implicar a nulidade da proposta, já que as propostas apresentadas a um concurso não padecem dos vícios dos actos administrativos, mas apenas a anulabilidade da deliberação impugnada por ter considerado os elementos propostos pelos candidatos em desconformidade com o que a citada norma determina.

Temos assim de concluir que, embora as propostas dos candidatos devessem ser admitidas como efectivamente o foram, houve violação do disposto na citada disposição legal e daí a procedência do recurso no que respeita à matéria das alegações ora em apreciação.

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5.2 – Nos artºs 26º e 27 da petição de recurso, remetendo para o “doc. 2” alegaram os recorrentes que a comissão de análise das propostas utilizara, para avaliação do critério "qualidade técnica da proposta", sub-critérios ou factores de ponderação que não se sabe quando nem por quem foram fixados mas que, em qualquer caso, não constavam do anúncio (doc. 1), em violação do princípio da estabilidade dos documentos do concurso, previsto no artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável “ex vi” artº 4º/nº 1/a).

Pronunciando-se sobre tal vício, a sentença recorrida limitou-se a referir o seguinte:

“(...) Tal alegação é manifestamente insuficiente para fundamentar a arguição de qualquer ilegalidade, pois que não se refere, concretamente, quais sejam esses factores de ponderação que as recorrentes entendem descabidos, competindo-lhe referi-los nos termos do art. 36º-1-d) da LPTA.

Não o tendo feito, nem a parte contrária, nem o tribunal podem pronunciar-se sobre a admissibilidade ou não de tais factores de modo a aquilatar-se da arguida violação do princípio da estabilidade dos documentos, motivo para que improcede aquela alegação das recorrentes.”.

Nas alegações do recurso (cfr. cls. G) a I), vem novamente os recorrentes a referir que “ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta”, sem que se saiba quem e quando os fixou, a Comissão e com ela a deliberação recorrida violaram o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 24º nº 1 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º nº 1/a). E, entendendo de forma diferente, a sentença recorrida violou as disposições legais referidas, pelo que deve ser dado provimento ao recurso.”

Vejamos:

O programa de concurso e o anúncio do mesmo, para o cálculo ou para a obtenção do valor da Qt (qualidade técnica) ou da Vt (valia técnica), enunciava a seguinte fórmula:

“O valor de Vt (valia técnica) é obtido da seguinte forma:

Vt=V1x30+V2x30+V3x10+V4x10+V5x20

Onde:

V1 = memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra;

V2 = organização do estaleiro de apoio à obra;

V3 = equipa técnica a afectar à obra;

V4 = equipamento a afectar à obra;

V5 = qualidade do plano de trabalhos.”.

Aí se enunciava por conseguinte a fórmula e a indicação do critério “valia técnica” bem como dos respectivos subcritérios integrantes dessa fórmula.

Consultado o Relatório de Análise das Propostas, datada de 17.02.2003, que os ora recorrentes referenciaram como doc. 2 na petição de recurso, o mesmo, no que respeita à “Qualidade técnica da Proposta” remete expressamente para “os aspectos definidos no programa de Concurso como subcritérios”, acabando por referir que “o resultado da avaliação dos aspectos referidos, resultou na atribuição de uma classificação ao desempenho das propostas, aplicando factores de ponderação de 1 a 5.”.

De modo que, “Para a classificação do 1° critério de avaliação (Qualidade Técnica da Proposta) estudaram-se os seguintes aspectos definidos no Programa de Concurso como sub-critérios:

a) - Memória descritiva e justificativa – 30%

b) Estaleiro (organização) – 30%

c) Equipa técnica a afectar à obra – 10%

d) Equipamento a afectar à obra – 10%

e) Qualidade do programa de trabalhos – 20%”.

Aliás, este é um aspecto que não mereceu qualquer reparo por parte dos ora recorrentes, tanto mais que se não vislumbra que a adjudicação tenha tomado em consideração critério de adjudicação diverso do anunciado.

Em desacordo estão os recorrentes apenas na parte em que, como referem “ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta” a deliberação impugnada teria violado o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 14º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º, n.º 1, alínea a)”.

Deste modo, é apenas sobre este particular aspecto que compete equacionar as ilegalidades apontadas nas cls. G) a I)), tanto mais que foi essa a única questão que os ora recorrentes haviam suscitado na petição de recurso.

Pensamos que não assiste razão aos recorrentes no que respeita à questão assim colocada.

