Fiança Empreitada de obras públicas Juros moratórios Garantia bancária
Sumário
I - As garantias bancárias e designadamente as prestadas no âmbito de empreitadas de obras públicas, nos termos do artº 97º e segs. do DL 48871, de 16.02.1989, têm natureza autónoma da obrigação garantida, pelo que se não confundem com a fiança, que tem carácter acessório relativamente a essa obrigação.
II - Embora o citado DL 48871 não utilize expressões normalmente utilizadas para as garantias autónomas à primeira solicitação (on first demand), como acontece com os subsequentes DL 235/86, de 18.08 e DL 405/93, de 10.12, o regime nele estabelecido já apontava nesse sentido, como decorre dos seus artº 65º, 97º a 99º.
III - De qualquer modo, o garante autónomo, seja a garantia bancária simples ou on first demand, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário da garantia as excepções de que se pode prevalecer o garantido.
IV - Estando o cumprimento da garantia pelo Banco garante, dependente de interpelação pelo beneficiário da mesma, só são devidos a este juros de mora pelo atraso na disponibilização da quantia garantida, após aquela interpelação (artº 805º, nº 1 do CC).
Texto da decisão
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I - RELATÓRIO
O BANCO B... SA veio interpor recurso da sentença do Mmo. Juiz do TAF de Lisboa que julgou parcialmente procedente a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, que C… LDA., com os sinais dos autos, instaurou contra o IGAPHE e o ora recorrente, na parte em que o condenou a pagar ao IGAPHE a quantia de € 49.159,55 (Esc. 9.855.605$00), nos moldes em que o IGAPHE foi também condenado a pagar essa importância à Autora, ou seja, acrescida de juros moratórios contabilizados sobre essa quantia desde 19.08.1985, às sucessivas taxas legais em vigor desde então para os juros comerciais e até integral pagamento.
Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª. Vem reconhecido na sentença recorrida que as garantias bancárias prestadas pelo Banco recorrente o foram a favor da 1ª R., para a conclusão dos 344 fogos, em Vialongo – alínea m) da Especificação.
2º. Igualmente foi dado por assente que o que então foi adjudicado pelo extinto Fundo de Fomento da Habitação à D… foi a construção de um conjunto de prédios de habitação social em Vialonga, em terrenos pertencentes àquela – alínea d);
3º. É matéria de facto assente que “o atraso da obra de construção civil dos prédios em causa a efectuar pela D…, só permitiu à A. concluir os trabalhos de instalação dos elevadores em 31.10.1984…» - alínea j).
4º. O que permite, desde logo, fazer uma destrinça entre o contrato de empreitada celebrado entre a D… e o extinto Fundo de Fomento de Habitação, contrato para o qual o Banco emitiu as garantias bancárias dos autos, e o contrato celebrado entre a D… e a Autora.
5º. O contrato de empreitada celebrado entre a D… e o 1º R. regeu-se pelo Dec. Lei nº 48871 de 19.02.1969.
6º. Os contratos de empreitada celebrado entre a D… e a A., não são enquadráveis no regime daquele Decreto Lei.
7º. Se como alegado pela A, na p.i., foi o extinto Fundo de Fomento de Habitação que deu poderes para a celebração dos contratos de fornecimento e instalação dos elevadores, tudo o que esteja relacionado com tais contratos, não é oponível ao recorrente, que neles não participou, nem teve conhecimento.
8º. Não sendo, por isso, possível enquadrar tais negócios nas garantias prestadas pelo Banco.
9º. Que apenas visaram garantir a adjudicação à D… da empreitada para a conclusão de 344 fogos em Vialonga.
10º. As garantias dos autos são fianças, tendo como tal sido caracterizadas pelo acórdão do STJ junto aos autos e igualmente no Despacho Saneador.
11º. O Banco invocou a sua liberação, por aplicação do disposto no artº 653º do Código Civil.
12º. A actuação do dono da obra conduziu à impossibilidade de sub-rogação por parte do Banco nos direitos que àquele competiam.
13º. O comportamento do dono da obra privou o Banco garante de acautelar os seus interesses, nomeadamente através da obtenção de garantias reais, tendo em vista assegurar o reembolso das quantias que viesse a suportar enquanto garante da D….
14º. O dono da obra teve conhecimento da reclamação apresentada pela A. no Inquérito Administrativo aberto em 31.07.1985 e só em 16.02.1989 dela deu conhecimento ao Banco.
