Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0548/07

I - Das disposições conjugadas da Lei de Bases da Saúde (Lei nº 48/90, de 24 de Agosto), concretamente do disposto na Base XII, nº 3 e na Base XLI, e do DL nº 97/98, de 18 de Abril (regulamenta o Regime de Convenções), especialmente do disposto nos arts. 4º, nº 1, 6º, nº 2 e 11º, nº 1, resulta, de modo evidente, um regime de estreita articulação entre os organismos de saúde públicos e os das entidades convencionadas, no âmbito dos serviços contratualizados, norteado pela prossecução do interesse público fundamental do acesso dos cidadãos aos cuidados de saúde, bem como do racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, cabendo à Administração garantir a acessibilidade de todos os cidadãos aos cuidados de saúde, e avaliar, de forma sistemática, a qualidade dos cuidados prestados pelas entidades convencionadas.
II - É , pois, a essa luz que deve ser entendida a definição de convenção, contida na al. a) do art. 3º do citado DL nº 97/98, para efeitos deste diploma, como “contrato de adesão celebrado entre o Ministério da Saúde, através da Direcção-Geral da Saúde, ou as administrações regionais de saúde e as pessoas privadas, singulares ou colectivas, que tenham por objecto a prestação de cuidados de saúde, em articulação com o Serviço Nacional de Saúde, integrando-se na rede nacional de prestação de cuidados de saúde”.
III - As convenções celebradas com entidades privadas, ao abrigo do citado DL nº 97/98, tiveram como objectivo claro o de possibilitar aos utentes do SNS a prestação de alguns cuidados de saúde, designadamente ao nível dos meios terapêuticos e de diagnóstico, nos casos em que as entidades públicas do SNS não tivessem meios ou capacidade suficiente de resposta às solicitações dos seus utentes.
IV - A deliberação do C.A. de uma Unidade de Saúde Local (USL) que decidiu «viabilizar a maximização da utilização da capacidade instalada pelos Serviços de Patologia Clínica e de Anatomia Patológica, iniciando a realização, nestes Serviços, dos exames que têm sido requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde e que podem ser realizados nestes Serviços», ou seja, dos exames que vinham sendo requisitados a entidades privadas, no âmbito de convenção anteriormente celebrada pela ARS ao abrigo do DL nº 97/98, dada a capacidade instalada entretanto adquirida, não opera qualquer alteração unilateral do objecto ou dos termos dessa convenção, pois que os contornos e fundamentos da decisão administrativa contida na deliberação estão já contemplados ou admitidos no próprio texto da convenção. Ou seja, a convenção celebrada não só não excluía a imediata viabilização da capacidade instalada entretanto adquirida nas unidades de saúde públicas, como até a pressupunha nos termos do disposto no citado nº 2 do art. 6º do DL nº 97/98.
V - A deliberação impugnada não violou o princípio da legalidade, muito menos o da legalidade-fundamento (art. 3º, nº 1 do CPA), pois que – como vimos – foi precisamente por imposição legal que a Recorrente decidiu passar a efectuar nas suas próprias instalações os exames anteriormente requisitados às entidades convencionadas, como igualmente não violou os princípios da boa-fé e tutela da confiança, consagrados nos arts. 266º, nº 2 da CRP e 6º-A do CPA.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. “A…, LDA”, com sede na Rua …, S. Mamede de Infesta, intentou no TAF do Porto acção administrativa especial de impugnação da deliberação do Conselho de Administração da “B… , SA”, que decidiu a realização, nos seus serviços, dos exames que vinham sendo requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde, no âmbito de convenções anteriormente celebradas pela ARS-Norte, pedindo a anulação dessa deliberação, por violação de lei, e a condenação da Ré ao restabelecimento da normal e regular execução das convenções celebradas ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril.

Por decisão do TAF, de 09.12.2004 (fls. 319 e segs.), foi a acção julgada procedente e, em consequência, anulada a deliberação impugnada e condenada a Ré a proceder ao restabelecimento da normal e regular execução das convenções celebradas ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril.

Interposto pela Ré recurso jurisdicional desta decisão, veio a mesma a ser confirmada por acórdão do TCA Norte de 08.03.2007 (fls. 565 e segs.).

De novo inconformada, veio a Ré interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, em cuja alegação formula as seguintes conclusões:

1. O Acórdão Recorrido, ao confirmar a decisão inserta na sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, partiu de pressupostos e fundamentos errados, o que o levou a efectuar uma desacertada interpretação da situação, de facto e de direito, que originou o acto impugnado e, consequentemente, a proferir uma decisão ao arrepio da Lei e das disposições Constitucionais aplicáveis.

2. De notar, porém, que nos termos do disposto no art. 150º, nº 1 do CPTA, o presente recurso de revista deve ser admitido, uma vez que, no cumprimento da decisão proferida, os utentes terão de se deslocar às instalações da Recorrida para efectuarem os exames prescritos, que podiam ser realizados logo no momento da prescrição e no mesmo local onde foram prescritos; para realizar um exame desta natureza, os utentes terão de efectuar mais deslocações e perder mais tempo do que, efectivamente, sucederia se os pudessem realizar no Centro de Saúde respectivo...

3. ...sendo certo ainda que tal decisão, obrigando a Recorrente a não tirar proveito do investimento que efectuou e, bem assim, a recorrer aos préstimos de entidades privadas para que sejam prestados os serviços em questão, prejudica de forma insustentável o objecto primordial da actividade desta última – prestação de cuidados de saúde – bem como todos os seus utentes e cada um de nós, por ser mais prejudicial para o erário público e por contribuir, de forma significativa, para o aumento do custo dos serviços prestados pelo SNS.

4. Acresce ainda que tal decisão se afigura como inconstitucional e ilegal, por violar as disposições constantes dos art. 64° e 81°, alíneas a) e c) da CRP, e o próprio D.L. n.º 97/98, de 18 de Abril, bem como, o disposto nas Bases I, n.º 2, II, n.º 1 alínea e) e XXIV, alíneas b) e c) da Lei de Bases da Saúde.

5. Por todos estes motivos, a questão sub iudice e a decisão que sobre ela seja tomada em sede jurisdicional, assume uma importância social e jurídica relevante, que legitima o pretendido Recurso de Revista.

Isto posto,

6. O Acórdão Recorrido partiu de pressupostos e fundamentos errados, efectuando assim uma desacertada interpretação da situação, de facto e de direito, que originou o acto impugnado, configurando uma decisão inconstitucional e ilegal.

7. A B..., através das entidades suas antecessoras, durante vários anos e de forma a responder às necessidades decorrentes da prestação de cuidados de saúde aos seus utentes, recorreu ao sector privado para a prestação de alguns cuidados, nomeadamente, ao nível dos meios terapêuticos e de diagnóstico, em que se inserem os laboratórios em causa nos presentes autos, ao abrigo de convenções celebradas entre o Estado (ARS Norte e Direcção Geral de Saúde) e entidades privadas, atento o disposto na Lei, nomeadamente, no D.L. nº 97/98, de 18 de Abril.

8. A adesão a tal regime, convencional, implicava, por um lado – o do ente público – a satisfação das necessidades públicas de prestação de cuidados de saúde e, por outro – da parte dos convencionados privados – a obtenção de lucro.

9. Sucede que o recurso aos serviços privados, obviamente, só era – e continua a ser – admissível, quando a própria entidade pública não tiver meios próprios para prestar os serviços solicitados, conforme dispõe o art. 6°, n.º 2 do D.L. n.º 97/98 de 18 de Abril.

10.O Serviço Nacional de Saúde (SNS), sendo tendencialmente gratuito, pretende ser universal, no que aos possíveis destinatários diz respeito, mas também universal nos diferentes cuidados de saúde a prestar. Isto é, o SNS pretende prestar todo e qualquer cuidado de saúde a todo e qualquer cidadão.

11.Não obstante este desiderato, sabemos – é do conhecimento público – que sempre existem e existirão situações, pontuais ou não, em que o SNS não terá meios ou capacidade suficiente de responder às solicitações dos seus utentes. Poderá ser falta de meios humanos, mas, muitas das vezes, será falta de meios técnicos e tecnológicos.

12.Reconhecendo esta eventualidade, mas também a necessidade imperiosa de não deixar de prestar cuidados de saúde, o Legislador entendeu que, no caso daqueles serviços em falta poderem ser supridos por privados, o Estado poderia – e devia – recorrer a estes.

13.Para o efeito, através do referido D.L. n.º 97/98, o Legislador criou mecanismos de contratação de serviços, possibilitando a celebração de convenções com entidades privadas, na área de prestação de cuidados de saúde, acautelando-se aquelas hipóteses em que o SNS não possua meios de resposta suficientes para prover à assistência, que se quer total e universal.

14.Tais convenções não são – nem nunca foram – celebradas tendo em conta a capacidade de uma qualquer unidade prestadora de cuidados de saúde específica, integrante do SNS, muito menos, tendo em atenção a capacidade – ou falta dela – da B… .

15.As convenções foram celebradas, porque se admitiu que, num determinado momento, uma entidade do SNS poderia não ter capacidade de resposta para efectuar aqueles mesmos exames;

16.O que a Lei impõe é, por um lado, que o SNS forneça, de forma tendencialmente gratuita, todos os cuidados de saúde que o utente necessite; por outro lado, que, no caso desses cuidados não poderem, pontualmente, ser prestados pelo próprio SNS, porque o mesmo não possui capacidade para o efeito – e só nesse caso – o Estado possa recorrer a privados, que prestem esses serviços em falta.

17.Assim, as convenções permitem ao SNS – a cada uma das unidades que o compõem – recorrer aos serviços de privados, mas só numa condição: se não possuírem capacidade instalada para o efeito, se não puderem, naquele momento e para aquela situação concreta, dar a resposta adequada.

18.Assim sendo, é por demais evidente que a B… nunca celebrou qualquer contrato com a Recorrida, nem resolveu, revogou ou deixou de cumprir qualquer contrato ou convenção: as convenções em discussão nos presentes autos foram celebradas pelo Estado – no caso, a ARS Norte – e não pela B… .

