Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0495/09

Em processo cautelar em que se peticionava a admissão provisória de concorrente excluída de concurso internacional para a exploração e gestão de terminal portuário em regime se serviço público, ou a suspensão do procedimento, o Acórdão do TCA que alargou a matéria de facto e efectuou a ponderação de interesses a que alude o artigo 132º n.º 6 do CPTA com base na análise comparativa das consequências que previsivelmente decorreriam da adopção ou não da medida e que o fez utilizando os factos alegados que admitiu como seguros num juízo de primeira aparência e também em critérios de experiência comum, conteve-se em juízos essencialmente de facto e no âmbito da matéria de que pode conhecer, pelo que uma reanálise do assunto pelo STA não poderia afastar-se daqueles factos já fixados, o que torna irrelevante, no caso concreto, a pronúncia sobre a questão jurídica que os recorrentes situam na obrigatoriedade de a requerente da providencia alegar em concreto os danos para os interesses em confronto.

Formação de Apreciação Preliminar



Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do STA:

A…,

B...,

C….,

Que se apresentam sob a forma de Agrupamento de empresas designado “D…” para apresentação de proposta no âmbito do Concurso Público Internacional para a Concessão e Exploração em regime de serviço público da exploração da actividade da E…., em fase de liquidação -, no Beato, Trafaria e Vale de Figueira, cujo anúncio foi publicado no dia 23/04/2007, no DR, II Série, interpuseram no TAF do Porto providência cautelar de suspensão do procedimento concursal e, subsidiariamente, de admissão provisória ao concurso de que foram excluídas por acto de 15 de Novembro de 2007, da Comissão de Acompanhamento do Concurso, mantido pelo despacho conjunto datado de 26 de Dezembro de 2007 dos:

- MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

-MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES,

- MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL;

Sendo contra-interessadas

- F…. ; o

- Agrupamento de empresas constituído por G… e H…; e

- Agrupamento de empresas constituído por I..., e J…, e L…

O TAF do Porto, por sentença de 8/10/2008, deferiu o pedido cautelar de admissão provisória das Requerentes ao Concurso, com base na preservação do efeito útil da sentença a proferir em sede de processo principal e, bem, assim, por ter considerado que, à luz da ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120º do CPTA não seria “demasiado oneroso para o interesse público a concessão da providência antecipatória de admissão provisória a concurso”.

Inconformadas, a I… e a J…, interpuseram no TCA Norte recurso jurisdicional que obteve provimento e, em consequência, foi revogada a sentença de 1ª Instância.

Vêm agora as Requerentes da providência interpor recurso de revista nos termos previstos no artigo 150º n.º 1 do CPTA, alegando, em síntese, o seguinte:

“ o presente recurso diz respeito ao erro (…) na aplicação do disposto no n.º 6 do artigo 132º do CPTA quanto à ponderação de interesses como critério de decisão no âmbito de providências cautelares relativas a procedimentos de formação dos contratos.

Com o presente recurso de revista pretende-se que este Supremo Tribunal Administrativo, pronunciando-se relativamente ao critério de decisão em sede de providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, declare a obrigatoriedade de alegação em concreto dos danos para os interesses em confronto, sob pena de não poder considerar-se cumprida a exigência da ponderação entre os interesses em confronto.

É por isso manifesta a utilidade jurídica da clarificação dos termos em que deve ser feita a ponderação de interesses ao abrigo do artigo 132º do CPTA.

O entendimento que venha a ser proferido por este Supremo Tribunal Administrativo relativamente às exigências de fundamentação e ponderação de interesses preconizada pelo n.º 6 do artigo 132º do CPTA é passível de aplicação a todo e qualquer processo cautelar relativo a procedimentos de formação dos contratos.

Uma eventual decisão terá, pois, aplicabilidade transversal, permitindo ultrapassar (…) “os limites da situação singular”.

Sublinham ainda a necessidade de intervenção deste STA na revista requerida para garantir a melhor aplicação do direito, uma vez que consideram existir contradição no que concerne à aplicação da norma constante do n.º 6 do artigo 132º do CPTA.

Notificadas, as empresas que compõem o segundo agrupamento, assim como os Ministérios competentes, apresentaram contra-alegações nas quais pugnam pela não admissão da revista por falta de verificação dos respectivos pressupostos legais.

Cumpre apreciar se estão reunidos os pressupostos exigidos pelo artigo 150º n.º 1 para a admissão do recurso de revista.

Apreciação. Os pressupostos da Revista.