15º. A situação patrimonial da D…, no período que mediou entre 1985 e 1989, sofreu uma acentuada degradação, tendo a sua actividade quase paralisado por completo, tendo terminado por ser declarada falida por sentença de 16.01.1990.
16º. Mesmo admitindo que as garantias dos autos são autónomas à primeira interpelação, tal não impede o Banco de se libertar do pagamento por aplicação do artº 653º do Código Civil, na falta de legislação específica para as garantias autónomas à primeira interpelação.
17º. O Banco pode e deve mesmo recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente de direito por parte do beneficiário.
18º. O comportamento do dono da obra encerra um inequívoco abuso de direito.
19º. O Banco não foi notificado da reclamação apresentada pela A. No Inquérito Administrativo, só tendo tomado conhecimento de tal reclamação em 16.02.1989.
20º Com a preterição de tal formalidade imposta por lei, o Banco recorrente viu-se impedido de contestar tal reclamação, opondo ao reclamante as suas razões de facto e de direito, para a não aceitação da reclamação.
21º. Não venha a A. dizer que ao contestar a presente acção, tal direito acabou por ser exercido, uma vez que é diferente, desde logo em termos de eventuais prejuízos patrimoniais, um direito ser exercido em 1985, ou quase 8 anos depois, em 1993, data da entrada da petição inicial em juízo.
22º. Ao Banco recorrente não podem ser assacadas responsabilidades derivadas da incúria do liquidatário, que é nomeado pelo dono da obra, devendo ser este, por isso, a responder pelas consequência provocadas por tal incúria.
23º. A sentença fixa a data de início da contagem dos juros de mora em 19.08.1985.
24º. Ficou provado que o Banco apenas foi interpelado para o pagamento pelo beneficiário das garantias em 16.02.1989.
25º. A manter-se a condenação do Banco, apenas a partir desta última data são devidos juros de mora, por aplicação do disposto do nº 3 do artº 659º do CPC.
27º. Igualmente violado sai, no que respeita à data de início da contagem dos juros de mora, o artº 805º do CC.
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Contra-alegou a Autora, propugnando pela manutenção do decidido, em primeiro lugar e em suma, porque a garantia bancária cobre o preço das subempreitadas, da mesma maneira que cobre o preço dos materiais directamente adquiridos pelo empreiteiro e, em segundo lugar, o facto de o IGAPHE só ter dado conhecimento ao B… da reclamação da Autora quatro anos depois não o exonera do pagamento da dívida, o que só aconteceria se o B… tivesse provado que não pôde, por causa disso, ficar subrogado nos direitos que lhe competiam, o que não fez, pelo que não pode invocar a sua exoneração ou desresponsabilização, face ao artº 653º do CC. Admite, porém, que talvez o recorrente tenha razão quanto aos juros de mora a partir de 16.02.1989, data em que foi interpelado pelo IGAPHE para cumprir, embora se a exigência lhe tivesse sido feita em 1985, face à sua contestação do pagamento do capital, também não teria cumprido, pelo que os juros correriam sempre desde essa data.
O Digno PGA pronunciou-se pelo não provimento do recurso, concordando com as alegações da Autora.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
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II - OS FACTOSA sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
a) A A., outrora C… Lda., dedica-se ao fabrico e à venda de elevadores que instala nos prédios a cujo serviço se destina.
b) O 1º Réu é sucessor do Fundo de Fomento da Habitação.
c) A A. Propôs no Tribunal Cível da Comarca de Lisboa uma acção ordinária contra os aqui réus e a D... Lda., na qual foi proferida sentença de absolvição da instância dos ora RR, com fundamento na incompetência do Tribunal em razão da matéria, sentença que viria a ser confirmada pelo douto acórdão do STJ de fls. 95 a 110 dos autos.
d) Pelo Fundo de Fomento da Habitação foi adjudicado à D… a empreitada de um conjunto de prédios de habitação social em Vialonga, em terrenos àquele pertencentes.
e) A empreitada referida na al. anterior correspondia à construção de 650 fogos.
f) Tendo a adjudicação sido efectuada em 31.10.78 pelo Fundo de Fomento de Habitação.
g) A D… levou a cabo a obra referida em d).
h) Em 11.09.78, a A. e a D… celebraram seis contratos onde acordaram no fornecimento pela primeira de 12 elevadores, a instalar nas torres 7, 8, 9, 10, 11 e 12 de Vialonga, nos termos constantes dos documentos de fls. 18 a 41 dos autos.
i) Elevadores que a Autora forneceu e instalou.