No relatório de análise das propostas, a comissão, após ter remetido para os criérios e subcritérios definidos no programa de concurso refere o seguinte:

“O resultado da avaliação dos aspectos referidos, resultou na atribuição de uma classificação ao desempenho das propostas, aplicando-se factores de ponderação de 1 a 5, conforme o quadro seguinte:

Pontuação

- Omisso ou muito insuficiente - 1

- Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais - 2

- Satisfazendo os aspectos essenciais, mas com lacunas - 3

- Bom - 4

- Muito bom - 5".

Ou seja, os recorrentes apenas questionam esse aspecto ou ponderação que no fundo acaba por não introduzir qualquer novo critério ou subcritério.

Ou seja, como se escreveu no citado acórdão de 20.04.04, que, dado o paralelismo existente, temos vindo a acompanhar de perto “o problema está na afirmada “ponderação” na avaliação das propostas.”.

Problema esse que igualmente foi abordado no Ac. de 5.2.2004, proc. n.º 29/04, em que igualmente estava em questão um concurso com a mesma forma de obtenção do resultado da qualidade técnica, e perante os mesmos subcritérios e valores a eles adjudicados.

Aí, e a propósito da questão que ora nos ocupa, depois de enunciados o critério e os referidos subcritérios escreveu-se o seguinte:

“Faltava, porém, introduzir na fórmula o valor a conferir a cada um dos sub-critérios V1 a V5, de modo a tornar a fórmula matematicamente resolúvel.

Não tendo sido até então atribuída uma quantificação a cada um deles, a Comissão de Análise das Propostas, em 17/02/2003, fê-lo, procedendo à pontuação respectiva do seguinte modo:

Omisso ou muito insuficiente..........................................1

Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais.... ...2

Satisfazendo aspectos essenciais mas com lacunas..........3

Bom...................................................................................4

Muito Bom.........................................................................5

Cada um destes valores foi objecto de multiplicação pela valoração percentual conferida a cada um dos subcritérios, assim vindo a ser obtida a pontuação parcelar da fórmula que, de adição em adição, acabaria por culminar na pontuação final de cada concorrente no critério da Qualidade Técnica das Propostas.

Poderia a Comissão ter procedido desta maneira?”.

Na resposta a tal questão acompanhamos, o que e a propósito se escreveu no Ac. de 20.04.04, Rec. 227/04.

“Bastava que o júri desse a cada subfactor v, de cada proposta, um certo valor, directamente, sem qualquer mediação.

Assim, na Memória descritiva e justificativa (v1), com valor ponderado na fórmula de 30%, poderia o júri fazer, directamente, a atribuição da percentagem que considerava merecer cada proposta, e a mesma coisa faria nos restantes subcritérios, considerando a ponderação que lhes estava atribuída em abstracto. Depois, era só realizar a operação.

Na verdade a comissão de análise das propostas, em termos matemáticos, apenas tem que dar entrada dos valores que atribuir a cada um dos itens constitutivos da fórmula, e proceder à respectiva operação.

Só que, a comissão de análise das propostas tem o dever de explicar a razão da pontuação que atribui. E é aí que entra a alegada ponderação, que não é, exactamente, uma ponderação, antes, uma régua de medição.

Trata-se de saber como é que a comissão de análise, e, por isso, o acto que acolhe o respectivo relatório final, chega à atribuição do valor a cada proposta em cada item, em cada subcritério, que é o que no caso nos interessa.

Perante as propostas, o júri, ou melhor, cada seu elemento, começa por fazer uma apreciação qualitativa, mas a essa apreciação qualitativa tem de vir a corresponder uma apreciação quantitativa, isto é, um valor certo.

(...)

Quer dizer, a “ponderação” de que se cuida é coisa completamente diferente da criação de subcritérios ou subfactores não integrantes do programa de concurso, ou mesmo, do desenvolvimento desses, por maior minúcia.

Não se trata de, no interior de critérios, ou subcritérios, serem estabelecidos outros, não se trata, nomeadamente, de no interior de critérios ou subcritérios e das ponderações a eles adjudicadas no programa de concurso se criarem sub-subcritérios, micro-factores, com atribuição autónoma de valores, ponderações ou coeficientes não previstos nem atempadamente publicitados (para o estabelecimento dos quais se aplica a jurisprudência abundantemente mencionada no citado aresto).

Trata-se, simplesmente, sem nada de novo se realizar, de explicar em que termos é que se avaliou. Se se considerar que a proposta num subcritério é insuficiente dar-se-á 1 se se considerar que é boa dar-se-á 4.

E bem se compreende que assim se faça. Não se pode considerar boa a proposta e conferir 2, e, a seguir, considerar boa outra proposta e conferir 3 ou 4.

Trata-se, portanto, da utilização e, simultaneamente, da explicitação de um modo uniforme de apreciação.