19.E foram celebradas, não pelo facto da B… não ter capacidade instalada para efectuar os exames em questão, mas porque as entidades do SNS que são abrangidas pela referida ARS poderiam, num dado momento e perante uma determinada situação, não ter meios técnicos e/ou tecnológicos suficientes, para efectuar aqueles mesmos exames.

20.Por outro lado, e atenta a interpretação conferida pelo Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal Central Administrativo, a B…, ainda que tivesse adquirido capacidade instalada para efectuar os exames que eram solicitados à Recorrida A… , só a poderia utilizar após terminado o período de vigência das convenções.

21.Porém, e como as convenções não são celebradas por cada hospital ou centro de saúde, nem existem tendo em consideração as características específicas destes, nomeadamente, da B…, mas sim tendo em conta a generalidade das entidades que compõem o SNS, basta que se configure a hipótese de uma dessas entidades não poder prestar os serviços convencionados, num dado momento, para que as convenções se mantenham e se renovem.

22.E a ser assim – como efectivamente é – de acordo com a interpretação efectuada e confirmada pelo Tribunal a quo, jamais a B… poderia utilizar a sua capacidade instalada, permanecendo eternamente votada a requisitar serviços a privados, com o inerente custo acrescido dos mesmos, e a manter estagnada a sua capacidade instalada.

23.Acresce ainda que a B… nunca procedeu a qualquer modificação do objecto do contrato de adesão celebrado entre a Recorrida A… e o Estado; a Recorrente não alterou aquele contrato, nem – como vimos – o poderia fazer.

24.Mais: o contrato ou convenção permanece em vigor e a produzir todos os seus efeitos.

25.A B…, cumprindo o desiderato e imposição legais, expressos no já citado art. 6°, n.º 2 do D.L. n.º 97/98, de 18 de Abril, entendeu, num dado momento, possuir condições técnicas e tecnológicas para passar a efectuar, nas suas instalações, os exames que eram requisitados ao exterior, ao abrigo daquelas convenções.

26.No entanto, se por qualquer motivo (mau funcionamento dos serviços, falta de pessoal, afluência elevada de utentes, situação de calamidade ou catástrofe, etc.) a B… não puder efectuar um determinado exame, poderá, fazendo uso da convenção celebrada entre a ARS e a Recorrida, requisitá-lo a esta última, ou a outra entidade convencionada.

27.Acresce ainda que, ao contrário do que defenderam o Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal Central Administrativo, o n.º 2 do art. 6º do D.L. n.º 97/98 não prevê uma obrigação pré-contratual, mas sim uma obrigação que as entidades do SNS devem observar, durante a vigência das convenções celebradas entre o Estado e entidades privadas.

28.Senão, repare-se: na interpretação aventada e confirmada pelo Tribunal Recorrido, nunca – repete-se, nunca – a B… poderia efectuar exames nas suas instalações, não obstante ter capacidade para o efeito, tendo de recorrer, ad eternum, a serviços de privados, mais caros para os utentes e, por essa via, para o erário público e para todos e cada um de nós.

29.É que a B… não pode celebrar convenções desse género! Logo, se não as pode celebrar, também não as pode denunciar, modificar, resolver ou revogar!

30.Afirma-se no douto Acórdão recorrido que "(...)na prossecução do indicado interesse público, a unidade de saúde que viu instalada a capacidade de resposta cuja falta levou à celebração da convenção, não pode deixar de cumprir a convenção ainda em vigor, antes se lhe impõe que faça sentir essa desnecessidade à entidade pública contratante, nomeadamente junto da Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde [ou entidade equivalente] para que a nova situação seja tida em conta aquando da eventual renovação da convenção."

31.Como é bom de ver, ainda que tais unidades de saúde fizessem sentir junto das entidades referidas a alteração ao nível da sua capacidade instalada, certo é que, ainda assim, as convenções seriam celebradas – pois as mesmas não dependem apenas da existência de capacidade de resposta numa unidade determinada, mas tendo em consideração todo o SNS – e aquela unidade não seria parte a mesma.

32.Tendo em consideração a interpretação que é conferida pelo Tribunal Recorrido, a Recorrente ficaria, ad eternum, obrigada a solicitar serviços a entidades privadas ainda que possuísse capacidade instalada para o efeito, porque é legítimo crer que o SNS terá sempre necessidade de recorrer a privados para colmatar pontuais falhas e, assim, a celebrar convenções deste género.

33.Aliás, a Lei é explícita neste ponto – "O RECURSO AOS SERVIÇOS PRESTADOS ATRAVÉS DE CONVENÇÕES NÃO PODE PÔR EM CAUSA O RACIONAL APROVEITAMENTO DA CAPACIDADE INSTALADA NO SECTOR PÚBLICO".

34.O que se lê é "RECURSO AOS SERVIÇOS PRESTADOS ATRAVÉS DE CONVENÇÕES", e não "RECURSO A CONVENÇÕES"! A letra da Lei é inequívoca, não deixa margem para qualquer sombra ou resquício de dúvida – RECURSO AOS SERVIÇOS PRESTADOS ATRAVÉS DE CONVENÇÕES!!!!

35.A LEI NÃO FAZ REFERÊNCIA A CONDIÇÕES PRÉ-CONTRATUAIS, MAS SIM A IMPOSIÇÕES QUE SE DEVEM RESPEITAR NA VIGÊNCIA DE CONVENÇÕES.

36. As convenções são descritas pelo Legislador como um meio através do qual são prestados serviços: e são esses serviços que só poderão ser utilizados na medida em que não afectem ou ponham em causa a capacidade instalada do SNS.

37. Atento o disposto nesta Lei de Bases, incumbe ao Estado promover e garantir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis (Base I, n.º 2).

38.Conforme vimos, a interpretação efectuada pelo Tribunal Recorrido impede que o Estado (ainda que sob a forma de Sociedade Anónima de Capitais Exclusivamente Públicos e, hoje, Entidade Pública Empresarial) utilize toda a sua capacidade e recursos humanos e técnicos para promover e garantir o acesso universal aos cuidados de saúde, forçando-a a desaproveitar esses mesmos recursos e gastar mais dinheiro para prestar os mesmos serviços.

39.Ainda de acordo com a referida Lei de Bases, a política de saúde deve pautar-se por uma criteriosa gestão dos recursos disponíveis, por forma a obter deles o maior proveito socialmente útil e a evitar o desperdício e a utilização indevida dos serviços (Base II, n.º 1, alínea e)).

40.Mais uma vez, a interpretação conferida pelo Tribunal Recorrido ao disposto no D.L. n.º 97/98 tem como consequência o desperdício de dinheiros públicos e a inutilização de serviços, que não podem ser aproveitados em benefício dos utentes e de todos os contribuintes.

41.Finalmente, ao proibir a Recorrente de poder utilizar a sua própria capacidade instalada, e obrigando-a a recorrer aos serviços convencionados com entidades terceiras, o Tribunal Recorrido obriga-a a custear a manutenção dos seus próprios meios técnicos, tecnológicos e humanos (ainda que não sejam utilizados), para obter determinados serviços a um preço mais elevado.

42.E não é socialmente justo, nem economicamente correcto, que se abdique de uma fatia importante do orçamento da instituição para pagar exames a terceiros, deixando, por tal motivo, de se poder tomar diversas outras iniciativas que visem melhorar a acessibilidade e eficácia dos cuidados assistenciais à generalidade dos cidadãos.

43.Ou seja, a decisão do Tribunal Recorrido tem como consequência imediata o aumento da despesa da Recorrente com este tipo de serviços, onerando o erário público. Desta forma, a Recorrente ficará impossibilitada de poder utilizar o dinheiro que pouparia com a utilização da sua capacidade instalada, para melhorar a prestação de cuidados médicos de saúde em geral, colocando em causa o princípio constitucional e basilar de todo o SNS, segundo o qual o acesso à saúde deve ser universal e tendencialmente gratuito – cfr. art. 64º da CRP e Base XXIV, alínea c) da Lei de Bases da Saúde.

44.Nos termos do disposto na alínea c) do art. 81º da CRP, constitui obrigação prioritária do Estado "Assegurar a plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector público". A decisão recorrida, como vimos, ao não permitir a utilização, pela Recorrente, de todos os meios técnicos e tecnológicos de que dispõe, impede-a também de tomar a sua actividade mais eficiente, pois, para um mesmo objectivo – prestação de cuidados médicos – obriga-a a gastar mais dinheiro e a manter inutilizada a sua capacidade instalada.

45.Finalmente, e como acima se deixou expresso, no cumprimento da decisão proferida pelo Tribunal Recorrido, os utentes passarão a ter de se deslocar às instalações da Recorrida para efectuarem os exames prescritos, que podiam ser realizados logo no momento da prescrição e no mesmo local onde foram prescritos;

46.Ora, manda a Lei Fundamental que o Estado promova o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável (cfr. art. 81°, alínea a) da CRP), e que assegure o direito à protecção da saúde, garantindo o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação, garantindo uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde e assegurando que, nas instituições de saúde públicas, os serviços prestados se pautem por adequados padrões de eficiência e de qualidade - cfr. art. 64° da CRP.

47.Pelo exposto, a interpretação conferida pelo Tribunal Recorrido ao D.L. n.º 97/98 é inconstitucional, por violação grosseira do disposto nos art. 64° e 81°, alínea a) e c) da CRP, e ilegal, por violação do próprio D.L. n.º 97/98, de 18 de Abril, bem como, do disposto nas Bases I, n.º 2, II, n.º 1 alínea e) e XXIV, alínea b) e c) da Lei de Bases da Saúde, devendo, por isso, ser revogada.

48.Também pelos motivos supra descritos, o acto recorrido não violou qualquer princípio jurídico, muito menos o da Legalidade - Fundamento, pois foi precisamente para cumprir a Lei e a Constituição que a Recorrente decidiu passar a efectuar os exames requisitados à Recorrida A… , nas suas próprias instalações.