j) O atraso da obra de construção civil dos prédios em causa, a efectuar pela D…, só permitiu à A. Concluir a instalação dos elevadores em 31.10.84 - quanto às torres 7 e 8 – em 28.09.84- quanto às torres 9, 10 e 12 e em 23.12.80 – quanto à torre 11.
k) A A. procedeu à aplicação da fórmula de revisão de preços solicitando à D…, o pagamento do acréscimo de preços apurados que foram de 1.000.000$00 quanto à Torre 7 e de 1.028.000$00, quanto à Torre 8 de 875.020$00, quanto à torre 9, de 1.020.481$00, quanto à Torre 10 e de 590.596$00, quanto à Torre 12.
l) A D… não pagou à A., dos preços acordados e revistos, as seguintes quantias (vencidas nas datas que a seguir se indica):
i. i.1) Torre 7;
ii. 335.000$00 em 2/7/84;
iii. 469.000$00, em 2/7/84;
iv. 134.000$00, em 2/7/84;
v. 101.000$00, em 31/10/84;
vi. Acréscimo proveniente da revisão: 1.000.000$00.
vii. 1.2) Torre 8:
viii. 335.000$00, em 2/7/84;
ix. 469.000$00, em 2/7/84;
x. 134.000$00, em 2/7/84;
xi. Acréscimo proveniente da revisão: 1.028.000$00.
xii. L 3) Torre 9
xv. Acréscimo proveniente da revisão: 875.020$00
xiv. i.4) Torre 10
xv. Acréscimo proveniente da revisão: 1.020.481$00
xvi 1.3) Torre 12
xvii. 74.903$00, em 2/7/84;
xviii. 134.000$00, em 2/7/84;
xix. Acréscimo proveniente da revisão: 890.596$00
m) A adjudicação à D… da empreitada para conclusão dos 344 fogos em Vialongo foi precedida da prestação pelo 2º R. de garantia bancária, a qual veio a atingir o valor de Esc. 31.849.930$00.
n) No inquérito administrativo aberto perante à Câmara Municipal de Vila Franca de Xira pelo edital 23/85 de 31.07.85, apenas a A. reclamou.
o) Reclamação que não foi contestada.
p) O inquérito administrativo referido supra em n) diz respeito à empreitada adjudicada pela Comissão Liquidatária do Fundo do Fomento da Habitação à D… SA, ao abrigo do contrato nº 91/DHL, celebrado em 03.06.83, para conclusão da empreitada de 344 fogos em Vialongo, referida em m).
q) E a que respeitam as garantias bancárias referidas em m).
r) A recepção provisória da obra referida supra em d) teve lugar em 26.07.79 no que respeita à construção de 242 fogos.
s) O 1º R. nunca interpelou o 2º R. para pagar.
t) Limitando-se a solicitar, por carta de 16.02.89, que facultasse no próprio Instituto a quantia que considerava em dívida.
u) O 2º Réu não foi notificado da reclamação referida supra em m), tendo tomado conhecimento dela com a carta de 16.02.89.
v) Na empreitada referida em d) procedeu-se a inquérito administrativo respeitante aos trabalhos de construção de 242 fogos, levado a cabo pela Câmara Municipal de Vila Franca de Xira entre 9 e 29 de Novembro de 1983.
w) E onde não se verificou qualquer reclamação de créditos por parte dos fornecedores do empreiteiro.
x) A empreitada referida em d) respeitava à construção de um total de 650 fogos.
y) Na 1ª fase da empreitada referida em x), construíram-se 50 moradias e 192 fogos em bandas de 4 pisos.
z) Na 2ª fase construíram-se os restantes, sendo 168 fogos em prédios em banda e 240 fogos em 6 torres.
aa) A instalação dos elevadores referidos em g) ocorreu na fase referida em z), nas seis torres aí mencionadas.
bb) A reclamação referida em n) deu entrada na CM Vila Franca de Xira em 19.08.1985, sendo reclamado pagamento da quantia de Esc. 9.855.605$00.
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III - O DIREITOA presente acção ordinária foi instaurada pela A. C… contra os Réus IGAPHE e BANCO B…, com vista a ser ressarcida de um crédito que alegadamente detinha sobre a D…, relativo a fornecimento e montagem de elevadores no âmbito do contrato de empreitada de construção de 650 fogos de habitação social, que o extinto Fundo do Fomento e Habitação (FFH), a que sucedeu o IGAFHE, na qualidade de dono da obra, celebrou em 1978 com a D..., na qualidade de empreiteira, tendo o Banco B… garantido, em 1983 e 1984, através de garantias bancárias, a boa execução do novo contrato então celebrado para conclusão de 344 dos fogos contratados em 1978, os quais incluem as seis torres onde foram colocados os elevadores fornecidos e montados pela A.