No actual contencioso administrativo o legislador optou por consagrar o recurso de revista como um recurso excepcional, reservado às questões de relevância jurídica ou social fundamental, ou quando a intervenção do STA seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Na concretização destes conceitos indeterminados, o STA tem vindo a construir uma linha jurisprudencial estável, especialmente exigente e por isso restritiva, em sede de processos cautelares, por razões que entroncam na natureza provisória, precária e modificável da decisão, no seu carácter meramente auxiliar da eficácia plena da decisão de fundo e, portanto, com efeitos temporais limitados e, bem assim, na natureza rudimentar e previsional do conhecimento que o tribunal efectua sobre o assunto (cfr., designadamente e em síntese, o Ac. de 7/5/2009, Proc. n.º 439/09, entre outros).

No presente caso, as recorrentes entendem ser necessária a admissão da revista por estar em causa erro manifesto na aplicação do n.º 6 do artigo 132º do CPTA, que o Acórdão recorrido teria violado. Pretendem que o STA se pronuncie sobre “o critério de decisão em sede de providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos” e “declare a obrigatoriedade de alegação em concreto dos danos para os interesses em confronto, sob pena de não poder considerar-se cumprida a exigência da ponderação entre os interesses em confronto”.E entendem ser esta uma questão de relevância jurídica e social fundamental, relativamente à qual é necessária a intervenção deste STA “com vista à melhor aplicação do direito”.

Delimitada a pretensão das recorrentes na revista, vejamos o que decidiu o Acórdão recorrido por forma a verificar se estão reunidos os pressupostos de que depende a admissão do recurso.

O TCA Norte indeferiu todas as excepções aduzidas pelas recorrentes jurisdicionais, mas acabou por revogar a sentença de 1ª Instância quando reanalisou a ponderação de interesses feita na sentença.

A este propósito, depois de constatar que tal ponderação deveria se efectuada ao abrigo do n.º 6 do art. 132º do CPTA e não ao abrigo do n.º 2 do art. 120º do mesmo Código, concluiu que não foi tal erro que implicou uma decisão diversa daquela que poderia ter sido tomada ao abrigo da norma correctamente aplicável.

A decisão diversa a que chegou o TCA sobre aquela ponderação de interesses teve por fundamento o alargamento da matéria de facto dos autos, da qual considerou, para além do que fizera a sentença, mais o seguinte:

a) está em causa no concurso público a realização do interesse financeiro do Estado e o cumprimento de compromissos assumidos em 2001 perante a Comunidade Europeia no quadro de um pré-contencioso que esteve na origem da liquidação da E…;

b) em 5 de Junho de 2008 foi proferido despacho conjunto dos Ministros competentes, seleccionando dois concorrentes para a fase de negociações;

c) as negociações tiveram início em Setembro de 2008 estando prevista a sua conclusão para Dezembro de 2008;

d) os concorrentes seleccionados para a fase de negociações tiveram que reforçar a caução da proposta para 300 mil euros e obter cartas de compromisso junto dos bancos financiadores, encontrando-se a desenvolver processos de due diligence contratual. (cfr. 1578 e 1579 dos autos).

Tomando como base a matéria de facto assim alargada, o TCA Norte refez a ponderação de interesses a que alude o n.º 6 do art. 132º do CPTA e decidiu:

“(…) não se vislumbra uma situação de facto consumado uma vez que, independentemente do momento em que o processo principal venha a ser decidido com trânsito em julgado, é sempre possível satisfazer os interesses económicos do concorrente que foi preterido.

Portanto, há aqui que ponderar, por um lado, o interesse dos concorrentes a manterem-se no concurso até ao final de modo a que lhes seja adjudicado o contrato pretendido e, por outro, o interesse público em rapidamente terminar o concurso de modo a que possa celebrar o contrato pretendido de modo a satisfazer a necessidade de encontrar uma solução eficaz para a E… e a M….

Também é importante ponderar o estado de desenvolvimento em que o concurso se encontra quando se decida da concessão da providência requerida de modo a evitar que o concurso retorne a uma fase inicial que acarreta atrasos consideráveis no seu desenvolvimento. (…) a admitir-se agora a intervenção da requerente da providência cautelar ao concurso seria obrigar a um regresso ao início o que iria atrasar consideravelmente o processo de celebração do contrato pretendido.

Afigura-se assim ser de concluir que não é aconselhável deferir qualquer das providências requeridas uma vez que isso acarretaria, necessariamente, um considerável prejuízo para o interesse público, quando é certo que a posição da requerente sempre estará devidamente assegurada caso venha a ter ganho de causa no processo principal.

