Audiência prévia Poder vinculado Instrução do processo Formalidade não essencial
Sumário
I – O direito de audiência constitui uma manifestação do princípio do contraditório pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que a Administração intenta percorrer.
II - E, porque assim, e porque a mesma constituiu uma formalidade essencial a violação da referida norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade.
III – Todavia, nem sempre assim acontece pois, em certos casos, a lei dispensa o seu cumprimento (vd. art.º 103.º do CPA e 2 e 3 do art.º 60.º da LGT) e, noutros, a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto.
IV - Tal acontecerá, por exemplo, nos casos em que, estando em causa uma actividade vinculada, o Tribunal concluir que a decisão não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada e nos casos em que não houver instrução.
V – Existe actividade instrutória quando a lei exige que, previamente à decisão final, se colham pareceres de determinadas entidades oficiais e estas emitem esses pareceres.
VI – Não se poderá afirmar que a decisão da Administração só poderia ser uma única quando esses pareceres proponham diferentes decisões para a pretensão do Requerente.
Texto da decisão
A…, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do acto do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (doravante SEAF), de 23/02/2000, que lhe indeferiu o pedido de isenção de sisa e de imposto de selo, bem como emolumentos e outros encargos legais, relativos à transmissão decorrente da cisão de parte do seu património, alegando a sua ilegalidade em resultado da sua falta de fundamentação e de ter sido proferido sem que, previamente, tivesse sido cumprido o disposto no art.º 100.º do CPA.
Por Acórdão de 13/12/2005 foi-lhe concedido provimento e consequentemente, anulado ao acto recorrido.
Inconformada, a Representante da Fazenda Nacional recorreu para este Tribunal concluindo do seguinte modo:
1. O art.º 60º, n.º 1 da LGT menciona expressamente que a participação dos contribuintes na formação das decisões que lhes digam respeito pode efectuar-se, sempre que a lei não prescrever em sentido diverso, por qualquer uma das formas previstas nas diversas alíneas;
2. Também o direito de audição não pode ser utilizado para introduzir dilações sucessivas no procedimento;
3. A decisão da AF foi a legalmente possível, pelo que a realização de tal formalidade não teria qualquer função útil.
4. O douto Acórdão recorrido fez uma errada interpretação e aplicação da lei aos factos ao decidir que a Administração não estava dispensada de facultar à recorrente o exercício do seu direito de audição.
A Agravada contra alegou para formular as seguintes conclusões:
1. Não se encontravam reunidos os pressupostos legalmente necessários para a dispensa de realização da audiência prévia, conforme pretendam a Representante da Fazenda Nacional.
2. Que escudada numa simples Circular administrativa, defende ser a conclusão possível uma única - a de indeferimento -, que acabou por ser reproduzida no douto despacho de 23 de Fevereiro de 2000;
3. Derrogando assim o princípio da participação dos interessados em matéria que lhes diga directamente respeito, que se encontra constitucional e legalmente assegurado;
4. Ferindo de vício de forma e substância o supra mencionado despacho.
5. Porque os demais pareceres emitidos por entidades devidamente credenciadas não foram tidas em consideração, nem objecto de análise e apreciação (como deveriam) pela ausência da realização da audição prévia, permitindo assim a correcta fundamentação da decisão a tomar.
6. Termos em que por força da falta de fundamentação da decisão em devido tempo ao interessado, bem como da falta de audiência prévia dos interessados, solicitamos se dignem declarar a anulação do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 23.02.2000, proferido por delegação constante no DR, II Série, n.° 286, de 10.12.1999;
7. Pelo que, devem ser atendidas as presentes contra - alegações e negado provimento ao recurso ora interposto, com fundamento no parecer favorável da Direcção-Geral de Registos e Notariado, bem como na falta de audiência prévia do recorrente, com fundamento na violação do art. 60° da LGT, bem como do art. 100° do CPA e art. 267° da CRP, e na falta de fundamentação, que constitui vício de forma e de substância, conforma uma violação do art.º 268.º da CRP, bem como dos art.ºs 124.º e 125.º do CPA e do art.º 60.º da LGT.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. A ora recorrente dirigiu em 05/02/1999 ao Sr. Ministro das Finanças o requerimento que consta do processo instrutor no qual requereu que lhe fosse concedido ao abrigo da legislação que citou a isenção de Sisa relativamente à transmissão necessária para a realização da cisão-simples, isenção de emolumentos notariais e demais emolumentos registrais e prediais bem como do imposto de Selo que seria devido para a concretização da operação de cisão simples.