A sentença recorrida julgou a presente acção ordinária parcialmente procedente e condenou (a) o Réu IGAPHE a pagar à A. a quantia de € 49.159,55 (Esc. 9.855.605$00), acrescida de juros moratórios, contabilizados sobre essa quantia desde 19.08.1985, às sucessivas taxas legais em vigor desde então para os juros comerciais e até integral pagamento e (b) o Réu B… (actualmente Banco B…) a pagar ao IGAPHE a quantia de € 49.159,55 (Esc. 9.855.605$00), nos moldes referidos na alínea anterior e absolveu os RR do mais peticionado.
O Banco B… não se conformando com a sentença veio interpor o presente recurso, suscitando três questões que importa resolver:
A primeira questão, respeita ao objecto das garantias prestadas pelo B…, defendendo que as mesmas não abrangem o contrato de fornecimento de elevadores e sua montagem celebrado entre a Autora C… e a D… e a que respeita o crédito peticionado - conclusões 1ª a 9ª.
A segunda questão respeita à natureza jurídica das referidas garantias, que considera terem a natureza de uma fiança, no âmbito da qual pretende seja apreciada a anteriormente invocada liberação do recorrente, por impossibilidade de subrogação (artº 653º do CC) e também o agora invocado abuso de direito por parte do beneficiário das garantias, o 1º Réu – conclusões 10ª a 22ª.
A terceira questão, que supõe a improcedência das anteriores, respeita aos juros de mora em que foi condenado, que o recorrente considera não serem devidos antes de 16.02.1989, por falta de uma formalidade essencial, a interpelação, antes dessa data, do Banco B… por parte do 1º Réu- conclusões 23ª a 27ª.
O 1º Réu IGAPHE interpôs recurso subordinado mas o mesmo não foi admitido, por despacho do Mmo. juiz a quo proferido a fls. 782, transitado em julgado.
Passemos então a apreciar o recurso do Banco B…:
1- Quanto ao objecto da garantia prestada pelo recorrente – conclusões 1ª a 9ª:
O recorrente refere na sua alegação que a sentença recorrida fez uma má análise da matéria de facto dada por assente, o que se veio a traduzir numa má aplicação do direito.
Assim, segundo o recorrente, dos factos levados às alíneas d), m) h) e j) do probatório supra, a conclusão a retirar é a de que os contratos celebrados entre a Autora e a D… para fornecimento e montagem dos elevadores, aqui em causa, não são enquadráveis no regime do DL 48.871, de 16.02.1969, no âmbito do qual foram prestadas as garantias pelo recorrente. E isto porque, face aquela matéria de facto, os contratos de fornecimento aqui em causa são contratos de direito privado, já que celebrados entre duas pessoas colectivas de direito privado, a A. C… e a D…, pelo que não cabem no artº 1º, nº 1 do citado DL.
Facto que, diz, passou a latere do tribunal a quo.
Ora, a sentença recorrida não conheceu, efectivamente, desta questão, nem tinha que conhecer pois a mesma já estava implicitamente resolvida nos autos, pelo acórdão deste STA proferido a fls. 643 e segs., que revogou anterior sentença do Mmo. juiz da 1ª Instância, que julgara a acção improcedente.
Tal aresto mandou ampliar a matéria de facto, ao abrigo do artº 712º, nº 4 do CPC, com vista a apurar se o contrato de fornecimento aqui em causa respeitava aos prédios concluídos e recepcionados no âmbito do contrato de empreitada de 650 fogos, celebrado em 1978, ou se tal contrato respeitava antes aos prédios concluídos e recepcionados no âmbito do contrato de empreitada para conclusão dos 344 fogos dos 650 anteriormente contratados, celebrado em 1984 e que foi objecto das garantias aqui em causa. E fê-lo, no pressuposto de que «(…) Tal esclarecimento mostra-se indispensável para, com segurança, se determinar em qual inquérito administrativo – se no de 83 ou no de 85 - os créditos de que, na acção proposta, a recorrente se arroga ser titular, deviam ser reclamados, pois, dispondo o artigo 198, n.º 1, do DL n.º 48.871, que o inquérito administrativo se destina, além do mais, à reclamação da falta de pagamento “do preço de quaisquer trabalhos que o empreiteiro haja mandado executar por terceiros”, só poderão ser reclamados os trabalhos que hajam efectivamente sido executados na empreitada a que o inquérito concreto diz respeito.