49.Da mesma forma, o acto recorrido não violou os princípios da boa-fé e da tutela da confiança, ou o regime procedimental do acto administrativo. Na verdade,

50.Através dos acordos celebrados com o sector privado, possibilitou-se às entidades do SNS de recorrerem aos préstimos de privados. QUANDO, E APENAS QUANDO NÃO POSSUAM CAPACIDADE DE RESPOSTA, de forma a contribuir-se para a prontidão, continuidade e qualidade da prestação de cuidados de saúde, garantindo a equidade de acesso dos utentes a esses mesmos cuidados de saúde.

51.Não foi a B… quem celebrou tais convenções, como, pelo mesmo motivo, também não foi tal entidade que as modificou, alterou ou revogou – elas continuam em vigor, e a B… continua a poder recorrer aos préstimos de privados, dentro dos limites da Lei e ao abrigo das referidas convenções.

52. A Recorrida A… sabia, antes de celebrar os ditos acordos, que os mesmos apenas conferiam a possibilidade às entidades do SNS de solicitarem os seus serviços, quando, precisamente, deles necessitassem e não pudessem, pelos seus próprios meios, resolver o problema.

53. Não sabia (e continua sem saber) a Recorrida A… – porque isso não constituiu base do acordo, fundamento ou sequer cláusula do mesmo – que entidades do SNS é que lhe iriam solicitar serviços, nem por quantas vezes o iriam fazer.

54. O que foi proposto, em sede pré-contratual, à Recorrida A…, e depois concretizado nas convenções, é que toda e qualquer entidade do SNS poderia, quando disso necessitasse, recorrer aos seus préstimos.

55.Não foi dito ou feito crer, por qualquer meio, à Recorrida A… que nessas entidades se encontrava a B… – foi, sim, acordado que poderia ser toda e qualquer entidade do SNS, da área abrangida pela ARS Norte.

56.E também não foi dito ou feito crer, por qualquer meio, à Recorrida A…, que esses serviços iriam ser-lhe solicitados numa determinada quantidade e com uma determinada frequência – foi, sim, acordado que aquelas entidades só recorreriam aos seus préstimos, quando o necessitassem e na medida em que não os pudessem, por si próprias, prestar.

57.Ora, a expectativa pré-contratual da Recorrida A…, atento o disposto na Lei, só poderia ser assim configurada. E, assim sendo – como efectivamente é – não só a B… não tinha poderes ou sequer possibilidades de facto para defraudar aquelas legítimas expectativas, uma vez que não foi, nem é, parte na convenção, como ainda, como é evidente, se mantém o cenário pré-contratual e as expectativas criadas: a B… poderá, a qualquer momento, solicitar exames à Recorrida, quando deles precisar e não os puder efectuar.

58.Desta forma, não foram violados os princípios da boa-fé e da tutela da confiança. Foi, contudo, violada a Lei e a Constituição – não pela Recorrente B… , mas sim pelo Tribunal Recorrido, através do Acórdão ora posto em crise, o qual, por estes motivos, deverá ser revogado.

59.Finalmente, perante tudo o que atrás de referiu, o acto recorrido nunca poderia ter violado qualquer regime procedimental, por omissão de audiência prévia.

60.Desde logo, porque a decisão expressa no acto impugnado era a única legal e constitucionalmente devida: a Recorrente B…apenas se limitou a cumprir o disposto no n.º 2 do art. 6° do D.L. n.º 97/98 e nos arts. 64° e 81°, alíneas a) e c) da CRP.

61.Depois, porque a Recorrida A… sabia que qualquer entidade que recorresse aos seus préstimos, só o faria por não ter capacidade de, por si própria, efectuar os ditos exames.

62.Assim, sempre que uma qualquer entidade do SNS, perante uma situação concreta, tivesse capacidade de prestar, de forma integral, os cuidados de saúde necessários, a Lei impede-a de recorrer aos préstimos daquela. Nessa medida – e porque assim resulta da Lei – não era necessário ouvir a A… em audiência prévia: A DECISÃO DECORRE DA LEI E DA PRÓPRIA CONVENÇÃO!

63.No caso de assim não se entender, diga-se ainda que o direito dos interessados a serem ouvidos em audiência prévia, não possui a natureza jurídica de Direito Fundamental, conforme o TCA decidiu em Acórdão de 30/10/2003.

64.O Tribunal a quo deveria ter considerado que, no caso em apreço, estamos perante a situação prevista pelo Legislador no art. 103°, n.º 2, alínea a) do CPA – dispensa de audiência dos interessados – por a ora Recorrida A… já estar ciente, desde a publicação do D.L. n.º 97/98 e desde a celebração das convenções em questão, da possibilidade legal da Recorrente B… poder não lhe requisitar exames.

65.No caso de se entender que na situação em apreço, e não obstante o que acima se alegou, deveria ter havido lugar à audiência dos interessados, ainda assim o acto posto em crise teria de ser mantido, pois, ainda que a audiência prévia fosse realizada, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, pela razão – já expressa – de que a manutenção da situação significava a violação da Lei e da Constituição.

66.E assim sendo – como efectivamente é – a omissão de audiência prévia não podia produzir o efeito anulatório declarado na sentença recorrida, por força do princípio do aproveitamento do acto administrativo (neste sentido, os Acórdãos do STA de 30/09/1998, de 02/02/2000, de 24/10/2001, de 20/11/2002, de 17/01/2002 e de 19/02/2003, in www.dgsi.pt).

67.Não tendo decidido de acordo com o exposto, o Tribunal Recorrido violou a Lei, pelo que, também por este motivo, deverá a sua decisão ser revogada, mantendo-se o acto impugnado.

68.Tendo em atenção tudo o que acima se alegou, bem como o regime definido pelo D.L. n.º 97/98, a decisão constante do Acórdão Recorrido é desprovida de qualquer sentido, limitando-se, apenas, a constatar algo que hoje se verifica e que nunca foi alterado.

69.Na verdade, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, o Tribunal Recorrido manteve a condenação da Recorrente a "proceder ao restabelecimento da normal e regular execução das Convenções celebradas com a Autora, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 97/98, de 18 de Abril.".

70.Em primeiro lugar, não se pode falar em restabelecimento de convenções, quando estas nunca deixaram de produzir os seus efeitos.

71.Por outro lado, não se vedou em absoluto, com o acto posto em crise nos presentes autos, o recurso aos serviços da Recorrida A…: quando deles necessitar, a Recorrente tomará as diligências necessárias para os requerer à Recorrida.

II. A recorrida A… contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

A. Como ponto prévio, cumpre dizer que bem andou o acórdão recorrido ao confirmar a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto que anulou o acto objecto de impugnação com fundamento em violação do princípio da legalidade-fundamento, violação dos princípios da boa-fé e tutela da confiança e violação do regime procedimental do acto administrativo por omissão de audiência prévia, e condenou a ré, ora recorrente, a proceder ao restabelecimento da normal e regular execução das convenções celebradas com a autora, ora recorrida.

B. O recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA, ainda que apenas em casos excepcionais, tem por objectivo possibilitar a intervenção do STA, naquelas situações em que a questão a apreciar assim o imponha, devido à sua relevância jurídica ou social ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C. Não se apresentando as questões que a recorrente pretende ver apreciadas como dotadas de relevo jurídico e social significativo, não envolvendo a sua concreta resolução a realização de difíceis operações lógicas e jurídicas porquanto, não ultrapassa os parâmetros normais das controvérsias judiciárias, não tendo sido posta em causa qualquer interpretação e aplicação do direito anterior, não sendo possível encontrar no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte um qualquer erro de julgamento clamoroso ou ostensivo, susceptível de levar à admissão o recurso de revista, deverá o mesmo ser rejeitado.

D. O acto administrativo objecto de impugnação põe em causa a normal execução das convenções celebradas com entidades privadas, entre as quais se inclui a ora recorrida, cujo objectivo é contratar a prestação de cuidados de saúde, por essas entidades, aos utentes do Serviço Nacional de Saúde.

E. Ora, a respeito do funcionamento das convenções, não se pode negar que de facto o Estado não se compromete, nem tão pouco o poderia fazer porque tais circunstâncias são imprevistas, a emitir com uma determinada periodicidade temporal, um determinado número de requisições para entidades privadas, porquanto isso está dependente, por um lado, do número de utentes que se deslocam a consultas médicas, maioritariamente nos centros de saúde, e, por outro, dos problemas de saúde que estes tenham e da necessidade de realização de determinados exames de diagnóstico.

F. De todo o modo, a interpretação perfilhada pelo recorrente não tem qualquer fundamento legal e fere os mais elementares princípios que devem presidir à celebração de contratos, mesmo contratos administrativos nos quais intervém o Estado, designadamente o necessário equilíbrio entre as partes e as obrigações que ambas assumem, o que desde logo se infere da interpretação do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 97/98.

G. Na verdade, aquilo que se exige de um Estado diligente na afectação dos recursos públicos e cuja actuação se paute pela boa fé, é, previamente à celebração de uma convenção, e para respeitar e garantir os interesses dos privados com os quais aquela vai ser celebrada, avaliar as necessidades do sector público e, nessa sequência, celebrar as convenções apenas quando o sector público de uma determinada e circunscrita área territorial não tenha a necessária capacidade instalada para, através de recursos próprios, responder às necessidades dos utentes.

H. Todavia, uma vez avaliada a capacidade e recursos públicos, constatada que esta é inexistente, justificando por isso a celebração das convenções, o Estado não pode depois invocar essa capacidade, porventura desenvolvida, para não cumprir as convenções a que se obrigou por um período mínimo de cinco anos.

I.Tal não implica, contrariamente ao que o recorrente pretende fazer crer, que o sector público e as diferentes entidades que o compõem, existentes na área abrangida pela convenção, fiquem perpetuamente sujeitas à aplicação da convenção mesmo que uma delas tenha capacidade própria para prestar todos os cuidados necessários aos utentes, porque basta, segundo a recorrente, que uma dessas entidades não a tenha para a convenção estar em vigor e se renovar automaticamente; perante esta situação, o Estado, de acordo com a entidade privada, pode modificar a convenção, retirando do leque das entidades que a ela podem recorrer através da emissão das necessárias requisições, mediante a necessária contra partida à entidade privada, aquelas que tenham essa capacidade instalada.