2. Após informação dos serviços dos Impostos de Selo e das transmissões do Património, em 19/01/2000, que consta do processo instrutor e, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais através de despacho de 28/02/2000, indeferiu o pedido de isenção apresentado pela ora recorrente.
3. Não foi ouvida previamente a ora recorrente antes de ser proferido o despacho ora sob recurso.
4. Do processo instrutor consta um parecer da Direcção Regional de Agricultura do Algarve datado de 28/12/1999 que conclui que a pretensão da requerente não merece despacho favorável.
5. Consta ainda um parecer da Direcção Geral dos Registos e Notariado de 10/12/1999 que conclui que "pode a referida operação ser qualificadas como um acto de concentração e desse modo, beneficiar das isenções fixadas no art.º 1 ° daquele diploma ( D.L. 409/90).”
II. O DIREITO.
O presente recurso dirige-se contra o Acórdão do TCA que, concedendo provimento ao recurso contencioso, anulou o despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - que indeferiu o pedido de isenção de sisa e de imposto de selo, bem como de emolumentos e outros encargos legais que a Agravada havia solicitado - com o fundamento de que o mesmo havia sido proferido sem que, previamente, tivesse sido cumprido o disposto nos art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA.
A Representante da Fazenda Nacional não se conforma com este julgamento e, por isso, pede a sua revogação por entender que - perante a legislação em vigor e as circunstâncias concretas do caso - o Sr. SEAF não podia proferir outra decisão que não a recorrida e que, sendo assim, a intervenção da Recorrida seria irrelevante. Deste modo, o cumprimento do disposto nos citados normativos traduzir-se-ia na observância de um mero ritual sem qualquer efeito útil e, porque assim, a omissão daquela formalidade era insusceptível de produzir o efeito anulatório que lhe é próprio. O Acórdão recorrido tinha, pois, incorrido em erro de julgamento.
Será assim?
Vejamos.
1. Resulta do probatório que a Recorrida dirigiu requerimento ao Sr. Ministro das Finanças informando-o de que iria proceder à cisão do seu património e de que com a parte cindida iria participar na constituição de uma nova sociedade e solicitando-lhe que - nos termos do estabelecido no n.º 1, do art.º 2.º, do DL de 21/12 - a isentasse de sisa “relativamente à transmissão necessária para a realização da cisão simples” e “dos emolumentos notariais e demais emolumentos registrais e prediais, bem como do imposto de selo que seria devido para a operação de cisão simples.”
No seguimento desse pedido a Requerente foi notificada para apresentar um estudo demonstrativo das vantagens das operações projectadas, o que ela fez, e os Directores Gerais dos Registos e Notariado, do Comércio e da Concorrência e o Director Regional de Agricultura do Algarve foram solicitados a emitir os pareceres referidos nos n.ºs 6 e 3, respectivamente, do art.ºs 3.º do mesmo DL 404/90, tendo eles satisfeito esse pedido.
O DG dos Registos e Notariado considerou que “nos termos da al.ª d) do n.º 1 do art.º 2.º do DL 404/90, de 21/12, alterado pelo DL 134/94, de 24/05, desde que verificados os demais requisitos previstos na al.ª c) in fine, pode a referida operação ser qualificada como um acto de concentração e, desse modo, beneficiar das isenções fixadas no art.º 1.º daquele diploma.” (sublinhados nossos)
O DG do Comércio e da Concorrência respondeu dizendo que operação que a Requerente projectava não consubstanciava uma concentração de empresas e, porque assim, não lhe competia emitir parecer.
A Comissão Regional da Reserva Agrícola do Algarve deliberou dar parecer desfavorável ao pedido formulado pela Recorrida.