Só assim será possível dirimir o diferendo que opõe o a A.- que alega que reclamou os créditos onde os devia reclamar, isto é, no inquérito realizado em 1985, relativo à empreitada e conclusão do empreendimento de Vialonga pois foi no âmbito dessa empreitada que se realizaram os trabalhos de instalação dos elevadores em causa – e o R, que sustenta que tais créditos deviam ter sido reclamados no inquérito realizado em 1983, relativo à recepção de parte dos fogos cuja construção havia sido adjudicada em 1978, posição esta que a sentença recorrida sufragou sem cuidar de, antes, ter resolvido aquela questão controversa.
Impõe-se, assim, ampliar a matéria de facto, ao abrigo do artigo 712, n.º 4, do C. P. Civil.»
(sublinhado nosso)
Ora, na sequência deste acórdão do STA, veio a ser efectuado novo julgamento no tribunal a quo, onde se apurou, conforme resulta do probatório supra (cf. alíneas n), p), q), z), aa), bb), que os créditos peticionados respeitam ao fornecimento e montagem de elevadores instalados na 2ª fase da empreitada de obra pública, objecto do segundo contrato celebrado em 1984, onde foram prestadas as garantias pelo B…, aqui em causa, tendo o crédito peticionado sido reclamado no inquérito administrativo final, respeitante aos prédios construídos nessa 2ª fase, designadamente as seis torres onde foram instalados os referidos elevadores.
Portanto, não tinha o Mmo. juiz a quo, nem podia, na sentença recorrida elaborada com base nesse julgamento, voltar a apreciar se os créditos aqui em causa podiam, em abstracto, ser reclamados, nos inquéritos administrativos, para pagamento através de garantias bancárias, nos termos previstos no citado DL 48871, pois essa questão já havia sido resolvida, como vimos, pelo STA em sentido afirmativo, sendo, aliás, pressuposto, da sua decisão. Assim, apenas lhe cabia apurar, se, em concreto, as garantias prestadas pelo B… abrangiam os créditos aqui em causa, o que passava por saber, como determinado no referido aresto, se os trabalhos de instalação dos elevadores aqui em causa se realizaram na 1ª ou na 2ª fase da empreitada, pois, como ali se referiu, nos termos do artº 198º, nº 1 do citado DL, só poderão ser reclamados os trabalhos que hajam efectivamente sido executados na empreitada a que o inquérito concreto diz respeito.
Ora, resultando da matéria de facto que os elevadores foram instalados na 2ª fase da empreitada, a consequência daí decorrente não podia ser outra que a retirada pela sentença recorrida, ou seja, que esses créditos, tendo sido reclamados no inquérito administrativo relativo à fase da empreitada a que respeitam as garantias prestadas pelo B…, estavam abrangidos por essas garantias.
Aliás, o recorrente não questiona os factos provados, o que pretende é, de novo, ressuscitar a questão prévia da inadmissibilidade de reclamação deste tipo de créditos no âmbito do DL 48.871, o que, pelas razões referidas, não pode voltar a ser apreciado nos autos
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2. Quanto à natureza jurídica das garantias prestadas pelo recorrente - conclusões 10ª a 22ª : 2.1. Entende o recorrente que as garantias prestadas pelo B… têm a natureza de uma fiança e não uma garantia autónoma on first demand, como entendeu o Mmo juiz a quo. E porque assim entende, considera que podia invocar a sua liberação ou desresponsabilização ao abrigo do artº 653º do CC.
Refere ainda que, mesmo que se considere que se trata de uma garantia autónoma, sempre seria invocável fraude ou abuso de direito e considera que o 1º Réu actuou com abuso de direito, ao notificá-lo apenas em 1989, da reclamação do crédito aqui em causa, apresentada no inquérito administrativo em 1985.