J. O que não pode o Estado fazer, porque a convenção não o prevê, nem tão pouco existe alguma obrigação legal nesse sentido, é de, durante o período de vigência da convenção, recorrer à sua capacidade, inexistente à data da celebração do contrato, mas desenvolvida posteriormente. E não o pode porque o Estado, quando celebra a convenção, assume um dever particular que se consubstancia em não criar obstáculos e impedimentos às entidades convencionadas e à prestação de cuidados de saúde por parte destas.

K. Dito de outra forma, o real significado do referido n° 2 do artigo 6.º é o de, em sede pré-contratual – portanto, como condição de celebração (ou renovação) das convenções – o Estado ter o dever de aferir e de tomar em consideração a capacidade instalada de que dispõe. E, repare-se, não somente a capacidade instalada mas também a capacidade a instalar no período provável de vigência da convenção (pelo menos cinco anos).

L. Desta interpretação resulta que, durante o período temporal em que vigorarem as convenções, as entidades convencionadas estão obrigadas à prestação de cuidados de saúde aos utentes do SNS nos moldes referidos supra; De igual modo, durante este período temporal, o Estado está igualmente obrigado (não a garantir um mínimo de actividade às entidades convencionadas, mas sim) a garantir que estas possam prestar serviços de saúde aos utentes que a elas querem recorrer, através da emissão das competentes requisições.

M.Ao que acresce que a interpretação que se rejeita colide assim claramente com a teleologia expressa no Decreto-Lei nº 97/98 e, mais especificamente, com alguns dos objectivos traçados no preâmbulo desse diploma já supra apresentados, designadamente o de "garantir segurança ao investimento privado", ainda que em harmonia/coexistência com a "adequada rentabilização da capacidade instalada".

N. Na interpretação que perfilha, o recorrente ignora a parte final do n.º 2 do artigo 6.º que reforça o carácter pré-contratual desta previsão legal, de acordo com a qual a capacidade instalada no sector público, com base na qual vai ser ponderada a necessidade ou não de celebração de convenções com o sector privado, carece de um parecer prévio da Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde, à qual compete avaliar, em cada caso, as capacidades e carências dos serviços públicos, de determinadas áreas de saúde e determinadas áreas geográficas, e a consequente necessidade ou não de celebração de convenções.

O. Tal implica que não pode assim cada serviço, de forma autónoma, por si só e sem dar satisfações a mais ninguém, decidir que tem capacidade para prestar determinado tipo de cuidados de saúde e passar a aplicar essa capacidade, ignorando a existência de convenções e recusando-se a emitir as necessárias requisições.

P. E o facto de a recorrente ter hoje uma determinada autonomia na sua organização e gestão não lhe confere legitimidade para tal, sendo que ainda que se entenda que a autonomia de que goza a recorrente legitima agora essa atitude, ainda assim não estaria isenta do cumprimento de certas regras, sendo que tal possibilidade apenas se pode aplicar a situações futuras, isto é, para o caso de celebração de novas convenções e não para convenções já existentes e em vigor à data de constituição da recorrente.

Q. No que respeita ao facto de não ter sido a B… a celebrar a convenção com a recorrida, mas sim o Estado, no caso a ARS norte, convém dizer que a convenção foi outorgada pela ARS norte em representação do Estado e, portanto, de todas as entidades que o compõem, as quais estão obrigadas a cumprir essas convenções embora não tenham tido intervenção directa no momento da celebração do contrato, no qual a recorrida se insere.

R. Do mesmo modo, não colhe o argumento de que a recorrente não modificou unilateralmente o objecto da convenção, tendo-se limitado a cumprir a lei, uma vez que a recorrente só teria cumprido a lei se tivesse respeitado o teor da convenção celebrada que tem de respeitar como qualquer entidade do SNS.

S. Nem colhe o argumento de que o acórdão recorrido é ilegal por violação das disposições contidas na Base I, n° 2, Base II, n.º 1, alínea e) e Base XXIV, alínea c) da Lei de Bases da Saúde, porquanto o que se pretende é demonstrar que o interesse público que deve nortear a actividade dos órgãos administrativos, designadamente o interesse público que se revele numa redução de custos resultante da transferência da realização dos exames e analises clínicas do laboratório convencionado para os próprios serviços da unidade de saúde, não pode servir de fundamento ao Estado para, durante o período de vigência das convenções ora em análise, justificar e legitimar o incumprimento de compromissos assumidos perante outros sujeitos privados.

T. O que significa que se deverá conciliar a prossecução deste interesse público com os demais compromissos assumidos enquanto entidade contratante, procurando a preservação dos interesses dos contratantes privados, tendo em vista a segurança do seu investimento.

U. Nestes termos, o acto administrativo praticado pelo recorrente, ao impedir que as entidades privadas, concretamente a recorrida, possam cumprir a sua obrigação contratual por falta de utentes do SNS, está não só a violar as obrigações contratuais a que está vinculado mas também a própria lei que prevê e regula o regime convencional, o que consiste num vício de violação de lei gerador de anulabilidade nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo. Assim e em suma, foi bem decidida a anulação do acto administrativo impugnado com base na violação do princípio da legalidade-fundamento.

V. Do mesmo modo, bem andou o Tribunal Recorrido ao declarar procedente a violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, porquanto, se de facto não se pode negar que com a celebração das convenções à recorrida não foi garantido um determinado número de requisições a apresentar por um certo número de utentes, com uma dada periodicidade temporal, é igualmente certo que à recorrente foi garantido, sob pena de incumprimento contratual, que, durante o período de vigência das convenções, na área abrangida pelas mesmas, e porque os serviços públicos não têm capacidade para tal, seriam emitidas requisições aos utentes para que se dirigissem às entidades convencionadas ou, pelo menos, não seriam praticados actos que colocassem em crise a convenção celebrada.

W.É evidente a boa fé daqueles que celebraram as convenções, entre eles a recorrida: por um lado, a responsabilidade do crescimento deste mercado é unicamente do Serviço Nacional de Saúde, o qual, sem capacidade para suportar todas as exigências decorrentes da prestação de cuidados de saúde, passou a recorrer frequentemente ao sector privado, incentivando e apoiando a criação e desenvolvimento de meios e infra-estruturas de prestação de cuidados de saúde, dos quais os meios terapêuticos e de diagnóstico, no qual se insere a recorrente, são o exemplo por excelência; por outro lado, no momento em que se foram efectivando aquelas convenções, os privados não poderiam com certeza antever a medida que agora se tenta implementar (antes sendo legítimo considerarem a manutenção do status quo ante).

X. Por conseguinte, nunca poderia a recorrida, enquanto entidade convencionada (nem tal lhes poderia ser exigido) antever uma medida drástica por parte da recorrente que, enquanto entidade integrante do Serviço Nacional de Saúde está obrigada a respeitar as convenções existentes, mas, ao invés, pura e simplesmente esvaziou de conteúdo aquelas convenções e, por consequência, as suas legítimas expectativas. Donde, parece igualmente clara a existência de um investimento nessa confiança, traduzido na celebração das convenções, no investimento realizado, na suposição de realização de certas receitas que agora, num acto repentino e contra a própria tendência de emagrecimento do sector público com recurso ao sector privado, se vê abruptamente impossibilitado de realizar face ao acto em crise.

Y. Com efeito, é inadmissível que a actuação da Administração Pública neste sector sempre se tenha pautado por uma nota de incentivo ao sector privado, nos termos que se escreveram no preâmbulo do diploma citado, e que essa mesma Administração Pública (embora com outras vestes) pretenda agora demitir-se daquela intenção, retirando-lhe todo o sentido e valor, de forma unilateral e abrupta.

Z. E a frustração da confiança legitimamente fundada da recorrente, materializada no acto administrativo que inviabiliza o integral cumprimento das convenções assumidas, tem como responsável o Estado, enquanto único accionista que está por detrás da entidade que pratica o acto – a B…, SA. De facto, a recorrida, enquanto entidade pública (ainda que sob forma privada) não podia agir em desrespeito ao anteriormente convencionado pelas entidades em que está integrado, recorde-se, o Serviço Nacional de Saúde. Ao determinar o que determinou, a recorrida está a impedir pois, o cumprimento das convenções celebradas com os privados, privando-os, injustificadamente, da sua "clientela" normal, com base na qual fizeram investimentos e organizaram a sua actividade profissional.

AA. Perante estes argumentos, pode concluir-se que o acto em crise materializa uma conduta da Administração claramente lesiva da confiança suscitada na recorrida aquando da celebração da convenção com o Estado. A violação do princípio fundamental da boa fé e tutela da confiança, tal como já foi dito, justifica a invalidade do acto que a materializa, gerando a anulabilidade do mesmo, nos termos do art. 135º do CPA, a qual foi assim devidamente declarada pelo Tribunal Recorrido.

BB.Não assiste razão ao recorrente quando alega que no presente caso não foi violado o direito de audiência prévia da recorrida, porquanto não se está perante uma situação subsumível na alínea a) do n.º 2 do artigo 103.º do CPA.

CC. A lei dispõe claramente que a dispensa de audiência apenas tem lugar quando a pronúncia dos interessados ocorre no procedimento administrativo de formação da decisão (impugnada). No caso, impunha e impõe a lei que, tendo sido iniciado um procedimento administrativo e nele proferida uma decisão administrativa, a mesma tivesse sido antecedida da participação procedimental da recorrida, por via da audiência prévia, o que efectivamente não aconteceu.

DD.Mas mesmo que, por hipótese académica, a situação subjacente ao caso concreto se subsuma na norma citada, sempre teria a recorrente de fundamentar, de uma forma expressa, a decisão de dispensa, reportando-se à situação material existente – o que, de modo algum, foi feito pela recorrente. Não o tendo feito, tem de se considerar que o acto administrativo impugnado constitui uma decisão invalidável por vício de procedimento.

EE. Por outro lado, e quanto à inutilidade da audiência, a correcta interpretação e aplicação da lei é a sustentada, desde o início, pela recorrida e acolhida na sentença recorrida.