Depois de colhidos estes pareceres a Direcção de Serviços dos Impostos de Selo e das Transmissões do Património, do Ministério das Finanças, prestou a Informação n.º 117/2000, de 19/01/2000, referindo, no fundamental, o seguinte:
"Após a análise dos pareceres solicitados, constatamos que, embora o parecer jurídico da DGRN considere estarem verificados os requisitos para que a referida operação seja qualificada como um acto de concentração e, desse modo, poder beneficiar das isenções fixadas no art.º 1.º do DL n.º 404/90, de 21/12, por outro lado a Direcção Regional da Agricultura é totalmente contra o acto projectado pois com o destaque de parte do imóvel iria constituir-se uma nova sociedade com a actividade de turismo, mas o prédio está situado, nos termos do n.º 1 do art.º 3.º do DL 196/89, de 14/07, na Reserva Agrícola Nacional.
Informa-nos também a D.R.A. que o Plano Director Municipal de Vila Real de Santo António classifica o prédio rústico como Zona Agrícola 1 e nos termos do seu art.º 25.º só é permitida a construção de novos edifícios destinados à habitação e a instalações de apoio à agricultura".
E, de imediato, e com fundamento nesse parecer, o SEAF, por delegação, proferiu o despacho recorrido indeferindo o pedido da Recorrida.
A questão que se nos coloca é, pois a de saber se, nas circunstâncias acabadas de descrever, a Autoridade Recorrida estava obrigada a cumprir o disposto nos art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA, isto é, estava obrigada a notificar a Requerente para que esta pudesse exercer o direito de audiência.
2. A jurisprudência e a doutrina vêm dizendo, uniformemente, que o exercício do direito de audiência – previsto nos art.ºs 100.º do CPA e 60.º da LGT - constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e que o mesmo representa ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” ( Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383.), pois que, dessa forma, não só se possibilita ao Administrado o confronto dos seus pontos de vista com os pontos de vista da Administração como também se lhe permite argumentar ou requerer a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que esta intenta traçar.
As citadas disposições visam, pois, pôr em prática a directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art. 267.º/5 da CRP) constituindo, por isso, uma sólida garantia de defesa dos direitos do Administrado.
O disposto nos art.ºs 100.º do CPA e 60.º da LGT constituiu, assim, um princípio estruturante da actividade administrativa cuja violação ou incorrecta realização se traduz numa violação de uma formalidade essencial que, em princípio, é determinante da ilegalidade do próprio acto (Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 18/5/00 (rec.s 45.736 e 45.965), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7(03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02).).
Todavia, nem sempre assim acontece pois em casos excepcionais a lei dispensa o seu cumprimento e, noutros, a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto. – vd. o art.º 103.º do CPA e os n.ºs 2 e 3 do art.º 60 da LGT –.
Tal acontecerá, por exemplo, (1) quando haja urgência na decisão a tomar (al. a) do n.º 1 do art.º 103 do CPA), (2) quando o pedido do Requerente não tenha desencadeado a realização de diligências de instrução já que a lei determina que os interessados só serão ouvidos depois de “ concluída a instrução …” (n.º 1 do art.º 100.º) e (3) quando “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” (Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792), com sublinhados nossos).
O que significa que a omissão daquela formalidade deixa de ser fundamento de anulabilidade sempre que ocorram motivos excepcionais que justifiquem o seu incumprimento, designadamente, por exemplo, quando está em causa uma actividade vinculada e, por isso - e independentemente da participação do interessado - a decisão da Administração só puder ser a que foi tomada e quando entre o pedido e a decisão não tenha existido qualquer actividade instrutória (Vd. E. Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 453.).
Será que in casu estamos perante a ocorrência de circunstâncias que consentem a omissão da mencionada formalidade sem que essa omissão acarrete o efeito anulatório que lhe é próprio?
Não nos parece.
Vejamos porquê.
3. A Jurisprudência deste STA tem definido o conceito de instrução como “toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exame, e avaliações necessárias à prolação de tal decisão – neste sentido vd., entre outros, Acórdãos do Pleno da 1.ª Secção de 21/05/98 (rec. n.º 40.692), de 2/05/2001, (rec. n.º 41.427), e de 5/07/2001 (rec. n.º 37.255) e da Secção de 19/10/2006 (rec. 1224/05).