Vejamos:
A questão da natureza jurídica da garantia bancária tem sido discutida abundantemente na doutrina e na jurisprudência, sendo hoje praticamente uniforme o entendimento de que se trata de uma garantia autónoma, que não se confunde com a fiança Cf. neste sentido, por exemplo, o Prof. Galvão Telles, in Garantia Bancária Autónoma, Edição Cosmos, 1991, pág, 55 e 365 e in Revista O Direito, Ano 120º, “Garantia Autónoma e fiança”, p.275 e segs,, o Prof. Meneses Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, 1998, pág. 609/610, Prof. Almeida Costa e Pinto Monteiro, Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação, CJ XI, 1986, 19 e o Pedro Romano Martinez e Pedro Fuseta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, Coimbra 1994, p.50 e os acs STJ de 23.01.1991, BMJ 403, p. 192, de 31.01.1991, BMJ 403, p. 382, de 21.10.1993, CJSTJ, Ano I, Tomo III, p.84, de 23.03.1995, CJSTJ, 1995, I, 137, de 09.01.1996, BMJ 453, p.428, 21.05.1998, BMJ 477, p. 482, de 12.11.98, P. 665/98, 2ª Secção, de 27.01.98, P. 831/97, 1ª Secção, de 10.02.99, P.1172/98, 2ª Secção, de 25.05.1999, CJSTJ, 1999, II, 114, de 11.11.1999, P. 694/99, 2ª Secção, de 01.06.2000, CJSTJ, 2000, II, p.85, de 30.10.2002, P. 02B2818, de 21.11.2002, CJSTJ, Ano X, Tomo III, p.150, 30.01.2003, P.4252/03 da 7ª Secção, de 01.07.2003, P. 03A2079, de 11.12.2003, P. 03A3632, de 14.10.2004, P.04B2883, de 25.05.2005, P. 1348/05/1ª S, de 09.03, 2006, P. 06B634 e de 12.09.2006, P. 06A2211, entre outros,.
As razões que fundamentam este entendimento, com uma outra nuance, são essencialmente as apontadas pelo Prof. Galvão Telles, na referida Revista O Direito Ano 120º, a saber:
«A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.
O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.
(…)
Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança, mas essa tendência é errónea.
Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.
A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem - o devedor principal. O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.
O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.
O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.
Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido.
Faz-se muitas vezes uma declaração expressa nesse sentido, afirmando-se no título da garantia não poder o garante invocar as excepções derivadas do contrato-base. Essa declaração não é indispensável, mas tem a vantagem prática de explicitar melhor que não se trata de uma fiança. Em regra, tal declaração aparece rotulada de renúncia, mas verdadeiramente não se trata de renúncia - ou melhor, exclusão - de um direito que assiste primeiro ao garante, e sim de uma consequência necessária da natureza autónoma da garantia."
Portanto, face a esta doutrina, a que também se adere, a garantia bancária, quer seja uma garantia bancária simples, quer seja uma garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand, é uma figura jurídica distinta da fiança, distinção que se baseia essencialmente no facto de a garantia bancária ser autónoma da obrigação que garante, enquanto a fiança tem carácter acessório dessa obrigação.
Por isso, o fiador pode opor ao beneficiário da garantia, credor da obrigação garantida, os meios de defesa que competem ao devedor dessa obrigação (artº 637º do CC) e é-lhe, em princípio, lícito, recusar o cumprimento enquanto não forem excutidos todos os bens do devedor, quer por carecer de prova que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (artº 638º CC), quer ainda por outros meios de recusa (artº 642º do CC), extinguindo-se quando se extingue a obrigação principal (artº 651º do CC) e ainda nos casos dos artº 652º a 655º do mesmo diploma.
Já o garante autónomo não pode opor os meios de defesa do devedor da obrigação garantida, mas apenas as excepções que decorram do próprio texto da garantia, ou seja, que digam respeito à sua própria relação contratual com o beneficiário, sendo independente da obrigação garantida Cf. também a este propósito, o Prof. Ferrer Correia, Notas para o estudo do Contrato de Garantia bancária, in Revista do Direito e Economia, ano VII, 1982, p.250 e seg .
Com efeito, no contrato de garantia bancária vale apenas o que está escrito no documento que o titula, pelo que será através da interpretação da declaração negocial contida no título, efectuada à luz dos artº 236º e 238º do CC e, portanto, segundo a teoria da impressão do destinatário, que se apurará a natureza da garantia prestada e os termos em que o foi.
A sentença recorrida considerou que a garantia prestada pelo B… «…é uma garantia de natureza semelhante à garantia autónoma à primeira solicitação (on first demand), o que resulta com clareza do texto das mesmas, em que se refere, designadamente, que o banco se responsabiliza, “sem quaisquer reservas especiais e para todos os efeitos legais ou contratuais por fazermos entrega de quaisquer importâncias (…) logo que V. Exas. o exijam.».