Não há, pois, aqui, nada de novo, nenhuma violação da estabilidade, da transparência, da imparcialidade, nem do princípio reportado na alegação de recurso. Não há, em resumo, qualquer alteração das “regras do jogo”, qualquer alteração do critério de adjudicação, ou seja, do critério objectivo previamente publicitado e no qual se tem de basear a determinação da proposta economicamente mais vantajosa.”.

Estamos por conseguinte, como se entendeu no ac. Deste STA de 14.04.2004, rec. 1.793, perante a introdução de uma escala de valores que, embora não constando quer do anúncio, quer do programa do concurso, vindo a ser introduzida apenas no momento da ordenação final dos concorrentes, mas que acaba por não integrar qualquer alteração às regras do concurso previamente estabelecidas ou integrar a criação de novos critérios ou subcritérios, passíveis de concretizarem violação daquelas normas ou princípios invocados pelos recorrentes

Refira-se ainda que, neste aspecto concordamos igualmente com a argumentação contida no Ac. deste STA de 04.02.2004, rec. 1.495/03 onde e a propósito se escreveu o seguinte:

“Tem sido entendido que existirá criação de sub-critérios sempre que o júri decomponha ou subdivida os factores ou critérios de avaliação fixados no Programa de Concurso em unidades de avaliação autónomas dotadas de uma valorização prefixa, separada e estanque – cf., entre outros, os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.473, 2.4.03, proc.º nº 113/03 e 18.6.03, proc.º nº 862/03.

Mas já neste último aresto este Supremo Tribunal alertava para o facto de o tema poder prestar-se a algumas confusões, tendo decidido que não podia ser considerada criação de sub-critérios "a notação das propostas, dentro de um determinado critério, entre Bom e Normal…", tendo acrescentado o seguinte: "(Essa notação) traduz, isso sim, uma actividade avaliativa próprio sensu, que se limita a graduar o mérito das propostas através dum puro juízo classificativo, sem envolver a eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, e que por esse motivo devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, de forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares".

No fundo, haverá que ver se o júri se limitou a avaliar as propostas, comparando-as naquilo que são, na sua óptica técnica, os seus méritos e as suas fragilidades, ou se acabou por se imiscuir naquilo que é já a matriz regulamentar do concurso, definindo e criando novas categorias autónomas com aptidão para receber uma dada pontuação ou valorização.”

Na situação, afigura-se-nos que, com aquela “escala de valores”, visou a Comissão de Análise das Propostas garantir uma maior transparência e clareza no processo de comparação e classificação no que respeita à avaliação das propostas apresentadas a concurso sem com aquela introdução se ter mexido com os factores ou subfacores anteriormente estabelecidos e sem se alterarem as regras do concurso.

Sendo assim, a introdução da mesma acaba por se reconduzir a uma forma de análise ou a um “método de classificação” quantitativo e qualitativo do respectivo factor “qualidade técnica da proposta” e “subfactores” previamente estabelecidos que continuam intocáveis e inalterados e a ser apreciados ou avaliados embora reportados a uma expressão “numérica” ou a uma pontuação que melhor contribui para ajudar a compreender as razões da decisão administrativa.

Pelo que e na situação em apreço podemos rematar nos termos em que se concluiu no Ac. de 18.06.2003, rec. 862/03, onde e a propósito se escreveu o seguinte: “Não pode ser considerada criação de subcritérios a notação das propostas, dentro de um determinado critério, entre Bom e Normal, pois isso não corresponde à decomposição ou subdivisão dos factores de avaliação em parâmetros de avaliação autónomos com uma valorização separada e estanque – como se tem dito em diversos arestos deste Supremo Tribunal (v. os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.343, e 2.4.03, proc. nº 113/03). Traduz, isso sim, uma actividade avaliativa proprio sensu, que se limita a graduar o mérito das propostas através dum puro juízo classificativo, sem envolver a eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, e que por esse motivo devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, por forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares.”

Temos pois de concluir que aquela escala de valores introduzida a final, integra apenas uma forma ou método de classificação sem implicar com as próprias regras do concurso ou com a criação de eventuais factores ou subfactores.

Pelo que a decisão impugnada não se mostra violadora das disposições legais ou princípios invocados pelos recorrentes e daí a improcedência das conclusões ora em apreço.

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9 – Termos em que ACORDAM:

a) – Com fundamento no referido em 5.1, conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e anulando o acto de adjudicação contenciosamente impugnado.

b) – Sem custas.

Lisboa, 23 de Junho de 2004. – Edmundo Moscoso – Relator – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.