Na verdade, nada impede que, neste caso, a requerente possa ainda vir a substituir a concorrente na execução do contrato da concessão tendo em conta o prazo alargado do mesmo.

Assim e ponderando o interesse público subjacente à celebração do contrato de concessão e a estabilidade dos termos concursais entendemos que não é de deferir qualquer uma das providências requeridas.”

Uma vez que a questão colocada na revista respeita a garantir a interpretação do disposto no artigo 132º n.º 6 do CPTA, refira-se que este dispõe assim:

“Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”

No caso, as recorrentes não põem em causa erro do Acórdão na determinação do sentido normativo da disposição, apontam apenas para a necessidade de o STA declarar “ a obrigatoriedade de alegação em concreto dos danos para os interesses em confronto, sob pena de não poder considerar-se cumprida a exigência da ponderação entre os interesses em confronto”.

Assim, a questão colocada não se reporta à interpretação da norma que indicam, mas antes à questão processual geral do ónus que incumbe sobre a parte a quem aproveitam, de alegar os factos capazes de suportar a posição que apresenta em juízo.

Esta é, porém, uma questão repetidamente tratada pelos processualistas e pela jurisprudência, sendo aqui determinante o facto de o TCA ter tido a percepção correcta da necessidade de os factos serem alegados, salvo quanto aos de conhecimento geral ou que o tribunal conhece em virtude do exercício das suas funções (art.º 514 do CPC). De facto o TCA assinala que “tal matéria de facto … não é líquida e não incumbe ao juiz nestes autos proceder a uma análise exaustiva da questão”. E sobre a matéria aditada, teve em conta o que foi alegado, a prova perfunctória existente e a relevância dos factos para a ponderação a efectuar segundo regras da experiência comum e o devir normal das situações - vd. pag. 1579.

Donde resulta que as recorrentes discordam da ponderação efectuada, ou seja, da valoração que o TCA fez dos factos alegados que teve como apurados de modo sumário e provisório, mas ainda assim convencido da sua veracidade e relevância.

A valoração comparativa que o TCA efectuou consiste ela própria, no essencial, em juízos de facto, tanto quanto consiste numa prognose baseada em critérios de normalidade da vida e do que é hábito acontecer – “id quod plerumque accidit”, sem recurso a critérios legais. Mesmo quando for possível lobrigar uma componente jurídica nos juízos de ponderação de interesses efectuado pelo TCA, ela está de tal modo intrinsecamente ligada com a valoração de factos através de juízos da experiência comum, que não é possível efectuar um novo juízo definitivo e seguro sobre a matéria, nem é aconselhável nem útil fazê-lo, visto que o Tribunal Central, que conhece amplamente e em profundidade da matéria de facto, está mais bem colocado para efectuar a prognose que está na base da ponderação de interesses do que o STA, a quem cabe conhecer do direito, e que não reanalisa ponto por ponto o contexto factual do litígio.

Daí que o o STA tenha decidido repetidamente que a ponderação de interesses é matéria de facto que não pode reapreciar em sede de revista (cfr. a este propósito os acórdãos deste STA de 6/3/2007, Pleno, Proc. n.º 359/06; de 6/2/2007, Proc. n.º 783/06 de 30/10/2008, Proc. n.º 421/08).

A questão da ponderação de interesses a efectuar ao abrigo do disposto no art. 132º n.º 6 do CPTA, foi analisada pelo Ac. de 29/6/2005, Proc. n.º 608/05, que concluiu assim:

“Ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art. 132º n.º 6 do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos – dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou do deferimento, ou do indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» «inferiores» e «superiores». Ora, este simples cotejo – que, repetimos, é sobre factos – faz-se à margem do núcleo das leis substantivas e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fazem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (…)”.

Não foi invocada pelas recorrentes qualquer circunstância susceptível de se reconduzir ao disposto na parte final do n.º 4 do artigo 150º do CPTA, isto é, “ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.

Não está também em causa questão de relevância social fundamental, sendo manifesto que a decisão do pedido cautelar formulado teria relevância restrita ao caso singular, amarrado às especiais circunstancias de facto, não dependente da definição de um regime jurídico que fosse capaz de aplicar-se expansivamente a situações análogas.

Decisão:

Em conformidade com o exposto, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em conferência em não admitir o recurso de revista.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 20 de Maio de 2009. - Rosendo José (relator) - Santos Botelho – Angelina Domingues.