E, na verdade, as garantias prestadas ao abrigo e nos termos do DL 48871 e posteriormente, ao abrigo do DL 235/86 de 18.08 e 405/93, de 10.12, têm sido qualificadas, pela jurisprudência, com essa natureza , os Ac. STJ de 27.01.1993, BMJ, 423º, p. 483, de 05.11.1998, 98B883, de 11.12.2003, P. 03A3632 e de 12.09.2006, P. 06A2211.
Nos DL 235/86 e 405/93 tal resulta claro da lei que exige que o empreiteiro preste caução tipo “imediato pagamento” e/ou “garantia bancária incondicional” (cf. artº 100º e segs, designadamente artº 102º, nº 5 e 191º, nº 5 do DL 235/86 e artº 106º, nº 5 do DL 405/93), expressões que significam que o pagamento deve ser feito à primeira interpelação (on first demand), ou seja, o beneficiário da garantia não tem que provar o bem fundado da sua pretensão, para que o garante seja obrigado a pagar.
Já o DL 48871 não continha tais expressões, embora o regime nele instituído, designadamente os seus artº 62º, 65º, 97º a 99º, aponte no sentido de que o garante não pode recusar o pagamento que lhe é exigido pelo beneficiário da garantia (o dono da obra). Cf. neste sentido, o citado ac. STJ de 05.11.1998, P. 98B883
Com efeito, as cauções definitivas exigidas pelos artº 97º a 99º, que são as que aqui estão em causa, visam, como decorre dos citados preceitos, substituir os depósitos de 5% do valor total da empreitada que o empreiteiro devia constituir a favor do dono da obra, para garantir a boa execução da mesma, portanto, tem a mesma função e finalidade daqueles depósitos e embora o Banco não ponha de imediato o dinheiro à disposição do beneficiário da garantia, como aconteceria com o depósito, obriga-se, porém, com a sua assinatura, a disponibilizar de imediato a quantia garantida no título, logo que, verificado o incumprimento, o beneficiário da garantia o solicite. A este respeito o nº 2 do artº 97º parece esclarecedor ao dispor que «O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague nem conteste no prazo legal as multas aplicadas ou não cumpra obrigações legais ou contratuais líquidas e certas»
Ora, as garantias aqui em causa foram constituídas ao abrigo dos artº 97º e segs. do citado DL 48871 e como se refere na sentença recorrida, resulta também dos documentos que as titulam que se trata de garantias autónomas on first demand, quer as garantias iniciais de 1983, que a sentença transcreve, quer as prestadas em reforço dessas, em 1984, juntas pelo próprio Banco a fls. 249/257 dos autos, onde consta, além do mais, que «Fica desde já estipulado que o Banco, no caso de ser chamado a efectuar qualquer pagamento por virtude da garantia que agora se pede, não terá de apreciar da justiça ou do direito da reclamação do beneficiário, limitando-se a fazer tal pagamento da minha (nossa) conta e sob a minha (nossa) inteira responsabilidade».
Portanto, não tem razão o recorrente quando diz que as garantias aqui em causa têm a natureza de uma fiança.
2.2. O recorrente refere ainda que, mesmo que se admita que a garantia prestada pelo B… é uma garantia autónoma à primeira interpelação, tal não impede o Banco de se liberar com base no artº 653º do CC, aplicável, face à ausência em Portugal de um regime jurídico específico para as garantias autónomas.
E diz que essa tese não foi acolhida na sentença recorrida, sem que esta tivesse feito uma análise crítica do comportamento do 1º Réu que, refere, ao lhe dar apenas conhecimento em 16.02.1989 da reclamação do crédito aqui peticionado apresentada no inquérito administrativo em 31.07.1985, o teria impossibilitado de se subrogar nos direitos que lhe competiam, pois a situação da D… degradou-se entre 1985 e 1989, vindo a falir em 16.02.1990.
De facto, a sentença recorrida considerou improcedente a excepção, porque «este tipo de garantia, desligada do contrato a que respeita, abrange não só toda a extensão do incumprimento da devedora, como são inoponíveis à beneficiária (o 1º R), as excepções fundadas na relação que a origina.».
Ou seja, a sentença considerou que, no caso, seria inaplicável o artº 653º do CC, dado a natureza autónoma da garantia e, por isso, não apreciou a invocada excepção.
E a sentença, a nosso ver, decidiu bem.
O artº 653º do CC, sob a epígrafe «Liberação por impossibilidade de subrogação», integra a Subsecção V relativa à «Extinção da Fiança» e dispõe o seguinte: «Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar subrogados nos direitos que a este competem.»