Como também tem entendido que
“Quando a actividade administrativa antecedente do acto final se resuma a uma proposta facultativa da solução a dar ao pedido, de que o acto se aproprie sem alterações nem acrescentos, não se detecta uma significativa diferença em relação aos casos em que à decisão siga imediatamente o requerimento, pelo que a consideração de tais propostas como actos de «instrução» logo se revela como excessiva e forçada.
As noções de instrução e de decisão são, evidentemente, distintas, destinando-se aquela a captar os dados de facto que servirão de base à ponderação e à eleição inerentes ao acto de decidir. E, como vimos, tanto pode suceder que a proposta antecedente do acto integre uma actividade instrutória, devendo seguir-se-lhe o cumprimento do disposto no art.º 100.º, como pode ela limitar-se a constituir a «avant-garde» da decisão, não sendo então de cumprir esse artigo.
Ora, deve sublinhar-se que essa diferença de soluções depende de, entre a proposta e o acto subsequente, se poder estabelecer, ou não, uma integridade funcional. E é a este tipo de integridade, e não à estrutural, que importa atender, pois o todo íntegro que um acto estruturalmente forme com a proposta de que inteiramente se aproprie ainda não invalida a possibilidade de esta conter elementos factuais com carácter de novidade.
Portanto, sempre que o parecer, informação ou proposta careça de uma qualquer dimensão instrutória, ainda que no mais lato sentido desta palavra, e se resuma a enunciar a solução que o autor do acto poderia, por si só e sem mais, aplicar ao requerimento em apreço, não é aceitável persistir-se na afirmação de que o acto foi antecedido por uma actividade instrutória, sem o que, negligenciando-se a autêntica natureza da actividade preliminarmente realizada, estar-se-ia a qualificá-la como «instrução» só por ser ontologicamente distinta do acto decisório que se lhe seguiu.” – Acórdão da 1.ª Secção de 24/10/2001 (rec. 46.934)
3. 1. Vertendo estes ensinamentos para o caso sub judice é forçoso concluir que a actividade antecedente à prolação da decisão recorrida deve ser qualificada como instrução e, portanto, concluir que após a sua finalização era obrigatório ouvir a Requerente nos termos do art.º 100.º do CPA.
Com efeito, e desde logo, o pedido formulado pela Requerente obrigou a Autoridade Recorrida a solicitar um determinado número de pareceres o que significa que a lei exigia que entre o pedido e a sua resolução mediasse uma certa actividade instrutória e que esta era fundamental para proferir a decisão.
Depois, porque muito embora esses pareceres não fossem vinculativos e, portanto, a Autoridade Recorrida dispusesse de liberdade de decisão, certo era que o seu conteúdo, quer jurídico quer de facto, tinha de ser ponderado e tomado em atenção, o que quer dizer que a Autoridade Recorrida, por si só e sem mais, não podia decidir a pretensão da Requerente.
Finalmente, porque essa actividade se destinava a preparar uma decisão e o interessado tinha o direito de contrariar os fundamentos em que a mesma se sustentava e de influenciar a Administração na definição da decisão final.
Sendo assim, e sendo que, in casu, havia divergência nos referidos pareceres acerca da resolução que devia ser tomada, por maioria de razão, a Autoridade Recorrida tinha de ouvir a Requerente já que não podia apropriar-se da argumentação e da solução neles contida visto a mesma ser contraditória.
Ou seja, a instrução realizada entre o pedido formulado pela Requerente e a prolação do acto recorrido foi fundamental para preencher o conteúdo deste e, porque o foi, a Administração Fiscal não podia deixar de cumprir o disposto no art.º 100.º do CPA.
E não se diga, como o faz a ora Recorrente, que, perante a legislação em vigor e as circunstâncias concretas do caso, a Autoridade Recorrida só podia proferir a decisão recorrida e que, por isso, o cumprimento daquela formalidade era irrelevante e dispensável porque tal não era verdade e, tanto assim, que, como se viu, o pedido da Requerente teve respostas diferentes nos identificados pareceres.
Não ocorreram, assim, in casu, os requisitos que, excepcionalmente, permitiam a dispensa do cumprimento do disposto no art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2006. – Costa Reis (relator) – Brandão de Pinho - Lúcio Barbosa.