FF. Com a interposição de recurso jurisdicional de uma decisão que lhe foi favorável – pela qual foi anulado o acto administrativo e condenado o recorrente ao restabelecimento da normal e regular execução das Convenções – e com a consequente dilação temporal de uma decisão judicial definitiva, coloca-se em risco a manutenção da empresa recorrida, razão pela qual, e em harmonia com o disposto no nº 3 do artigo 143º do CPTA, deve ser atribuído o efeito devolutivo ao recurso.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal, notificado para os efeitos do disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, emitiu nos autos o seguinte parecer:

“O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de fls. 55 e seguintes que, confirmando decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, julgou procedente, por provada, a acção administrativa especial intentada contra a "B…, S.A." e, em consequência, anulou a deliberação do respectivo Conselho de Administração, datada de 17 de Janeiro de 2003, nos termos da qual fora decidida a realização nos seus serviços dos exames até então requisitados pelos Centros de Saúde ao exterior, levando em consideração, para o efeito, as condições estruturais existentes em cada um desses Centros com vista às respectivas colheitas de produtos biológicos, e condenou a R. ao restabelecimento da normal e regular execução das convenções celebradas com a A. ao abrigo do DL n.º 97/98, de 18 de Abril.

Fundamentando o assim decidido, ponderou-se nas instâncias, no essencial, que a deliberação impugnada, tendo procedido a "uma alteração unilateral das convenções em vigor com a Autora sem que tenha garantido o equilíbrio financeiro propiciado pela vigência dessas convenções", estaria ferida de vício decorrente de violação do princípio da legalidade-fundamento, tendo ainda violado os princípios da boa-fé e da tutela da confiança e do regime procedimental do acto administrativo por omissão de audiência prévia.

Inconformada, a recorrente veio interpor recurso excepcional de revista, cuja admissibilidade veio a ser decidida em apreciação preliminar sumária nos termos do artigo 150.º do CPTA por acórdão de fls. 716 e seguintes, tendo em conta uma certa complexidade ao nível das operações lógico-jurídicas suscitadas no recurso, nomeadamente no tocante ao sentido e alcance do disposto no n.º 2 do artigo 6.°, da alínea a) do artigo 3.° e no artigo 5.° do DL n.º 97/98, de 18/4, quando confrontados com normativos da Lei de Bases da Saúde, o que passaria pela natureza da definição jurídica das convenções celebradas entre o Estado e os entes privados, bem como dos poderes deles decorrentes quando compaginados com os que se encontram prescritos no artigo 180.º do CPA, não esquecendo a questão relativa a saber-se se a recorrente está adstrita ao cumprimento dos contratos de adesão celebrados pelo Estado, através das ARS, com as entidades convencionadas ao abrigo do DL n.º 97/98.

Notificado nos termos do artigo 146.°, n.º 1 do CPTA, por estarem em causa no recurso questões que contendem com a protecção do direito fundamental à saúde, mais concretamente com o modo de prestação dos cuidados de saúde integrados no serviço nacional de saúde – artigo 64.° da CRP, vem o Magistrado do Ministério Público aos autos dizer o seguinte:

Tendo em vista a efectivação do direito à protecção da saúde a que a todos assiste (artigo 64.º da CRP), o Estado actua através de serviços próprios ou celebra acordos com entidades privadas para a prestação de cuidados de saúde (n.º 2 da Base 4.8 da Lei de Bases da Saúde, Lei N.º 84/90, de 24 de Agosto).

Regulamentando o regime de celebração das convenções previstas nessa Lei de Bases, veio a ser publicado o DL n.º 97/98, de 18 de Abril, em face do qual se proclamou que as convenções se destinam a contribuir, por via da correcta rentabilização dos meios existentes e da boa articulação entre instituições de saúde públicas e privadas, a uma necessária prontidão, continuidade e qualidade na prestação dos cuidados de saúde e à equidade do acesso dos utentes aos cuidados de saúde (artigo 5.º do diploma).

Ora, em coerência do anunciado fim da correcta rentabilização dos meios existentes logo o sequente artigo 6.°, no seu n.º 2, estabeleceu que – "o recurso aos serviços prestados através das convenções não pode pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público...".

A questão que se coloca em face desses imperativos legais, para mais com respaldo na própria Constituição da República (alínea c) do artigo 81.º), é saber se o Estado, aí se integrando as administrações regionais de saúde e as unidades empresariais hospitalares públicas, apenas se encontra obrigado a respeitá-los na fase pré-contratual, concretamente no decurso dos procedimentos conducentes à celebração das convenções com as entidades privadas.

Ou, noutra perspectiva, se será legítimo que no período de vigência das convenções a frequência do recurso aos serviços prestados pelas entidades convencionas privadas possa ser afectada por decisão unilateral de uma unidade pública hospitalar, decisão essa fundada na necessidade do racional aproveitamento da capacidade instalada, como sucedeu no caso em apreciação.

Acompanhando a recorrente, afigura-se-nos que a resposta a esta última questão não pode deixar de ser afirmativa.

De facto, torna-se manifesto desde logo que a recorrente possuía atribuições relativas à protecção, utilização e gestão das infra-estruturas afectas ao serviço público (artigo 9.º, nº 1, alínea b) do DL n.º 126/2003, de 24/6), sendo certo que compete aos conselhos de administração gerir os negócios sociais e praticar todos os actos relativos ao objecto social do Hospital (artigos 3.º e 11.º do mesmo diploma).

Em tal contexto, a deliberação impugnada inseria-se no exercício legítimo das funções gestionárias que cabiam ao conselho de administração da recorrente.

Não obstante, entendeu-se nas instâncias que a deliberação em causa consubstanciava uma modificação unilateral do conteúdo das prestações previstas na convenção celebrada e que por não respeitar o seu equilíbrio financeiro violaria os poderes que são conferidos à administração à luz do artigo 180.º do CPA.

Como já o dissemos, não se subscreve este entendimento.

Na verdade, sendo incontroverso que as convenções se definem juridicamente como contratos administrativos de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública (artigo 178.º, n.º 2, alínea h) do CPA), o certo é que em parte alguma do clausulado do contrato de adesão nesse âmbito celebrado entre a ARS e a A., ora recorrida, o mesmo acontecendo com os celebrados com outras unidades privadas também convencionadas, se estipulou que todos os exames e análises clínicas aos utentes do serviço de saúde da área respectiva tinham obrigatoriamente de ser realizados nos serviços destes últimos.

Como assim, as convenções são celebradas com o propósito de serem supridas as eventuais carências ou incapacidades que as entidades públicas integradas no Serviço Nacional de Saúde enfrentem na prestação de serviços aos seus utentes, não tendo em consideração a situação concreta de cada uma delas, e daí que as requisições às entidades convencionadas apenas se efectivem se, quando e na medida em que essas unidades de saúde públicas precisem.

Ou seja, a frequência com que a prestação dos serviços é solicitada a cada uma das entidades convencionadas depende de variáveis impossíveis de prever com rigor, uma vez que se encontra dependente desde logo da opção do utente, mas também pela própria capacidade de resposta que a unidade de saúde pública adquira em dado momento para dar ela própria satisfação às necessidades.

Na situação em apreço, a deliberação impugnada não determinou qualquer alteração substantiva no conteúdo das prestações previstas na convenção, por natureza de concretização aleatória, sendo de salientar que de acordo com a matéria de facto assente no acórdão recorrido só "parte dos exames e análises clínicas que vinham sendo realizadas no autor, ao abrigo da convenção que celebrou com o SNS passaram a ser realizados, desde 10 de Março de 2003, no próprio Hospital … e no Centro de Saúde de …, estruturas que integram a actual B…".

Em razão do exposto, tão pouco se prova que o equilíbrio financeiro do contrato convencionado tenha sido posto em crise pela deliberação, a qual se mostra legitimada, como já se disse, pela letra da própria previsão normativa constante do n.º 2 do artigo 6.º do DL n.º 97/98, ao expressamente condicionar o recurso aos serviços prestados através de convenção, e não o recurso a convenções, à não colocação em causa do racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, condicionamento esse a ter em atenção não só na fase pré-contratual, mas ainda na vigência da convenção.

Decidiu ainda o acórdão em recurso que a deliberação, ao deixar de cumprir a convenção, teria violado os princípios da boa fé e da tutela da confiança.

Como resulta do que acima deixámos expresso, em nosso entender, a deliberação não reveste uma dimensão atentatória dos termos da convenção celebrada entre o SNS e a ora recorrida, e daí que nenhuma expectativa aí legitimada tenha sido defraudada.

Igualmente carente de razão se nos afigura o entendimento perfilhado no acórdão quando concluiu pela violação, com efeitos invalidantes, do direito de audiência conferido à ora recorrida pelo artigo 100.º do CPA, uma vez que não lhe fora concedida a prévia possibilidade de se pronunciar sobre a decisão que viria a ser tomada.

Na realidade, não tendo a ora recorrente sido parte na convenção celebrada entre o SNS e a recorrida, para mais não se apresentando como viável proceder à identificação de todas as entidades privadas convencionadas que poderiam ser hipoteticamente afectadas pelo acto de gestão consubstanciado na deliberação, afigura-se-nos que o alegado incumprimento da formalidade do artigo 100.º do CPA não deverá revestir efeitos invalidantes, degradando-se em mera irregularidade.

Termos em que a revista deverá ser concedida, revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido.”

*

Por acórdão deste STA, de 27.06.2007 (fls. 715 e segs.), em apreciação preliminar sumária proferida pela formação a que alude o nº 5 do art. 150º do CPTA, foi admitida a presente revista excepcional.

( Fundamentação )

OS FACTOS

O acórdão impugnado considerou assentes, com relevância para a decisão, os seguintes factos:

1) A Autora é uma entidade convencionada com o Serviço Nacional de Saúde [SNS] para a prestação de análises clínicas e exames, com quem celebrou convenção ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril;

2) O Conselho de Administração do Hospital …, SA, a quem sucedeu a actual B…, SA, em reunião realizada no dia 17.01.2003 deliberou por unanimidade «...viabilizar a concretização das propostas de melhoria da capacidade instalada, mencionadas na respectiva proposta, que faz parte integrante desta acta...» - ver acta nº 1, junta aos autos a folhas 96, dada por integralmente reproduzida;

3) A proposta referida na deliberação antecedente constitui «A PROPOSTA PARA REUNIÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO» da autoria do Presidente do Conselho de Administração do Hospital …, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, na qual, ficou consignado a título de proposta, designadamente que: «...proponho [...] – a maximização da utilização da capacidade instalada pelos Serviços de Patologia Clínica e de Anatomia Patológica, iniciando a realização, nestes Serviços, dos exames que têm sido requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde e que podem ser realizados nestes Serviços, levando em consideração as condições estruturais existentes de cada um dos Centros de Saúde com vista às respectivas colheitas de produtos biológicos» – ver documento de folha 57 dos autos;

4) Mais ficou consignado na proposta referida no ponto antecedente que «...a redução de custos resultantes da iniciativa referida no ponto anterior seja canalizada para outras iniciativas que visem melhorar a acessibilidade dos utentes aos serviços de saúde prestados pela instituição [quer no Hospital, quer nos Centros de Saúde]» – ver documento de folha 57 dos autos;

5) Em consequência da deliberação referida em 2) e 3), parte dos exames e análises clínicas que vinham sendo realizadas na autora, ao abrigo de convenção que celebrou com o SNS, passaram a ser realizados, desde 10 de Março de 2003, no próprio Hospital … e no Centro de Saúde de … , estruturas que integram a actual B…;

6) A autora não foi chamada a participar no procedimento administrativo de formação da deliberação a que se alude nos pontos 2) e 3) que antecedem;

7) A B…, SA, através das entidades suas antecessoras, durante vários anos e de forma a responder às necessidades decorrentes da prestação de cuidados de saúde aos seus utentes, recorreu ao sector privado para a prestação de alguns cuidados, nomeadamente, ao nível dos meios terapêuticos e de diagnóstico em que se insere os laboratórios da autora;

8) Para a prestação de cuidados de saúde pelas entidades convencionadas, como a autora, a ré emite credenciais aos seus utentes;

9) Teor dos documentos juntos a fls. 259, 260 e 261 dos autos.

O DIREITO

O presente recurso de revista, interposto nos termos do art. 150º do CPTA, tem por objecto o acórdão do TCA Norte, de fls. 565 e segs., que, em sede de recurso jurisdicional, confirmou integralmente a sentença do TAF do Porto que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por A…, LDA, e, em consequência, anulou a deliberação do Conselho de Administração da B…, SA de 17.01.2003, pela qual foi decidida a realização, nos seus próprios serviços hospitalares, dos exames e análises clínicas que vinham sendo requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde, no âmbito de convenções anteriormente celebradas pela ARS-Norte, e condenou a Ré ao restabelecimento da normal e regular execução das convenções celebradas ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril.

O âmbito da revista é, em princípio, reportado às questões sinalizadas no acórdão preliminar proferido pela formação a que alude o nº 5 do art. 150º do CPTA, como revestidas de importância fundamental pela sua relevância jurídica ou social, ou a outras cuja apreciação esteja, de algum modo, relacionada com aquelas.

Nem poderia ser de outro modo, atenta a natureza excepcional deste recurso para o STA de decisões proferidas pelo TCA em segundo grau de jurisdição, e em que a sua admissibilidade não é determinada segundo critérios quantitativos, em razão da alçada, mas segundo critérios qualitativos ou de substância: corresponder a questão controvertida a uma matéria que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou ser a admissão do recurso claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

O que significa, com toda a evidência, que a função reapreciadora e correctiva cometida ao STA pelo recurso excepcional previsto no art. 150º do CPTA se deve conter no âmbito que se deixou apontado.

Nesta conformidade, cabe referir que o acórdão de admissão da revista sinalizou, como “de particular relevo jurídico”, nessa medida passíveis de justificar a admissão da presente revista, as questões relativas ao “sentido e alcance do disposto no nº 2 do artigo 6º, na alínea a) do artigo 3º e no artigo 5º do DL 97/98, de 18/4, quando confrontadas, designadamente, com a situação das entidades convencionadas com o SNS para a realização de análises clínicas e exames, no quadro, por exemplo, do nº 1 da Base XII, no nº 2 da Base IV, no nº 2 da Base XLI e no nº 3 da Base XXVII da Lei de Bases da Saúde (Lei nº 48/90, de 24/8)”, o que, segundo o acórdão, passa, nomeadamente, pela “definição da natureza jurídica das convenções celebradas entre o Estado e os Entes Privados e os direitos e obrigações delas emergentes, quando compaginados, em especial, com os poderes que se encontram prescritos no artigo 180º do CPA”, sem esquecer igualmente a questão de saber “se a Recorrente está ou não adstrita ao cumprimento dos contratos de adesão celebrados pelo Estado, através da ARS, com as Entidades Privadas convencionadas, ao abrigo do já citado DL 97/98”.

Vejamos então o que vem alegado pela recorrente, no âmbito das referidas matérias, sendo certo que o tribunal de revista aplica definitivamente aos factos fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (nº 3 do art. 150º do CPTA).

1. Alega a recorrente B…, SA que o acórdão recorrido é uma decisão ilegal, que parte de pressupostos errados, ao considerar que a convenção celebrada entre a recorrida A… e a ARS-Norte, para a prestação de exames e análises clínicas aos utentes do SNS da respectiva área, ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril, se impõe a todas as unidades de saúde por ela abrangidas e durante todo o período de vigência da convenção, mesmo que, entretanto, algumas delas tenham suprido a carência de resposta própria que conduziu à sua celebração.

Entende a recorrente que as referidas convenções apenas visam permitir às unidades de saúde recorrer aos serviços das entidades privadas a título complementar, em situações pontuais de carência, o que significa que, mesmo durante o seu período de vigência, deixam de obrigar as unidades de saúde do SNS sempre que as mesmas deixem de ter necessidade de recorrer aos serviços das entidades privadas convencionadas, por entretanto terem adquirido capacidade própria de resposta para prestação daqueles serviços.

Para uma correcta decisão da questão enunciada, é necessária uma breve abordagem do quadro legal aplicável, em ordem a encontrar, na exegese das normas pertinentes, o regime jurídico que se revele mais adequado.

Em primeiro lugar, releva a Lei de Bases da Saúde (Lei nº 48/90, de 24 de Agosto), diploma que estabelece um modelo misto de sistema de saúde, consagrando a complementaridade dos serviços privados com o sector público, e que prevê que os cuidados de saúde possam ser “prestados por serviços e estabelecimentos do Estado ou, sob fiscalização deste, por outros entes públicos ou por entidades privadas”, com as quais “celebra acordos...para a prestação de cuidados”, passando essas entidades privadas a integrar o SNS e os respectivos estabelecimentos a integrar a “rede nacional de prestação de cuidados de saúde” [Bases I - nº 4, IV - nº 2, XII - nºs 1 a 4].

Dispõe, concretamente, o nº 3 da Base XII:

O Ministério da Saúde e as administrações regionais de saúde podem contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde sempre que tal se afigure vantajoso, nomeadamente face à consideração do binómio qualidade-custos, e desde que esteja garantido o direito de acesso.

E, em estreita relação com este preceito, dispõe a Base XLI:

1 - No quadro estabelecido pelo nº 3 da base XII, podem ser celebradas convenções com médicos e outros profissionais de saúde, clínicas ou hospitais privados, quer a nível de cuidados de saúde primários quer a nível de cuidados diferenciados.

2 - A lei estabelece as condições de celebração de convenções e, em particular, as garantias das entidades convencionadas.

É neste contexto que surge o DL nº 97/98, de 18 de Abril, diploma que veio regulamentar o regime de celebração das convenções previstas na Lei de Bases da Saúde.

Do respectivo preâmbulo ressalta com particular evidência que “o interesse público a prosseguir – garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina, curativa e de reabilitação, com a necessária prontidão e continuidade – condiciona a natureza, os termos e o conteúdo dos contratos a celebrar”, pretendendo-se uma “melhoria da intervenção do Estado na administração dos cuidados de saúde, acompanhada de adequada rentabilização da capacidade instalada, a par do aumento e diversificação da oferta dos prestadores de vocação social e privada, assumindo-se sempre o Estado como garante do princípio da acessibilidade de todos os cidadãos aos cuidados de saúde”, e que “É neste contexto que se reveste de especial importância a definição dos pressupostos e princípios subjacentes à contratualização com o sector privado lucrativo..., por via da adequada disciplina estabilizadora e clarificadora do sector convencionado, tendo igualmente em vista a segurança do seu investimento”.

E do respectivo articulado decorre, no essencial, que a contratação dos cuidados de saúde em regime de convenção “inicia-se com a adesão do interessado aos requisitos constantes do clausulado tipo de cada convenção e com a aceitação do aderente pela ARS ou pela DGS, e efectiva-se através da escolha do utente do SNS” (art. 4º, nº 1); que “o recurso aos serviços prestados através de convenção não pode pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, avaliada em sede de Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde” (art. 6º, nº 2); e que “as convenções são válidas por períodos de cinco anos”, podendo ser renovadas por acordo das partes (art. 8º).

Prescreve ainda este diploma, em sede de acompanhamento e controlo, que as ARS devem, em articulação com os serviços de saúde, “avaliar, de forma sistemática, a qualidade e acessibilidade dos cuidados prestados pelas entidades convencionadas e zelar pelo cumprimento integral das convenções” (art. 11º, nº 1), e que “ocorrendo incumprimento contratual, qualquer das partes contratantes goza do direito de resolver a convenção” (art. 13º, nº 1).

Do quadro legal transcrito, resulta, de modo evidente, um regime de estreita articulação entre os organismos de saúde públicos e os das entidades convencionadas, no âmbito dos serviços contratualizados, norteado pela prossecução do interesse público fundamental do acesso dos cidadãos aos cuidados de saúde, bem como do racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, cabendo à Administração garantir a acessibilidade de todos os cidadãos aos cuidados de saúde, e avaliar, de forma sistemática, a qualidade dos cuidados prestados pelas entidades convencionadas.

Não se colocam dúvidas sobre a caracterização destas convenções como contratos administrativos de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, in casu, a prestação de cuidados de saúde [art. 178º, nºs 1 e 2-al. h) do CPA], por regra incluídos na espécie dos contratos administrativos de colaboração ou de adesão: “aqueles que associam ou comprometem o particular no desempenho regular de atribuições administrativas, em cuja realização ficam a colaborar” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 813, e Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pág. 420).

E é igualmente isento de dúvidas que este contrato de colaboração, como, aliás, qualquer contrato administrativo, se diferencia do contrato juscivilista, traduzindo-se essa autonomia, em última análise, no facto de, sobre o acordo estrito das partes, o pacta sunt servanta, poder prevalecer, em certos termos, o interesse público ali prosseguido, com eventual sacrifício do princípio da estabilidade dos contratos, interesse público que “penetra no seu interior, modela as prestações, actualiza-as «pari passu» de acordo com as suas variações...” (Barbosa de Melo e Alves Correia, Contrato Administrativo,CEFA, 1984, pág. 8).

Ou seja, ao contratar administrativamente, a Administração contrata sempre sob reserva de compatibilidade do contrato com o interesse público nele prosseguido, ainda que – como observam Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, ob. cit., pág. 807 –, a existência e eventual prevalência da reserva do interesse público possa ter determinado preço, por exemplo, o da indemnização ou da reposição do equilíbrio financeiro eventualmente posto em causa.

Sufragando a presença dessa ambiência de direito público, como nota decisiva e típica do contrato administrativo, afirmam os referidos autores (ob. cit., pág. 811) que é decisivo para a qualificação de um contrato como administrativo a "ligação expressa do contrato à realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade, isto é, de interesses que só têm protecção específica da lei quando são prosseguidos por entes públicos”.

É, pois, a essa luz que deve ser entendida a definição de convenção, contida na al. a) do art. 3º do citado DL nº 97/98, para efeitos deste diploma, como “contrato de adesão celebrado entre o Ministério da Saúde, através da Direcção-Geral da Saúde, ou as administrações regionais de saúde e as pessoas privadas, singulares ou colectivas, que tenham por objecto a prestação de cuidados de saúde, em articulação com o Serviço Nacional de Saúde, integrando-se na rede nacional de prestação de cuidados de saúde”.

2. Obtida a caracterização ou definição jurídica das convenções celebradas, importa então dar resposta a duas outras questões essenciais sinalizadas no acórdão de admissão da presente revista: (i) a da vinculação da Recorrente B… ao cumprimento dessas convenções celebrados pelo Estado, através da respectiva ARS, com as Entidades Privadas convencionadas, ao abrigo do já citado DL 97/98; (ii) e, assente essa vinculação, a dos direitos e obrigações delas emergentes para a recorrente à luz do clausulado, compaginado com os poderes da Administração que se encontram prescritos no artigo 180º do CPA, em ordem a saber se a deliberação impugnada violou os princípios da legalidade e da boa-fé e tutela da confiança.

Quanto à primeira questão, importa desde logo referir que a legitimidade passiva se encontra já definitivamente decidida no processo, em sede de saneador (fls. 295), pelo que a mesma não poderia agora ser reapreciada (art. 87º, nº 2 do CPTA).

Mas isso não afasta a pertinência da questão colocada, de saber se a Recorrente está ou não adstrita ao cumprimento dessas convenções, não sob a perspectiva da legitimidade – legitimatio ad processum –, que está adquirida, mas sim à luz da sua vinculação funcional, enquanto entidade pública do SNS integrada na ARS que directamente contratou com a entidade convencionada.

De modo a que, concluindo-se pela positiva, a deliberação impugnada possa eventualmente estar ferida das ilegalidades que lhe foram apontadas.

Ora, afigura-se indubitável que a Recorrente, entidade hospitalar inserida no SNS (art. 2º, nº 2 dos Estatutos aprovados pelo DL nº 283/2002, de 10 de Dezembro), e integrada na área de intervenção da ARS Norte, é uma das unidades de saúde que beneficiaria dos serviços da entidade convencionada, no âmbito da convenção celebrada com a ARS, e que, mutatis mutandis, estaria obrigada a observar as estipulações ali convencionadas, ou seja, recorrer aos serviços das entidades convencionadas (e não de outra qualquer entidade privada) para realização, pelos utentes, dos exames e análises clínicas para que não dispusesse de capacidade própria instalada.

Nessa justa medida, a Recorrente estava indiscutivelmente vinculada à observância das referidas convenções, sob pena de ilegalidade dos actos que praticasse em violação das mesmas.

Questão diversa é a do âmbito e alcance dessa vinculação, que tem a ver com os direitos e deveres dali decorrentes para a Recorrente B…, matéria sobre a qual se centra o cerne da controvérsia aqui suscitada, e que de seguida se abordará.

O acórdão recorrido, sufragando no essencial a sentença do TAF, entende que a deliberação impugnada, acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração da B…, sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos que integra o SNS, enferma de diversas ilegalidades, designadamente – e no que ao âmbito da presente revista concerne – a violação dos princípios da legalidade e da boa-fé e tutela da confiança (arts. 266º, nº 2 da CRP e 3º, nº 1 e 6º-A do CPA), considerando que a B…, enquanto entidade integrada na ARS Norte, não podia alterar unilateralmente a convenção celebrada por esta última entidade com a A…, por carecer de poderes para tal.

Por seu lado, a Recorrente B… sustenta, no essencial, que a convenção não foi por si celebrada, e que apenas se lhe impõe no sentido de dever recorrer aos serviços da entidade convencionada A… a título complementar, ou seja, em situações de carência pontual de meios próprios para realizar as análises e exames clínicos de que carecem os utentes dos seus serviços.

Isto é, sendo pacífica a aceitação de que as convenções celebradas, que visam a contratação da prestação de cuidados de saúde aos utentes do SNS, se aplicam a todas as unidades de saúde inseridas no SNS e abrangidas pela entidade contratante (DGS ou ARS), a divergência entre o acórdão sob revista e a Recorrente B… radica no âmbito e alcance dessa vinculação, reflectindo uma diversa abordagem e interpretação do disposto no art. 6º, nº 2 do DL nº 97/98, de 18 de Abril, como adiante melhor se verá.

Para o acórdão, as convenções celebradas ao abrigo do DL nº 97/98, de 18 de Abril, obrigam as unidades de saúde do SNS por elas abrangidas durante todo o período da sua vigência, e em todas as circunstâncias, “mesmo que, entretanto, todas ou alguma delas tenha suprido a carência de resposta que levou à sua celebração”.

Nele se afirma, a esse propósito:

“A efectivação destas convenções, celebradas, nomeadamente, entre as ARS e laboratórios privados, e devidamente publicitadas – ver, a respeito da publicitação, o artigo 12° do DL nº 97/98 – traduz-se, por conseguinte, numa escolha feita pelo utente do SNS no momento de ter de proceder aos exames ou às análises clínicas medicamente prescritas. E esta escolha, durante a vigência de um contrato de adesão, não pode ser proibida ou cerceada por uma unidade de saúde por ele abrangida, sob pretexto de já ter instalada capacidade de resposta às necessidades que estiveram na base da celebração da convenção.

A prossecução do interesse público na rentabilização dos meios instalados durante a vigência de uma convenção com entidades privadas, celebrada no âmbito do DL nº 97/98, de 18 de Abril, deverá ser efectuada, pois, no respeito estrito dessa mesma convenção, porque assim o exige o respectivo regime regulamentar, a actuação de boa-fé que se impõe à entidade pública contratante, e a tutela da confiança gerada na entidade convencionada.

Isto significa que, na prossecução do indicado interesse público, a unidade de saúde que viu instalada a capacidade de resposta cuja falta levou à celebração da convenção, não pode deixar de cumprir a convenção ainda em vigor, antes se lhe impõe que faça sentir essa desnecessidade à entidade pública contratante, nomeadamente junto da Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde [ou entidade equivalente] para que a nova situação seja tida na devida conta aquando da eventual renovação da convenção.”

Posição contrária é a sustentada pela Recorrente B…, para a qual as referidas convenções não obrigam as unidades de saúde do SNS por elas abrangidas sempre que tais unidades deixem de necessitar do recurso aos serviços das entidades convencionadas, por terem passado a dispor de capacidade própria para a realização dos respectivos exames e análises clínicas.

Nesta perspectiva, alega, em síntese, que as convenções celebradas pela ARS, ao abrigo do DL nº 97/98, tiveram por objectivo possibilitar às entidades do SNS recorrerem aos préstimos de privados, quando e apenas quando não possuam capacidade de resposta instalada, de forma a contribuir para a prontidão, continuidade e qualidade da prestação de cuidados de saúde, e a garantir a equidade de acesso dos utentes a esses mesmos cuidados, objectivos claramente definidos no art. 5º deste diploma.

Como atrás se disse, a controvérsia resulta, essencialmente, de uma diversa abordagem e interpretação do disposto no art. 6º, nº 2 do DL nº 97/98, de 18 de Abril, que é do seguinte teor:

“2 – O recurso aos serviços prestados através de convenção não pode pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, avaliada em sede da Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde, nem prejudicar a garantia da acessibilidade, nos termos do artigo anterior.”

Enquanto para o acórdão sob revista esta norma tem uma aplicação prévia à formalização da convenção, reportando-se à fase pré-contratual, de modo a que o serviço a convencionar resulte de uma carência real das unidades de saúde abrangidas, para a Recorrente B… a sua observância postula uma obrigação ou imperativo permanente para as unidades de saúde, vedando-lhes o recurso aos serviços das entidades privadas sempre que tenham obtido capacidade própria instalada para a realização dos respectivos exames ou análises.

Sem escamotear a delicadeza da matéria em causa, para mais ancorada num dissídio resultante de uma diversa interpretação da lei, adiantar-se-á, desde já, que reputamos de mais correcta, quer do ponto de vista da exegese, quer numa perspectiva teleológica, a posição que vem sustentada pela Recorrente.

Dir-se-á, antes do mais, que o autor do acto impugnado na presente acção administrativa, Conselho de Administração do Hospital …, S.A., entidade a que sucedeu a A. B…, S.A., tomou a deliberação em causa no uso das competências próprias que lhe são atribuídas pelo DL nº 283/2002, de 10 de Dezembro (diploma que implementa um novo estatuto jurídico e um novo regime de gestão hospitalar da B…, e aprova os respectivos Estatutos), concretamente no art. 9º, nº 1 do diploma, que prevê como poderes especiais do Hospital, os de:

a) ...

b) Utilizar, proteger e gerir as infra-estruturas afectas ao serviço público;

e no art. 11º dos Estatutos (Competência do conselho de administração), onde se dispõe:

1 – Compete ao conselho de administração assegurar a gestão das actividades do Hospital, sendo-lhe atribuídos os poderes de, designadamente:

a) ...

b) Aprovar os planos de actividade anual e plurianual, elaborados em obediência ao contrato-programa;

c) Aprovar o orçamento e acompanhar a sua execução;

d) Gerir os negócios sociais e praticar todos os actos relativos ao objecto social que não caibam na competência de outro órgão do Hospital;

E entendemos que a deliberação em causa, tomada pelo Conselho de Administração da B… no exercício dessas competências, não enferma, contrariamente ao que foi decidido pelo acórdão sob revista, das ilegalidades que lhe foram assacadas, concretamente a violação dos princípios da legalidade e da boa-fé e tutela da confiança (arts. 266º, nº 2 da CRP e 3º, nº 1 e 6º-A do CPA), por desrespeito da convenção celebrada pela ARS com a A. A… .

Relembremos que a deliberação impugnada, aprovando proposta nesse sentido, decidiu «viabilizar a maximização da utilização da capacidade instalada pelos Serviços de Patologia Clínica e de Anatomia Patológica, iniciando a realização, nestes Serviços, dos exames que têm sido requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde e que podem ser realizados nestes Serviços, levando em consideração as condições estruturais existentes de cada um dos Centros de Saúde com vista às respectivas colheitas de produtos biológicos» – ver pontos 2 e 3 da matéria de facto, e doc. de fls. 57 dos autos;

Ou seja, decidiu a realização, nos seus serviços, dos exames que vinham sendo requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde, no âmbito de convenções anteriormente celebradas pela ARS-Norte, dada a capacidade instalada entretanto adquirida.

Ora, não faz qualquer sentido afirmar-se que esta deliberação alterou unilateralmente a convenção celebrada pela ARS Norte com a A… .

E isto por uma razão fundamental e decisiva: não haver, em rigor, qualquer alteração do objecto ou dos termos da convenção celebrada, pois que os contornos e fundamentos da decisão administrativa contida na deliberação estão já contemplados ou admitidos no próprio texto da convenção. Ou seja, a convenção celebrada não só não excluía a imediata viabilização da capacidade instalada entretanto adquirida nas unidades de saúde públicas, como até a pressupunha nos termos do disposto no citado nº 2 do art. 6º do DL nº 97/98.

Como atrás vimos resultar do próprio preâmbulo, as convenções celebradas com entidades privadas, ao abrigo deste diploma, tiveram como objectivo claro o de possibilitar aos utentes do SNS a prestação de alguns cuidados de saúde, designadamente ao nível dos meios terapêuticos e de diagnóstico, nos casos em que as entidades públicas do SNS não tivessem meios ou capacidade suficiente de resposta às solicitações dos seus utentes.

Mas elas não foram celebradas tendo em conta a situação (de suficiência ou insuficiência de meios) de uma qualquer unidade de saúde pública específica, ou seja, da capacidade concreta instalada de cada uma dessas unidades, em termos de a prestação dos serviços convencionados ser por ela previamente condicionada.

Antes o foram para que, em cada momento, durante a vigência da convenção, essa insuficiência de meios disponíveis nas unidades de saúde públicas pudesse ser ultrapassada através do recurso a entidades privadas, para as quais seriam encaminhados os utentes do SNS para efeito de realização dos exames e análises clínicas solicitados pelos serviços de saúde.

A frequência ou regularidade com que a prestação dos serviços é solicitada a cada uma das entidades convencionadas depende de variáveis impossíveis de prever com rigor, uma vez que se encontra dependente desde logo da opção do utente, mas também pela própria capacidade de resposta que a unidade de saúde pública adquira em dado momento para dar ela própria satisfação a essas necessidades.

Na situação em apreço, a deliberação impugnada não determinou qualquer alteração substantiva no conteúdo das prestações previstas na convenção, por natureza de concretização aleatória.

Aliás, em parte alguma do clausulado do contrato de adesão celebrado entre a ARS e a A., ora recorrida (tal como nos celebrados com outras unidades privadas também convencionadas), se estipulou que todos os exames e análises clínicas aos utentes do serviço de saúde da área respectiva tinham obrigatoriamente de ser realizados nos serviços desta última, sendo de salientar que de acordo com a matéria de facto assente no acórdão recorrido só "parte dos exames e análises clínicas que vinham sendo realizadas no autor, ao abrigo da convenção que celebrou com o SNS passaram a ser realizados, desde 10 de Março de 2003, no próprio Hospital … e no Centro de Saúde de …, estruturas que integram a actual B… ".

A recorrida A… não poderia, nem pode, saber quais as entidades do SNS integradas na ARS Norte que iriam recorrer aos seus serviços, quais os exames ou análises que iriam solicitar-lhe, nem por quantas vezes ou com que regularidade o iriam fazer.

O que ela, seguramente, sabia era que, durante a vigência da convenção celebrada, qualquer unidade do SNS Norte poderia, ao abrigo da convenção, e quando disso necessitasse, recorrer aos seus serviços.

Acresce que só deste modo a realização de tais convenções se compagina com a garantia legal e constitucional do direito à protecção da saúde, prevista no art. 64º, nº 1 da CRP e na Base IV da Lei de Bases da Saúde, sendo ainda certo que, nos termos do disposto no nº 2 da Base I desta Lei, “O Estado promove e garante o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis”.

Daí o disposto no citado nº 2 do art. 6º do DL nº 97/98, que visa justamente acautelar a permanente rentabilização da capacidade instalada nas unidades de saúde públicas, determinando que “O recurso aos serviços prestados através de convenção não pode pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público, avaliada em sede da Agência de Contratualização dos Serviços de Saúde, nem prejudicar a garantia da acessibilidade, nos termos do artigo anterior.”

Ao contrário do que se afirma no acórdão sob revista, este preceito não consubstancia uma imposição pré-contratual dirigida à entidade contratante pública (no caso, a ARS-N), mas sim, e deliberadamente, uma imposição permanente, dirigida a todas as entidades do SNS mesmo durante a vigência das convenções.

Como bem sublinham a entidade recorrente e o Exmo magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, o que neste preceito se refere não poder pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público é “o recurso aos serviços prestados através de convenção”, e não o recurso a convenções, o que evidencia dirigir-se tal imposição, de forma permanente, aos serviços objecto de convenção, que, deste modo, só poderão, em qualquer momento, ser solicitados às entidades convencionadas na falta de capacidade própria instalada no sector público.

A deliberação impugnada não operou, por conseguinte, qualquer alteração unilateral da convenção celebrada entre a A. e a ARS Norte.

E, assim sendo, torna-se desnecessária qualquer referência ao conteúdo do art. 180º do CPA, que, no âmbito do regime dos contratos administrativos, inclui nos poderes da Administração os de “a) modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro” e de “b) rescindir unilateralmente os contratos por imperativo de interesse público devidamente fundamentado...”.

Não foi, pois, violado pela deliberação impugnada o princípio da legalidade, muito menos o da legalidade-fundamento (art. 3º, nº 1 do CPA), pois que – como vimos – foi precisamente por imposição legal que a Recorrente decidiu passar a efectuar nas suas próprias instalações os exames anteriormente requisitados às entidades convencionadas.

Como não foram igualmente violados, contrariamente ao decidido pelo acórdão recorrido, os princípios da boa-fé e tutela da confiança, consagrados nos arts. 266º, nº 2 da CRP e 6º-A do CPA, assim procedendo a alegação da entidade recorrente.

3. As considerações expostas permitem-nos, por outro lado, afirmar que não se configura a violação do direito de audiência de interessados (art. 100º do CPA), pois que a deliberação impugnada, como vimos, não introduziu qualquer alteração unilateral da convenção celebrada entre a A. e a ARS-Norte, antes corporiza uma decisão implicitamente consentida pela própria convenção, pois que resulta directamente do comando legal contido no nº 2 do art. 6º do DL nº 97/98, de 18 de Abril, à luz do qual a convenção foi celebrada.

A deliberação em causa é, deste modo, um mero acto de gestão praticado pelo C.A. da B…, no exercício dos seus poderes previstos no art. 11º, nº 1, al. d) dos Estatutos aprovados pelo DL nº 283/2002, de 10 de Dezembro, e que em nada afronta as estipulações da convenção em que a A. A… interveio, uma vez que, como atrás se referiu, essa convenção não só não excluía a imediata viabilização da capacidade instalada entretanto adquirida nesta unidade de saúde pública, como até a pressupunha nos termos do disposto no citado nº 2 do art. 6º do DL nº 97/98.

Não poderia assim afectar, como não afectou, quaisquer direitos da A. ou de qualquer outra entidade convencionada, não impondo assim a sua audiência como interessada, nos termos do art. 100º do CPA (cfr., neste sentido, Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho, Código do Procedimento Administrativo, 1ª ed., pág. 252).

A convenção não foi, aliás, celebrada pela recorrente B… .

E, como se disse, a decisão contida na deliberação impugnada (de realização, nos serviços da B…, dos exames que vinham sendo requisitados ao exterior pelos Centros de Saúde, no âmbito de convenções anteriormente celebradas pela ARS-Norte, dada a capacidade instalada entretanto adquirida) decorre de imposição legal expressa, pelo que sempre a mesma teria que ser tomada a partir do momento em que a unidade passou a dispor de capacidade instalada para a realização dos referidos meios de diagnóstico, não podendo deixar viabilizar a sua utilização, pois que isso seria “pôr em causa o racional aproveitamento da capacidade instalada no sector público”.

Deste modo, mesmo a admitir-se a necessidade de audiência de interessados, nunca a preterição da mesma poderia ter efeitos invalidantes da deliberação em causa, degradando-se em mera irregularidade, por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, uma vez que outro não poderia ser, à face da lei, o conteúdo do acto.

Improcede assim, igualmente, a alegação da recorrente.