Portanto, esta é uma causa extintiva da fiança e já vimos que a fiança é uma figura distinta da garantia bancária.
Ora, a aplicação da dita norma à garantia bancária aqui em causa só poderia acontecer com recurso à analogia, o que supõe uma identidade de situações, a justificar igual tratamento jurídico (cf. Artº 10º do CC).
Acresce que não se vê sequer como o Banco garante poderia ficar subrogado nos direitos do 1º Réu contra a D… (ordenador da garantia), só por honrar a garantia, pois o eventual ressarcimento do Banco pela D…, do que houvesse pago ao 1º Réu (beneficiário da garantia) sempre teria como causa, não qualquer subrogação nos direitos do 1º Réu, mas sim o contrato de mandato entre a D… e o Banco.
Ou seja, o Banco garante não pode opor ao 1º Réu, os meios de defesa próprios do devedor da obrigação garantida, tanto os relativos ao contrato-base, como ao contrato de mandato, mas apenas e tão só os respeitantes ao contrato de garantia, único que celebrou com o 1º Réu.
Sobre a existência destes três contratos, no processo genético de emissão de uma garantia bancária autónoma e sua autonomia, vide os já citados acs. STJ de 21.11.2002 e de 11.12.2003.
A sentença recorrida seguiu também aqui, aliás, a jurisprudência já citada na nota 3, que tratou da natureza das garantias prestadas ao abrigo do DL 48871 e também concluiu que às mesmas não é aplicável o artº 653º do CC (nota 3).
Mas, ainda que se entendesse que se justifica, a aplicação às garantias bancárias aqui em causa, de norma semelhante ao artº 653º do CC, sempre, como observa o Digno PGA, a excepção teria de improceder, pois não resulta da matéria provada supra em II, que o recorrente tivesse ficado impedido de exercer os seus direitos contra a D…, por ter sido notificado para pagar o crédito desta em 16.02.1989.
Portanto, também nesta parte, a sentença recorrida é de manter.
2.3. Finalmente, o recorrente invoca agora pretenso abuso de direito, que fundamenta no facto do 1º Réu o ter interpelado para cumprir a garantia apenas em 1989, quando a reclamação dos créditos aqui em causa havia sido apresentada, no inquérito administrativo, em 1985, o que, a seu ver, o desoneraria de honrar a garantia.
Só que esta é uma questão nova,que o recorrente não invocou na contestação apresentada no tribunal a quoe, por isso, a sentença dela não conheceu, pelo que não sendo de conhecimento oficioso, está subtraída ao conhecimento deste tribunal de recurso, que não visa o conhecimento de questões novas, mas sim do acerto da decisão recorrida Cf. por todos o ac. STA de 14.12.08, rec. 840/08.
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3. Quanto aos juros de mora - conclusões 22ª a 27ª:O recorrente pretende que só são devidos juros de mora após a interpelação para honrar a garantia, interpelação que apenas teve lugar, como se provou, em 16.02.1989.
Assiste, neste ponto, razão ao recorrente.
Com efeito, nos termos do artº 805º, nº 1 do CC, «O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir».
Não se verifica, no presente caso, qualquer das excepções previstas no nº 2 deste preceito legal.
Ora, sendo a obrigação assumida pelo recorrente no contrato de garantia, perante o beneficiário da garantia, o 1º Réu, uma obrigação autónoma relativamente à obrigação garantida, como se referiu e devendo o recorrente honrar a garantia logo que interpelado para a cumprir pelo beneficiário da mesma, devendo porém, ser previamente notificado das reclamações apresentadas, nos termos do nº 2 do artº 199º do citado DL 48871, o que só aconteceu em 18.02.89, então o recorrente só se constituiu em mora quanto à disponibilização ao 1º Réu da quantia garantida, a partir do momento em que é interpelado para cumprir e não em 19.08.1985, data em que foi apresentada a reclamação no inquérito administrativo.
Pelo que não devidos os juros de mora que o recorrente foi condenado a pagar ao 1º Réu entre 19.08.1985 e 16.02.1989.
Nesta parte, o recurso procede.
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IV - DECISÃOTermos em que acordam os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida na parte em que condena o Banco B…, a pagar ao 1º Réu, juros de mora anteriores a 16.02.1989, absolvendo-o nessa parte e mantendo, no restante o decidido.
Custas pelo recorrente, na proporção de vencido.
Lisboa, 25 de Março de 2009.- Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa.